Decisión nº 1644 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Octubre de 2013

En fecha 11 de marzo de 2004, la contribuyente BAR RESTAURANT FUA FAI, C.A., fue notificada de la Resolución Nº RCA-DJT-CRJ-2003-000381 de fecha 15 de diciembre de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DFL-2002-8495-01328 de fecha 07 de octubre de 2002 y Planilla de Liquidación N° 01-10-01-2-47-000758 de fecha 06 de marzo de 2003, por la cantidad de BOLIVARES UN MILLON CIENTO DIEZ MIL SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.110.000,00), actualmente BOLIVARES MIL CIENTO DIEZ SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.110,00), por contravenir lo establecido en el artículo 145, numeral 1, literales a y b del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en el artículo 47 y 43 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y el artículo 221 y 278 de su Reglamento, lo cual constituye un ilícito formal, conforme lo previsto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario tipificado y sancionado en el artículo 102 numeral 2 y 100, numeral 4 eiusdem.

En v.d.R.C.T. interpuesto subsidiariamente al Jerárquico, la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del SENIAT, a través del oficio Nº GJT-DRAJ-J-2004-8134 de fecha 07 de septiembre de 2004, remitió a esta Jurisdicción copia del expediente administrativo Nº 04-192 contentivo de la Resolución supra identificada, a través de la cual decidió el Recurso Jerárquico, junto con el respectivo escrito recursorio y sus anexos.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El ciudadano Kwok Hal Yan, en su carácter de Director Gerente de la contribuyente BAR RESTAURANT FUA FAI, C.A., asistido por la abogada M.I.D.P.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.141, señala en su escrito recursorio, lo siguiente:

Que “…no es cierto que no llevamos el Libro de Registro de Especies Alcohólicas ya que para el momento de la fiscalización del día treinta y uno (31) de julio de 2.002, el Libro se encontraba en la División de Recaudación, Departamento de Licores del Ministerio de Finanzas y así lo pueden verificar en escrito de solicitud para el sellado de Libros de licores que anexamos al presente recurso, de igual forma hacemos valer copia simple de la última parte del Libro de Registro de Especies Alcohólicas el cual contiene el sello de la Gerencia General de Tributos Internos, Región Capital División de Recaudación que indica que aún en fecha 16 de septiembre de 2002 dicho Libro permanecía bajo la guarda del Ministerio de Finazas…”

Que “… no ha habido Compra/Venta del Fondo de Comercio, sino la venta de las acciones de la citada Contribuyente (documento que consignaré en su oportunidad para su verificación). Es de destacar que es muy diferente la compra de cuotas de participación o acciones a la compra de un fondo de comercio…”

Que “…se nos impuso anteriormente una multa por los mismos hechos identificada con el Nro. GRTI-RC-DF-1-1052-LIC-2001-2892-11-00658 de fecha 14 de marzo de 2001 (del cual consignaremos copia en su oportunidad para su verificación). Cabe destacar que existe un principio penal por el cual está prohibido imponer sanción más de una vez por un mismo hecho…”

IV

ALEGATOS DEL FISCO NACIONAL

La abogada I.J.G.G., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 47.673, en representación del Fisco Nacional, alegó en su escrito de informes, lo siguiente:

Que “… En relación al alegato referido a que para la fecha de la verificación fiscal el Libro de Registro de Especies Alcohólicas se encontraba en el Departamento de Licores del Ministerio de Finanzas, es preciso indicar que la contribuyente señaló que para demostrar esa afirmación anexaba al recurso una copia simple de la última parte de dicho Libro, sin embargo, de una revisión detallada del expediente, pudimos constatar que no fue consignado dicho documento con el escrito del recurso ni durante el lapso de promoción de pruebas, por lo que el argumento carece del sustento pertinente que le permita a ese Tribunal comprobar su veracidad…”

Que “… la afirmación relacionada con el traspaso por la compra-venta del fondo de comercio, el cual, según la representación de la contribuyente nunca se produjo, pues sólo se efectuó la venta de las acciones, por lo que anunció en el recurso contencioso tributario que consignaría en su oportunidad el documento correspondiente para su verificación. Cabe observar que tampoco fue producido en el proceso dicho documento…”

Que “…la presunta doble imposición de sanción por el mismo hecho, la recurrente señaló que demostraría que había sido sancionado anteriormente por el mismo ilícito y tampoco consignó en el expediente la prueba pertinente de tal aserto…”

Que “…las actas fiscales, como todo acto administrativo, gozan de una presunción de legitimidad y de veracidad en cuanto a los hechos asentados en ellas, corresponde a quien las impugna demostrar lo contrario a las aseveraciones efectuadas por los funcionarios que las levantaron…”

Que “…las infracciones detectadas contravinieron lo dispuesto en los literales “a” y “b”, numeral 1 del artículo 145 del Código Orgánico Tributario vigente, así como lo previsto en los artículos 47 y 43 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y en los artículos 221 y 278 de su Reglamento…”

Que “…el acto sancionador emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, así como la Resolución que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto en su contra, están totalmente ajustados a derecho y no adolecen de vicio alguno que pueda acarrear su nulidad. Igualmente, debe acotarse que las infracciones cometidas por la recurrente pueden calificarse como contravenciones de carácter objetivo, en las cuales no se valora el elemento intencional del agente, pues sólo basta con que las autoridades administrativas constaten el acaecimiento de los supuesto de hecho descritos en la norma como ilícito para que surja de inmediato la consecuencia desfavorable para el infractor, a saber, la sanción de carácter patrimonial…”

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado, de los argumentos expuestos por el representante de la contribuyente y los alegatos sostenidos por la representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si efectivamente el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, por haber considerado erradamente la Administración Tributaria, que la contribuyente BAR RESTAURANT FUA FAI, C.A., incurrió en el incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145, numeral 1, literales a y b del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 47 y 43 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 221 y 278 de su Reglamento, aplicando en consecuencia multa por la cantidad de SETENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalente a la cantidad de Bs. 1.110.000,00, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 numeral 2 y 100, numeral 4 eiusdem.

ii) Si efectivamente tal como lo aduce la recurrente, la Administración Tributaria incurrió en la violación del principio no bis in idem, al aplicar una multa por los mismos hechos, identificada con el Nro. GRTI-RC-DF-1-1052-LIC-2001-2892-11-00658 de fecha 14 de marzo de 2001.

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasa a analizar el fondo de la controversia, vale decir, si efectivamente la Administración Tributaria incurrió en un vicio de falso supuesto, para lo cual resulta pertinente traer a colación ciertas consideraciones en torno a este vicio que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto. Así, la doctrina patria ha señalado:

(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en un vicio de falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

“El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

Ahora bien, realizadas estas precisiones con respecto al vicio de falso supuesto, este Tribunal observa que la contribuyente de autos, expone en su escrito recursorio lo siguiente:

…no es cierto que no llevamos el Libro de Registro de Especies Alcohólicas ya que para el momento de la fiscalización del día treinta y uno (31) de julio de 2.002, el Libro se encontraba en la División de Recaudación, Departamento de Licores del Ministerio de Finanzas y así lo pueden verificar en escrito de solicitud para el sellado de Libros de licores que anexamos al presente recurso, de igual forma hacemos valer copia simple de la última parte del Libro de Registro de Especies Alcohólicas el cual contiene el sello de la Gerencia General de Tributos Internos, Región Capital División de Recaudación que indica que aún en fecha 16 de septiembre de 2002 dicho Libro permanecía bajo la guarda del Ministerio de Finazas…

…Omissis…

… no ha habido Compra/Venta del Fondo de Comercio, sino la venta de las acciones de la citada Contribuyente (documento que consignaré en su oportunidad para su verificación). Es de destacar que es muy diferente la compra de cuotas de participación o acciones a la compra de un fondo de comercio…

Por su parte el Artículo el artículo 145, numeral 1, literales a y b del Código Orgánico Tributario,

Artículo 145. Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

a) Llevar en forma debida y oportuna los libros y registros especiales, conforme a las normas legales y los principios de contabilidad generalmente aceptados, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente.

b) Inscribirse en los registros pertinentes, aportando los datos necesarios y comunicando oportunamente sus modificaciones…

Así mismo, los artículos 47 y 43 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 221 y 278 de su Reglamento, prevén:

Artículo 47: Los industriales, comerciantes y porteadores, así como los fabricantes y tenedores de aparatos de destilación están obligados a llevar los libros, registros, relaciones y formularios que para cada caso establezca el Reglamento de esta Ley o el Ministerio de Hacienda por Resolución.

Artículo 43: Los adquirentes y arrendatarios de industrias y expendios de alcohol o especies alcohólicas responderán solidariamente de las obligaciones fiscales de su antecesor, derivadas de la presente Ley.

Artículo 221.- Los dueños de los expendios de especies alcohólicos, llevarán en libros foliados y sellados por la respectiva Oficina de Rentas, los datos relacionados con las guías y demás anotaciones que para cada caso exija el Ministerio de Hacienda, los cuales deberán permanecer, conjuntamente con la constancia del registro y la autorización, en la sede del expendio.

Artículo 278.- Quien hubiere adquirido por enajenación o por cualquier otra forma de traspaso las industrias o expendios a que se refiere este Reglamento, no podrán ejercer la industria o el comercio de especies alcohólicas sino después de haber obtenido a su nombre las correspondientes autorizaciones y registros. A tal efecto, las partes tendrán un plazo de noventa días continuos para presentar ante la Oficina de Rentas, el respectivo documento de propiedad, registrado, y cumplir las formalidades reglamentarias sobre la materia. En ningún caso se autorizarán los traspasos de las autorizaciones y registros otorgados por el Ministerio de Hacienda independientemente de los respectivos fondos de comercio.

Así pues, está claramente establecido que no llevar los libros y registros especiales, conforme a las formalidades establecidas en las leyes o en los reglamentos, constituye un incumplimiento del deber formal por parte de la contribuyente recurrente y por lo tanto son conductas sancionadas por la inobservancia de una norma legal positiva, razón por la cual la Administración Tributaria tiene como facultad constatar el cumplimiento de los deberes formales establecidos en las leyes y demás disposiciones de carácter tributario, por parte de los sujetos pasivos del tributo, así como la potestad de sancionar su incumplimiento.

En este sentido, la Doctrina ha manifestado:

Es importante llamar la atención sobre la importancia que en los modernos sistemas de gestión tributaria (gestión en sentido estricto e inspección) adquiere la información y, en consecuencia, la regulación de estos deberes, de cuya realización depende en gran medida el suministro u obtención de datos indispensables para el control del cumplimiento por parte de los sujetos pasivos

(PÉREZ ROYO, Fernando: “Derecho Financiero y Tributario. Parte General. Editorial Civitas, S.A. ; Madrid, 1991; pág. 189.)

Así, este Tribunal haciendo uso de la facultad de control de la legalidad de los actos administrativos, advierte que la Administración Tributaria impuso sanción en virtud de que constató que la contribuyente BAR RESTAURANT FUA FAI, C.A., “…. ‘1.- No lleva el Libro de Registros de Especies Alcohólicas… 2.- Realizó un Traspaso por la Compra/Venta del Fondo de Comercio alterando así las características originales del Registro y Autorización de Licores otorgado por la Administración’...” (Folio 6 del Expediente judicial), infringiendo con lo dispuesto en los artículo 145, numeral 1, literales a y b del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 47 y 43 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 221 y 278 de su Reglamento.

Del mismo modo, del contenido de la Resolución objeto de impugnación, se desprende que como consecuencia de haber constatado la Administración Tributaria, el incumplimiento de los deberes formales previstos en la norma ut supra trascrita, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, procedió a sancionar a la recurrente de autos conforme a lo establecido en los artículos 102 numeral 1 y 100 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, aplicando la concurrencia de infracciones prevista en el articulo 81 eiusdem, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 102. Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

1. No llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas.

…Omissis…

Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 1 será sancionado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), la cual se incrementará en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.)…

Artículo 100. Constituyen ilícitos formales relacionados con el deber de inscribirse ante la Administración Tributaria:

…Omissis…

4. No proporcionar o comunicar a la Administración Tributaria informaciones relativas a los antecedentes o datos para la inscripción, cambio de domicilio o actualización en los registros, dentro de los plazos establecidos en las normas tributarias respectivas.

Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 y 4 será sancionado con multa de cincuenta tributarias (50 U.T.), la cual se incrementará en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.)...

Artículo 81. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código…

No obstante, respecto al primer incumplimiento constatado por la Administración Tributaria, según el cual la contribuyente “No lleva el Libro de Registros de Especies Alcohólicas”, contraviniendo lo previsto en el artículo 145 literal “a” del Código Orgánico Tributario y sancionado según el articulo 102 numeral 2, advierte este Tribunal que la Resolución Nº RCA-DJT-CRJ-2003-000381 de fecha 15 de diciembre de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DFL-2002-8495-01328 de fecha 07 de octubre de 2002 y Planilla de Liquidación N° 01-10-01-2-47-000758 de fecha 06 de marzo de 2003, dejó sentado lo siguiente:

… En fecha 13-10-2003, el recurrente presentó en tiempo hábil, escrito mediante el cual reproduce el mérito favorable de las actuaciones que se desprenden de los autos, y asimismo consignó copia simple de los documentos siguientes:

a) Actas de requerimiento y de recepción, ambas identificadas bajo el Nº RCA-DFL-2002-8495 de fechas 30-07-2002 y 31-07-2002 respectivamente.

b) Solicitud para el sellado de Libros de Licores de fecha 29-07-2002.

c) Última parte del Libro de Registro de Especies Alcohólicas el cual contiene sello húmedo de la División de Tramitaciones.

d) Registro de Control de Ingresos de Bebidas Alcohólicas correspondiente a los meses de junio y julio del año 2002…

Igualmente cabe destacar que, en el auto a través del cual este Juzgado procedió a dar entrada el presente recurso contencioso tributario, se ordenó oficiar al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que se remitiera el expediente administrativo de la contribuyente BAR RESTAURANT FUA FAI, C.A., advirtiendo esta juzgadora que la Administración Tributaria, no presentó dicho expediente, a pesar de habérsele requerido en fecha 21 de abril de 2003, tal como se observa de los folios 34 al 37 del expediente judicial.

En este orden, cabe destacar la importancia que reviste el expediente administrativo en materia probatoria, lo cual ha sido reconocido tanto por la doctrina patria como por la jurisprudencia:

Así, la doctrina patria ha establecido que el expediente administrativo es un medio de prueba especial y esencial, que debe contener todas y cada una de las pruebas que han de coadyuvar a formar criterio al sentenciador, “pruebas estas que serán, a su vez, el instrumento que permitirá evaluar si se ha incurrido en inmotivación o falso supuesto o no, a la hora de controlar la legalidad del acto administrativo”. (BLANCO URIBE, A. Libro homenaje a la M.d.I.V.D.V., Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.426).

Por otro lado, también destaca la doctrina nacional que “el principio conforme al cual la carga de la prueba corresponde normalmente al accionante, no es absoluto y admite, según lo ha sostenido la jurisprudencia patria, las siguientes excepciones: cuando se alega la incompetencia del autor del acto y cuando no se remite el expediente administrativo”. (FRAGA PITTALUGA, L. La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.201).

Ciertamente la presentación de los antecedentes administrativos, constituye el cumplimiento de la carga probatoria que le corresponde a la Administración Tributaria, considerándose que ante su incumplimiento se hacen operativas a favor del solicitante de la exhibición, las presunciones señaladas o los alegatos esgrimidos.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado:

...en el caso de autos, la instancia inferior sancionó a quien no debía, es decir, quien incumplió una obligación que la ley le impone fue a la Administración y sin embargo con tal proceder se castigó al recurrente quien, por cierto, la ley no le exige que tenga -como lo sostiene el fallo apelado- que ‘provocar la actuación del sustanciador del proceso a fin de recabar’ el expediente administrativo, sino que es el Tribunal a quien la ley le otorga la facultad de poder solicitar el envío de dicho expediente y es, igualmente, la ‘autoridad administrativa’ la que tiene la obligación de atender a tal solicitud (orden); por ende si ésta –la administración- incumple tal deber, además de las responsabilidades en que pueda incurrir por incumplimiento tanto de obligación legal (sic) como de requerimiento judicial (sic), debe también soportar, en consecuencia, los efectos negativos que su inactividad produjo y no cargárselos a la parte recurrente como equivocadamente hizo la sentencia apelada....

. (CPCA, 25/03/80). (FRAGA PITTALUGA, L., La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.203)

Por su parte, se observa que la representación fiscal alegó en su escrito de informes lo siguiente:

….En relación al alegato referido a que para la fecha de la verificación fiscal el Libro de Registro de Especies Alcohólicas se encontraba en el Departamento de Licores del Ministerio de Finanzas, es preciso indicar que la contribuyente señaló que para demostrar esa afirmación anexaba al recurso una copia simple de la última parte de dicho Libro, sin embargo, de una revisión detallada del expediente, pudimos constatar que no fue consignado dicho documento con el escrito del recurso ni durante el lapso de promoción de pruebas, por lo que el argumento carece del sustento pertinente que le permita a ese Tribunal comprobar su veracidad….

…el primero de estos incumplimientos, como se dijo al inicio del presente escrito, se configuró cuando el contribuyente, al ser requerido en dos oportunidades por el funcionario actuante, no presentó el Libro exigido y así quedó asentado en el Acta de Recepción Nº RCA-DFL-2002-8495 de fecha 31 de julio de 2002. Dicho incumplimiento es sancionado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) de acuerdo con lo previsto en el primer aparte del mencionado artículo 102 eiusdem…

Siendo así, al no constar en autos los antecedentes administrativos, a los fines de verificar si ciertamente la contribuyente de autos incurrió en el ilícito formal relacionado con la obligación de llevar libros y registros especiales exigidos por las normas respectivas, resulta forzoso para este Tribunal considerar como cierta la afirmación de la contribuyente accionante, según la cual “…el Libro se encontraba en la División de Recaudación, Departamento de Licores del Ministerio de Finanzas y así lo pueden verificar en escrito de solicitud para el sellado de Libros de licores que anexamos al presente recurso, de igual forma hacemos valer copia simple de la última parte del Libro de Registro de Especies Alcohólicas el cual contiene el sello de la Gerencia General de Tributos Internos, Región Capital División de Recaudación que indica que aún en fecha 16 de septiembre de 2002 dicho Libro permanecía bajo la guarda del Ministerio de Finanzas…”; y, en consecuencia, concluir que en efecto la Administración Tributaria incurrió en un vicio falso supuesto al considerar que la contribuyente de autos “No lleva el Libro de Registros de Especies Alcohólicas”. Así se establece.

Ahora bien, este Tribunal en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas al juez contencioso tributario (Vid. Sentencia Nº 429 de la Sala Político-Administrativa de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Sílice Venezolanos, C.A., Exp. Nº 2002-1045), le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Observa así quien decide, que si bien es cierto que la contribuyente de autos llevaba el Libro de Registros de Especies Alcohólicas, la misma tenía la obligación de exhibirlo de conformidad con lo previsto el articulo 145 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 47 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 221 de Su Reglamento, lo cual no ocurrió en el caso de autos, por lo que dicha omisión constituye un ilícito formal relacionado con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria, tal como lo prevé articulo 104 del Código Orgánico Tributario, y por lo tanto se hizo acreedora de la sanción contenida en el primer aparte de la referida norma, es decir, multa de DIEZ UNIDADES TRIBUTARIAS (10 U.T.). Así se establece.

En relación al segundo incumplimiento constatado por la Administración Tributaria, respecto al cual la contribuyente “…Realizó un Traspaso por la Compra/Venta del Fondo de Comercio alterando así las características originales del Registro y Autorización de Licores otorgado por la Administración...”, contraviniendo lo previsto en el artículo 145, numeral 1, literal b del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el artículos 43 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 278 de su Reglamento, este Tribunal advierte que, la recurrente no presentó prueba alguna, que permitiera desvirtuar de forma alguna la multa impuesta por la Administración Tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 100, numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

Así, tenemos que el artículo 184 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para la fecha de emisión del acto, establece en la parte final de su encabezamiento, lo siguiente:

"(...) El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario”.

En relación a este principio, el autor H.M.E., señala lo siguiente:

La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa.

(Henrique MEIER E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alba, S.R.L. 1.991, págs. 135 y 136).

Es jurisprudencia reiterada de nuestro M.T.d.J., que:

Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 05 de abril de 1994, con ponencia de la magistrada Ilse van ser Velde Hedderich, caso: La Cocina, C.A., Exp. N° 6.348).

Aunado a lo anteriormente expuesto y con relación a las pruebas, el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:

Artículo 269. Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.

A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes. (Resaltado del Tribunal)

(omissis…).

En efecto, se evidencia en autos la inactividad probatoria por parte de la recurrente, a pesar de regir en materia tributaria, al igual que en proceso ordinario, el principio o sistema de libertad probatoria. Al respecto, nuestro más Alto Tribunal ha dejado establecido lo siguiente:

(...) En el procedimiento contencioso, este principio de libertad de prueba ha sido consagrado en el primer aparte del artículo 193 del Código Orgánico Tributario, aunque, con algunas limitaciones establecidas expresamente en la aludida norma, que prescribe: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’. En razón de lo expuesto, las pruebas no aceptadas en nuestro sistema probatorio serán las expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico y aquellas que sean consideradas inconducentes por el juez de la causa para probar los alegatos de las partes.(...)

. (Sentencia Nº 02132 de la Sala Político-Administrativa del 9 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en el juicio de Taller Friuli, C.A., bajo el expediente Nº 0239).

En este mismo sentido, el m.T.d.J. nuevamente sostiene:

(...); siendo dicho principio recogido en el Código Orgánico Tributario de 1994, en el primer aparte de su artículo 193, pero atenuado por las excepciones del juramento y de la confesión de empleados públicos, el cual reza: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’ En el contexto de la materia debatida, así fue reconocido el alcance de dicho principio por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa-Especial Tributaria, sobre cuya base decidió que: ‘...resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aún, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil’ (Sentencia del 18-07-96, caso: R.S., C.A.). Cabe observar que en términos similares permanece consagrado el dispositivo supra citado en el novísimo Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 269, con referencia a su primer aparte, establece: (...)

. (Sentencia Nº 00968 de la Sala Político-Administrativa del 16 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inteplanconsult, S.A., expediente Nº 01-0299).

Criterio este ratificado en sentencia Nº 00670 de la Sala Político-Administrativa del 8 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 1999-15993, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.

Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por P.V., cuando expresa:

(…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’

. (P.V., Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. Cit.,p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, R.J.A. sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho- Caracas. 2000.p. 244).

A su vez, el autor H.B.L., afirma lo siguiente:

A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe de atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar

. (BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y su Técnica. Mobil Libros. 4ta. Edición. Caracas. 1989. p. 100).

Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado en el presente caso que “…no ha habido Compra/Venta del Fondo de Comercio, sino la venta de las acciones de la citada Contribuyente (documento que consignaré en su oportunidad para su verificación)…” debió demostrar tal hecho, para de esta manera lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos. Las normas y la jurisprudencia antes citadas, sirven para sustentar que en el caso sub examine, corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente elementos probatorios, la presunción que ampara al acto administrativo recurrido, respecto a la multa impuesta por la Administración Tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 100, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, permanece incólume, y así el mismo se tiene como válido y veraz, en consecuencia dicho acto surte plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Así se establece.

Ahora bien, siendo que en el presente caso la contribuyente recurrente incurrió en dos ilícitos tributario a saber: el primero, relativo a la obligación de exhibir y mantener en la sede del expendio el Libro de Registros de Especies Alcohólicas de conformidad con lo previsto el articulo 145 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 47 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 221 de Su Reglamento, sancionado conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 2001, vale decir, con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.) ; y el segundo, atinente a informar oportunamente a la Administración Tributaria, sobre la actualización en los registros, conforme lo previsto en el artículo 145, numeral 1, literal b del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el artículos 43 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 278 de su Reglamento, sancionado de conformidad con lo establecido en el artículo 100, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, vale decir, con la imposición de multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), razón por la cual debe aplicarse el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, referido a la concurrencia de infracciones, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 81.- Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

PARÁGRAFO ÚNICO: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento

. (Resaltado del Tribunal).

De la norma transcrita, se desprende la figura de la concurrencia de infracciones, según la cual ante la comisión de dos o más ilícitos tributarios evidenciados en un procedimiento de fiscalización, debe la Administración Tributaria imponer a la contribuyente infractora “(…) la pena más grave aumentada con la mitad de las otras penas (…)” (vid sentencia Sala Político Administrativa N° 02816 del 27 de noviembre de 2001, caso: Automecánica Superautos, C.A.).

Así mismo, la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia de manera pacifica y reiterada ha fijado posición respecto a la concurrencia de infracciones

…Ahora bien, examinadas las actas procesales que conforman el expediente administrativo, se observa que en la Resolución objeto del recurso contencioso tributario se aplicaron las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001, al calcular mes a mes las sanciones de multa impuestas a la sociedad mercantil recurrente para los ilícitos tributarios cometidos en los períodos investigados. Sin embargo, en relación con el alegato denunciado por el Fisco Nacional contra el fallo judicial apelado sobre una supuesta falsa aplicación de las reglas de la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, se observa que tal como lo ha establecido la Sala Político-Administrativa en las sentencias Nros. 00938 del 13 de julio de 2011, caso: Repuestos O, C.A., y 00973 del 20 de julio de 2011, caso: Tropical Ribs, C.A., entre otras, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 resulta efectivamente aplicable a casos como el de autos, por cuanto se trata de la constatación en un mismo procedimiento fiscalizador de varios ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, lo cual configura el primer supuesto previsto en la aludida disposición, en razón de lo cual deben aplicarse las reglas de concurrencia establecidas en el citado artículo 81 eiusdem para determinar el monto total de las multas que prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, con la subsiguiente adición de los restantes correctivos en su valor medio. Así se decide…

(Subrayado del Tribunal) (Sentencia Sala Político Administrativa N° 00281 del 11 de abril de 2012, caso: ILARDO AUDIO SYSTEMS, C.A.)

Conforme a lo anteriormente expuesto, este Tribunal aplica la sanción más grave más la mitad de la segunda, en los siguientes términos: cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por no informar a la Administración Tributaria sobre la actualización en los registros; con la adición de cinco unidades tributarias (5 U.T.), por no exhibir y mantener en la sede del expendio el Libro de Registros de Especies Alcohólicas, lo cual asciende a la cantidad de CINCUENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (55 U.T.), la cual se calculará conforme a la Unidad Tributaria vigente para la fecha de emisión del acto administrativo (Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DFL-2002-8495-01328 de fecha 07 de octubre de 2002), a razón de Bs. 14.800,00, por unidad tributaria, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.397 de fecha 05 de marzo de 2002 (vid. Sentencia Sala Constitucional Nº 867 de fecha 08 de julio de 2013, caso: CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A. (GLOBOVISIÓN)). Así se establece.

A los fines de dilucidar el segundo aspecto controvertido referido a la violación del principio no bis in idem, tal como lo aduce la recurrente por cuanto la Administración Tributaria “…aplicó una multa por los mismos hechos, identificada con el Nro. GRTI-RC-DF-1-1052-LIC-2001-2892-11-00658 de fecha 14 de marzo de 2001…”, este Tribunal advierte que la contribuyente de autos no aportó pruebas a los fines de demostrar tal afirmación, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal desestimar dicho alegato. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente BAR RESTAURANT FUA FAI, C.A. En consecuencia:

i. Se ANULA la Resolución Nº RCA-DJT-CRJ-2003-000381 de fecha 15 de diciembre de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DFL-2002-8495-01328 de fecha 07 de octubre de 2002 y Planilla de Liquidación N° 01-10-01-2-47-000758 de fecha 06 de marzo de 2003, por la cantidad de BOLIVARES UN MILLON CIENTO DIEZ MIL SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.110.000,00), actualmente BOLIVARES MIL CIENTO DIEZ SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.110,00), por contravenir lo establecido en el artículo 145, numeral 1, literales a y b del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en el artículo 47 y 43 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y el artículo 221 y 278 de su Reglamento.

ii. Se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en base a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión, emitir una nueva Planilla de Liquidación, por la cantidad actual de OCHOCIENTOS CATORCE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 814,00), por concepto de multa, por lo que la contribuyente deberá pagar dicha suma, en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, con fundamento en lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese al Fiscal General de la República y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente BAR RESTAURANT FUA FAI, C.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy treinta y uno (31) del mes de octubre de dos mil trece (2013), siendo las tres y cinco minutos de la tarde (3:05 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto Nº AP41-U-2004-000310

LMCB/JLGR/LJTL