Decisión nº 653 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 17 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2010
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo
PonenteVictoria Valles Basanta
ProcedimientoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

17,08 25,62 76,85

Feb-07

4 512,33 17,08 25,62

11 512,33 17,08 25,62

18 512,33 17,08 25,62

25 512,33 17,08 25,62 102,47

Mar-07

4 512,33 17,08 25,62

11 512,33 17,08 25,62

18 512,33 17,08 25,62

25 512,33 17,08 25,62 102,47

Abr-07

8 512,33 17,08 25,62

15 512,33 17,08 25,62

22 512,33 17,08 25,62

29 512,33 17,08 25,62 102,47

May-07

6 614,79 20,49 30,74

13 614,79 20,49 30,74

20 614,79 20,49 30,74

27 614,79 20,49 30,74 122,96

Jun-07

3 614,79 20,49 30,74

10 614,79 20,49 30,74

17 614,79 20,49 30,74 92,22

Jul-07

1 614,79 20,49 30,74

8 614,79 20,49 30,74

15 614,79 20,49 30,74

22 614,79 20,49 30,74

28 614,79 20,49 30,74 153,70

Ago-07

5 614,79 20,49 30,74

12 614,79 20,49 30,74

19 614,79 20,49 30,74

26 614,79 20,49 30,74 122,96

Sep-07

2 RECIBO FOLIO 70 CANCELADO EN LA 1RA QUINCENA 614,79 20,49 30,74

9 614,79 20,49 30,74

16 614,79 20,49 30,74

23 614,79 20,49 30,74 92,22

Oct-07

7 614,79 20,49 30,74

14 614,79 20,49 30,74

21 614,79 20,49 30,74

28 614,79 20,49 30,74 122,96

Nov-07

4 614,79 20,49 30,74

11 614,79 20,49 30,74

18 614,79 20,49 30,74

25 614,79 20,49 30,74

Dic-07 122,96

2 614,79 20,49 30,74

9 614,79 20,49 30,74

16 614,79 20,49 30,74

23 614,79 20,49 30,74

30 614,79 20,49 30,74 153,70

Ene-08

6 614,79 20,49 30,74

27 614,79 20,49 30,74 61,48

Feb-08

3 614,79 20,49 30,74

10 614,79 20,49 30,74

17 RECIBO FOLIO 76 CANCELADO EN LA 2DA QUINCENA 614,79 20,49 30,74

24 RECIBO FOLIO 76 CANCELADO EN LA 2DA QUINCENA 614,79 20,49 30,74 61,48

Mar-08

2 614,79 20,49 30,74

9 614,79 20,49 30,74

16 614,79 20,49 30,74

23 614,79 20,49 30,74

30 614,79 20,49 30,74 153,70

Abr-08

6 614,79 20,49 30,74

13 614,79 20,49 30,74

20 RECIBO FOLIO 74 CANCELADO EN LA 2DA QUINCENA 614,79 20,49 30,74

27 614,79 20,49 30,74 92,22

May-08

4 RECIBO FOLIO 50 Y 75 CANCELADO EN LA 1ERA QUINCENA 799,23 26,64 39,96

11 799,23 26,64 39,96

18 799,23 26,64 39,96

25 799,23 26,64 39,96 119,88

Jun-08

1 799,23 26,64 39,96

8 799,23 26,64 39,96

15 799,23 26,64 39,96

22 RECIBO FOLIO 51 CANCELADO EN LA 2DA QUINCENA 799,23 26,64 39,96

29 799,23 26,64 39,96 159,85

Jul-08

6 799,23 26,64 39,96

13 799,23 26,64 39,96

20 799,23 26,64 39,96

27 799,23 26,64 39,96 159,85

Ago-08

3 799,23 26,64 39,96

10 799,23 26,64 39,96

17 799,23 26,64 39,96

24 799,23 26,64 39,96

31 799,23 26,64 39,96 199,81

Sep-08

7 799,23 26,64 39,96

14 799,23 26,64 39,96

21 799,23 26,64 39,96

28 799,23 26,64 39,96 159,85

Oct-08

5 RECIBO FOLIO 54 CANCELADO EN LA 1ERA QUINCENA 799,23 26,64 39,96

12 799,23 26,64 39,96

19 799,23 26,64 39,96

26 799,23 26,64 39,96

Nov-08 119,88

2 799,23 26,64 39,96

9 799,23 26,64 39,96

16 799,23 26,64 39,96

23 799,23 26,64 39,96

30 799,23 26,64 39,96 199,81

Dic-08

7 799,23 26,64 39,96

14 799,23 26,64 39,96

21 799,23 26,64 39,96

28 799,23 26,64 39,96 159,85

Ene-09

4 800,00 26,67 40,00 400,00

Feb-09

1 800,00 26,67 40,00

8 800,00 26,67 40,00

15 800,00 26,67 40,00

22 800,00 26,67 40,00 160,00

Mar-09

1 800,00 26,67 40,00

8 800,00 26,67 40,00

15 800,00 26,67 40,00

22 800,00 26,67 40,00

29 800,00 26,67 40,00

Abr-09 200,00

5 800,00 26,67 40,00

12 800,00 26,67 40,00

26 800,00 26,67 40,00 120,00

May-09

3 800,00 26,67 40,00

10 800,00 26,67 40,00 80,00

TOTAL 3.975,60

7 DOMINGO CANCELADOS “

Todos los conceptos anteriormente señalados arrojan un total de VEINTISEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTE CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F.26.718,85); de los cuales se deducen la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 3.260,00), por concepto de adelantos prestaciones sociales señalados por el Tribunal A-Quo, lo que arroja un total a cancelar de VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 23.458,85); en consecuencia se ordena a las empresas demandadas: “RESTAURANT EL CORDIALITO C.A.” e “INVERSIONES ANRICH, C.A.”, cancelar la cantidad antes señaladas por concepto de prestaciones sociales. ASI SE DECIDE.

Asimismo, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y la indexación monetaria en los términos señalados por el Tribunal A-Quo, tales como:

“… más lo que resulte de las experticias complementarias del fallo que se ordenan, a los fines de determinar el quantum de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los de mora y la corrección monetaria; de acuerdo con los términos que se especificarán infra, y de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la cual será realizada por un sólo Experto designado por las partes de mutuo acuerdo, y en caso de que esto no fuere posible, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; deberá designarlo y de no ser posible esto tampoco, el Tribunal se lo solicitará al Banco Central de Venezuela. Los honorarios profesionales del experto que se designe serán sufragados por las empresas demandadas.

Se ordena el pago de los intereses generados por la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y su determinación o cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros:

El cálculo se efectuara a partir del 09 de Mayo de 2007 (cuarto mes de iniciada la relación laboral) hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, esto es, el quince (15) de Mayo de 2009; sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario integral por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo; sin capitalización de intereses mensuales, pudiendo sólo capitalizarlos anualmente. Finalmente, de monto que arroje dicho cálculo, el experto designado deberá descontar la suma de Bs. F. 209,10; que previamente ya recibió el actor por este concepto. Así se decide.

Igualmente, se acuerdan los intereses Moratorios y la Corrección Monetaria o indexación, de acuerdo con lo previsto en la decisión Nº 1.841; de fecha 11 de Noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, la cual comparte y acoge este juzgador, relativa al criterio que se debe seguir para el cálculo de dichos conceptos; los cuales se acuerdan y se ordena su pago conforme a los siguientes parámetros:

En primer lugar, en lo que respecta a los intereses moratorios, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y demás conceptos aquí acordados, al ser concebidos constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 15 de Mayo de 2009, hasta que la presente Sentencia quede definitivamente firme, y se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se establece.

En lo que respecta a la Indexación.

Se acuerda y ordena su cálculo sobre el monto total condenado, con exclusión del monto que arroje el cálculo de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, y deberá ser calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, para la fecha de notificación de las demandadas, esto es, el día cinco (05) de Mayo de dos mil nueve (2009); y el de la fecha en que la Sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como: vacaciones judiciales y decembrinas; Así se decide.

En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la presente Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados, computados desde la fecha de emisión del Decreto de Ejecución Forzosa, hasta la fecha del pago real y efectivo de las sumas condenadas. Así se decide.

De acuerdo a lo antes señalado, se declarará PARCIALMENTE LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho J.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada. Se Modifica la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, dictada en fecha veintitrés (23) de junio del año dos mil diez (2010). Asimismo, SE MODIFICA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha veintitrés (23) de junio del año dos mil diez (2010). Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano: J.E.S., contra las sociedades mercantiles. “RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A. “e“ INVERSIONES ANRICH, C.A.”; por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos. ASI SE DECIDE.

-V-

DISPOSITIVO

Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada interpuesto en fecha veintinueve (29) de junio del año del año en curso, contra la decisión dictada en fecha veintitrés (23) de junio del año dos mil diez (2010), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial.

SEGUNDO

SE MODIFICA la decisión dictada en fecha veintitrés (23) de junio del año dos mil diez (2010), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano: J.E.S., contra las sociedades mercantiles. “RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A. “e“ INVERSIONES ANRICH, C.A.”; por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos. Se condenan a las sociedades mercantiles. “RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A. “e“ INVERSIONES ANRICH, C.A.” a cancelar al actor la cantidad de VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 23.458,85);. Asimismo, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y la indexación monetaria de conformidad con los parámetros indicados en la motiva de la sentencia.

CUARTO

No hay condenatoria en costas del presente recurso.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. VICTORIA VALLES DE MILLÁN

LA SECRETARIA

Abg. MAGHJOLY FARIAS

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. MAGHJOLY FARIAS

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, viernes diecisiete (17) de septiembre del año (2010)

Años 200º y 151

ASUNTO: WP11-R-2010-000022

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000153

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: J.E.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.578.309.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: REBECA ALBARRACIN MARQUEZ y A.B.E.R., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.846 y 23.097, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT EL CORDIALITO, C.A.; e inversiones ANRICH, C.A.; inscrita la primera ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 08 de mayo de 1987, bajo el Nº 16, Tomo: 38-A Pro, cuya última modificación quedó registrada en fecha 26 de febrero de 1997, bajo Nº 20, Tomo 36-A-Pro, y la segunda por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha 03 de junio del año 2004, bajo el Nº 28, tomo 9-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JESUS CASTELLANO MEDINA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.051.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil diez (2010), por el profesional del derecho J.C., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha veintitrés (23) de junio del año dos mil diez (2010).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha ocho (08) de julio del año dos mil diez (2010), en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010), se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día seis (06) de agosto del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la video grabación y la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

Antes de señalar los puntos apelados por la parte demandada, esta sentenciadora, considera necesario dejar constancia que cursa al expediente oficio número 195, de fecha de fecha diecisiete (17) de septiembre del año dos mil diez (2010), emanado de la Coordinación del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual le informan al Tribunal que la video grabación que contiene los alegatos expuestos por la parte recurrente se encontró en mal estado y por lo tanto, no se pudo reproducir textualmente lo expuesto por la parte demandada; sin embargo, en virtud del principio de inmediación que posee este proceso laboral y toda vez que la ciudadana Juez Titular de este Tribunal presenció la audiencia oral y pública, procede a señalar en síntesis lo expuesto por la parte demandada en la audiencia:

Apela del monto de dos mil setecientos noventa bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f. 2.790,00), equivalente a noventa y tres bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f. 93,00) diarios, ordenado a cancelar por el concepto del diez por ciento (10%), como parte del salario mixto, desde que se inició la relación de trabajo, esto es, desde el nueve (09) de enero del año dos mil siete (2007), hasta la finalización de la misma; lo que en su opinión contraviene lo señalado en el escrito libelar toda vez que la parte actora demanda por este concepto las siguientes cantidades: En el mes de abril del año 2007, la cantidad de mil seiscientos siete bolívares fuertes (Bs.f. 1.607,00), mensuales lo que equivale a cincuenta y tres bolívares fuertes con cincuenta y seis céntimos (Bs.f. 53,56) diarios, en el mes de diciembre del año 2007, la cantidad de dos mil cincuenta y siete bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f. 2.057,00), que equivale a sesenta y ocho bolívares fuertes con cincuenta y seis céntimos (Bs.f. 68,56) diarios, en abril del año 2008, también la cantidad de dos mil cincuenta y siete bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f. 2.057,00), que equivale a sesenta y ocho bolívares fuertes con cincuenta y seis céntimos (Bs.f. 68,56) diarios, en el mes de diciembre del año 2008, la cantidad de dos mil novecientos ochenta y nueve bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f. 2.989,00), equivalente a noventa y nueve bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (Bs.f. 99,63) diarios; señala que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio condena a su representada a cancelar cantidades superiores a las establecidas en el libelo de demanda condenando a montos no causados ni probados en juicio, evidenciándose que aplicó retroactivamente un beneficio que el demandante no solito e incurriendo en el vicio de ultrapetita.

En este mismo orden de ideas, señaló que el Juez incurrió en una serie de contradicciones, en la valoración de los recibos de pagos realizada al folio quince (15), señala que el salario mensual devengado por el actor era de seiscientos catorce bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs.F 614,79), lo cual quedó plenamente demostrado a criterio del Juzgador, pero luego al folio dieciséis (16), señala que de acuerdo con la solicitud de exhibición del cuaderno del diez por ciento (10%) y en aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; el salario del actor era un salario mixto, siendo contradictorio, ya que fue negada la existencia del libro y no existiendo pruebas, copias o presunción grave del mismo, contraviene la norma, el debido proceso y la tutela judicial efectiva; asimismo, señaló que en el olio 19 de la segunda pieza del expediente el Tribunal A-Quo, manifestó “… que las facturas consignadas son del local y que a dicho monto no se le adiciono el diez porciento (10%), no obstante, conoce por máximas de experiencias las maquinas fiscales si pueden emitir copias de las facturas de consumo…”, que en opinión del apelante las máximas de experiencia en esta rama comercial, es que todas las máquinas son fiscalizadas y supervisadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Seniat), quien establece el procedimiento de emisión de facturas y estas no pueden ser alteradas ni modificadas sin ninguna autorización del mismo órgano, y todas las operaciones quedan registradas en la memoria fiscal, además que el establecimiento solo se emite una factura la cual es para el cliente; agregó que la afirmación realizada por el Tribunal a-Quo, se trata de una afirmación subjetiva que compromete el principio de igualdad entre las partes la cual se ve más comprometida al folio cuarenta y siete (47) de la sentencia al valorar el Juez una prueba consignada extemporáneamente, vale decir, a escasas horas de dictar el dispositivo, a las cuales no tuvo acceso tal como se evidencia de la grabación de la audiencia, generándole al Juez la convicción de la existencia del diez por ciento (10%), lo que en su opinión debieron ser puesta al control de la prueba aún cuando fuesen extemporáneas, porque estas le dieron convicción al Juez de que la empresa cobra el diez porciento (10%), incurriendo en el vicio del falso supuesto.

Por otra parte, difiere de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, debido a que en la audiencia celebrada el día viernes cuatro (04) de junio del año en curso, promovió de oficio una Inspección Judicial, informándosele en esa oportunidad que la misma se iba a llevar a cabo el día miércoles nueve (09) de junio del presente año, en la sede de la empresa y por auto separado se les iba a indicar los parámetros de la referida inspección; sin embargo, manifestó que no tuvo acceso al expediente el cual fue solicitado por su persona el día lunes siete (07) y martes ocho (08) de de junio de este mismo año, porque en esos días se encontraban trabajando el expediente; señaló que el día miércoles nueve (09) de junio del año en curso, recibió una llamada del Tribunal donde le informaban que debían comparecer primero a la sede del Tribunal y posteriormente a la empresa, asimismo, indicó que hasta el momento exacto de la práctica de la inspección judicial, desconocía los términos en que se iba a efectuar la misma, sorprendiéndole que en el desarrollo de la inspección judicial el Tribunal solicita los recibos de pagos del diez por ciento (10%), que se habían negado en la audiencia de juicio porque la máquina emite es un solo comprobante, asimismo, solicitó el libro del diez por ciento (10%) y evacuó las testimóniales de los trabajadores, siendo este hecho negado en la audiencia por el representante judicial de la parte demandada le indicó al Tribunal que ese libro solo lo llevan los trabajadores y no la empresa; generando una serie de confusiones involuntarias que de alguna forma ocasionan un estado de indefensión para sus representadas, porque no fue claro el procedimiento a seguir antes y durante el desarrollo de la inspección judicial hasta el grado que al folio 45 de la sentencia el A-Quo, señalara que el actor devengaba 4,5 puntos como mesonero porque le correspondían diez por ciento (10%), hecho que no se desprende de ninguna parte de la actas ni de las pruebas que rielan al expediente, que en su opinión se pregunta como el Juez pudo determinar dicho valor; motivos por los cuales considera que se le violaron a sus representadas los principios procesales del debido proceso, la igualdad entre las partes, en este sentido, solicita que se reponga la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio.

-IV-

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M. deD.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…).

(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1.- Determinar el monto que el actor devengaba por el concepto del diez por ciento (10%), 2.- Verificar si el Tribunal A-Quo, incurrió en el vicio del falso supuesto al valorar y extraer convicciones de una prueba consignadas extemporáneamente, y 3.- determinar si hubo violación al debido proceso e igualdad entre las partes al promover el Tribunal A-Quo, de oficio una inspección judicial en el desarrollo del proceso.

Ahora bien, este Tribunal a los fines de resolver los puntos apelados verificará los términos en que quedó trabada la litis en el presente asunto, solo con relación a los hechos objeto de apelación:

Hechos negados en forma pura y simple:

Del escrito de contestación de la demanda se observa que la parte demandada negó en forma pura y simple, que el actor devengara el concepto del diez por ciento (10%) del consumo, asimismo, que le cancelara al trabajador semanalmente la cantidad de Seiscientos Ochenta y Siete Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs. f. 687,50), adicionales al salario básico mensual por el concepto del diez por ciento (10%) sobre le consumo.

Hecho controvertido

Quedó controvertido el hecho de que el actor devengara el concepto del diez por ciento (10%) del consumo y el monto que percibía por ese concepto.

Determinación de la Carga de la Prueba:

Visto lo anterior se entrará a verificar a quien corresponde la carga de la prueba en el presente asunto, al respecto, en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, lo siguiente:

…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, versa en primer lugar, con relación al pago del concepto del diez por ciento (10 %) y los montos establecidos por el Tribunal A-Quo, por este concepto; en tal sentido, le corresponde a la parte demandada demostrar que el actor no devengaba el concepto del diez por ciento (10%) y el monto reclamado de Seiscientos Ochenta y Siete Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs. f. 687,50), quincenalmente por concepto del diez por ciento (10%), en virtud de que tales hechos fueron negados de forma pura y simple, lo cual de no ser demostrado se tendrán como ciertos y se aplicará los montos señalados en el escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, es necesario señalar que los otros puntos apelados por la parte demandada fueron con relación a la valoración de la exhibición de las facturas fiscales y la inspección judicial promovida por el Tribunal A-Quo, no siendo susceptibles de demostración por las partes por tratarse de puntos de mero derecho. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACCIONANTE:

  1. En el Capítulo I promovió las siguientes documentales:

    1.1- Marcado desde el número uno (01) hasta el número seis (06), copias simples de los recibos de pagos de mayo, julio agosto, octubre y noviembre del año dos mil ocho (2008), cursante desde los folios del cincuenta (50) hasta el folio cincuenta y cinco (55) de la primera pieza del presente expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandada, en tal sentido, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de los mismos se evidencia que el actor devengaba el salario de Setecientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs.F. 799,50), que su pago era realizado de forma quincenal por parte de la empresa Inversiones Anrich, C.A., asimismo, se desprende que la empresa le cancelaba al demandante días adicionales laborados. De los mismos no se desprende que la empresa demandada cancelaba al accionante el concepto adicional del diez por ciento del consumo, sino solamente el salario mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional. ASI SE ESTABLECE.

    1.2- Marcado desde el número siete (07) hasta el número doce (12), copias simples de los recibos de pagos de enero, febrero, marzo y abril del año dos mil nueve (2009), cursante desde los folios del cincuenta y seis (56) hasta el folio sesenta y uno (61) de la primera pieza del presente expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandada, en tal sentido, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de los mismos se evidencia que el actor devengaba el salario de Ochocientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F.800,00), que su pago era realizado de forma quincenal por parte del Restaurant el Cordialito C.A., asimismo, se desprende que la empresa le cancelaba al demandante días feriados. En tal sentido, se observa que el último salario mensual básico percibido por el actor fue de Ochocientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F.800,00); sin embargo, de los mismos no se desprende que la empresa demandada cancelaba al accionante el concepto adicional del diez por ciento del consumo, sino solamente el salario mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional; asimismo, se evidencia que el salario antes señalado es el reflejado por el actor en el libelo de demanda y será tomado por esta Alzada para el cálculo de las prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.

    1.3- Marcado con el número trece (13), copia simple del recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales, el cual riela al folio sesenta y dos (62) de la primera pieza, dicha documental es valorada por esta sentenciadora a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que no fue desconocido ni impugnado en la audiencia oral y pública, del contenido de la misma se evidencia que la empresa Inversiones Anrichi, C.A., le calculó al actor las cantidades de Mil Setecientos sesenta y siete Bolívares Fuertes con Diecinueve Céntimos (Bs. F. 1.767,19), por sesenta (60) días de antigüedad y Ciento sesenta y siete Bolívares Fuertes con Cuatro Céntimos (Bs. F. 167,04), por concepto de pago de intereses sobre prestaciones, para un total de MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUATRO CENTIMOS (BS.F. 1.934,23), por concepto de prestación de antigüedad, otorgándole el 75 % de dicha cantidad que es MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 1.450,67), en anticipo de sus prestaciones sociales; cuyo monto será deducido del monto total que arroje las operaciones jurídicos matemáticas. ASI SE ESTABLECE.

    1.4- Marcado con el número catorce (14); copia simple del recibo de pago de utilidades del período 2007- 2008, cursante al folio sesenta y tres (63) de la primera pieza, el mismo es apreciado a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no fue impugnado ni desconocido por la parte demandada en la audiencia oral y pública de juicio, del contenido del mismo se evidencia que le fue cancelado al actor la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (BS. F. 799,23), por concepto de pago de utilidades del periodo 2007 - 2008, cuyo monto será deducido de la cantidad total que se ordene a cancelar por este concepto. ASI SE ESTABLECE.

    1.5- Promovió marcado con el número quince (15) copia simple de un vale identificado el número 14957, de la Tasca Restaurant El Cordialito, cursante al folio del sesenta y cuatro (64) de la primera pieza del presente expediente, observa esta Juzgadora que fue impugnado durante la audiencia oral y pública de juicio, señalando la parte demandada que la misma no emana de ella y que en su defecto si el Tribunal A-Quo, lo considerase necesario aperturara el procedimiento de tacha; al respecto esta alzada observa que el A-Quo, desechó la prueba toda vez que la misma no estaba suscrita por ninguna persona a quien podría atribuírsele su autoría o emisión, en tal sentido, este Tribunal comparte lo señalado por el A-quo, desestima la misma por ser un documento consignado en copia simple del cual no se tiene certeza que el emisor sea las empresas demandadas. ASI SE ESTABLECE.

  2. - En el Capítulo II, promovió la Exhibición de los siguientes documentos:

    2.1.- Promovió la exhibición de los originales de todos los recibos de pagos de salarios quincenales durante toda la relación de trabajo, asimismo, solicitó la exhibición de los recibos de pagos de las otras asignaciones devengadas tales como el porcentaje del diez por ciento (10%) del consumo. Se observó que la representación judicial de la parte demandada manifestó en la audiencia de juicio, que los recibos de pagos fueron consignados en la oportunidad procesal correspondiente y corren insertos desde los folios sesenta y siete (67) hasta el folio setenta y seis (76) de la primera pieza del presente asunto, en tal sentido, este Tribunal evidencia que la parte demandada consignó a los autos originales de los recibos de pagos de la segunda quincena del mes de junio, del mes de julio y del mes octubre del año 2007, emanados de las empresas Restaurant el Cordialito, C.A. e Inversiones Anrich, C.A., asimismo, consignó en originales los recibos de pagos de la segunda quincena de los meses de marzo, abril y mayo del año 2008, emitidos solamente por la empresa Inversiones Anrich, C.A., así como también los recibos de pagos de la segunda quincena de los meses de febrero, marzo y abril del año 2009 emitidos por el Restaurant el Cordialito, en tal sentido, este Tribunal los aprecia a tenor de lo dispuesto en los artículos 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se extrae que la empresas accionadas le cancelaban al actor el salario mínimo mensual establecido por el Ejecutivo Nacional, que adicionalmente le cancelaba días feriados y días adicionales trabajados. ASÍ SE ESTABLECE.

    Ahora bien, con relación a la exhibición de los recibos de pagos del concepto del diez por ciento (10%) del consumo la parte demandada en la audiencia de juicio señaló que los mismos no eran exhibidos en virtud de que el trabajador no percibía el concepto del diez por ciento (10%) sobre el consumo, porque el mismo no existe, que la empresa no cobraba ese concepto, solicitó en esa misma oportunidad al Tribunal A-quo que no se tome en consideración su exhibición, sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señalando que de los autos se desprende elementos que lo llevan a concluir que el Restaurant el Cordialito, C.A., sí cobraba el concepto del diez por ciento (10%) sobre el consumo a sus clientes y que por tener el mismo un carácter salarial el patrono debía reflejarlos en los recibos de pago y que por no haber sido incluido dicho concepto se tiene como exacto el monto de Seiscientos Noventa y Siete Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs.F. 697,50) semanales reclamado por el actor en el escrito libelar aplicándolo durante toda la relación de trabajo. Sin embargo, esta Alzada se aparta del criterio asumido por el A-Quo, en la valoración de dicha exhibición, toda vez que la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que para tener admitidos los hechos promovidos mediante la exhibición de documentos emanados de terceros deberá por lo menos consignar en copia el documento objeto de exhibición o en su defecto señalar pormenorizadamente el contenido del mismo, y por cuanto la solicitud de exhibición formulada por el actor es genérica, con lo cual no cumple con los extremos prevísto en la norma antes mencionada, por lo que a juicio de quien decide no es aplicable la consecuencia jurídica de la admisión. ASÍ SE ESTABLECE.

    2.2- Promovió la exhibición del Libro de comprobante de ingresos del porcentaje sobre el consumo del diez por ciento (10%), el cual no fue exhibido por la empresa demandada indicando que dicho establecimiento no cobra el concepto del diez por ciento (10%) sobre el consumo, al respecto el Tribunal A-Quo, no aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación a este medio probatorio esta Alzada comparte el criterio asumido por el A-Quo, en consecuencia nada tiene que señalar al respecto. ASÍ SE ESTABLECE.

    2.3- Promovió la exhibición de los recibos de pagos de utilidades, vacaciones y bono vacacional durante toda la relación de trabajo, este Tribunal observó que la parte demandada manifestó en la audiencia de juicio que fue consignados tales recibos en la oportunidad procesal correspondiente, reconociéndolos en ese mismo acto por la parte demandante, en tal sentido, esta Alzada los aprecia de conformidad con lo previsto en los artículo 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismo se desprende lo siguientes:

    a) De los recibos de pagos de vacaciones y bono vacacional, cursante a los folios setenta y siete (77) y setenta y ocho (78) de la primera pieza del expediente se desprende que fueron consignados en originales; que para el periodo vacacional comprendido entre el año 2008 al 2009, la empresa Inversiones Anrich, C.A., canceló al actor la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.f. 400,00), por concepto de vacaciones a razón de 15 días de salario, y de Doscientos Cuarenta Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F. 240,00), por concepto de Bono vacacional de dicho periodo, a razón de 9 días; para el período comprendido entre el 04/03/2008 al 24/03/2008, la empresa Inversiones Anrich, C.A., le canceló al actor la cantidad de Trescientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. F. 307,39), a razón de 15 días por concepto de vacaciones y la cantidad de Ciento Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs.F. 143,45), a razón de 7 días por concepto de bono vacacional de ese periodo. En tal sentido, observa este Tribunal que no se encuentra en controversia este hecho en virtud de que ambas partes están de acuerdo con los montos señalados, siendo reclamado por el actor solamente las vacaciones y el bono vacacional fraccionado del año 2009, en tal sentido, nada tiene que señalar esta Juzgadora ya que dicho medio de prueba no aporta nada a la resolución de la presente controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

    b) Del recibo de pago de utilidades, cursante al folio ochenta y dos (82) de la primera pieza del expediente, se desprende que fue consignado en original; que para el periodo comprendido entre el 31/12/2007 al 31/12/2008, la empresa Inversiones Anrich, C.A., canceló al actor la cantidad de Setecientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con Veintitrés Céntimos (Bs.f. 799,23), por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario, En tal sentido, observa este Tribunal que este punto no fue apelado por la parte demandada, en consecuencia confirma lo señalado por el Tribunal A-Quo, en cuanto a los treinta (30) días de utilidades percibidos por el actor, para el cálculo de la prestación de antigüedad y la utilidades fraccionadas del año 2009 demandadas por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

    2.4- Promovió la exhibición de las facturas de consumo de los clientes desde el nueve (09) de enero del año dos mil siete (2007) hasta el quince (15) de mayo del año dos mil nueve (2009), se observó que las mismas no fueron exhibidas manifestando la parte demandada que el Restaurant el Cordialito, C.A., utiliza es una máquina fiscal la cual es supervisada por el Servicio Integrado Nacional de Administración Tributaria (SENIAT), y que mediante el reporte “Z”, se puede emitir el total que la empresa percibió, lo que no puede emitir es un recibo individual, aunado a ello trae a la audiencia de juicio dos (02) facturas de consumo identificada bajo los números 024375 y 024239, insertas a los folios ciento once (111), de las mismas se desprende el cobro de los productos consumidos y el Impuesto del Valor Agregado (IVA), no obstante, este Tribunal evidencia que en cuanto a la exhibición el Tribunal A-Quo no aplicó la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero señaló que por máximas de experiencias sabe que la máquinas fiscales si pueden emitir copias de las facturas del consumo entregadas a los clientes del establecimiento; ahora bien, esta sentenciadora observa que la parte promovente no señaló el contenido, ni aportó a los autos copia del documento objeto de exhibición, por lo tanto, mal podría aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, en tal sentido, este Tribunal la desecha visto que la misma no aporta nada a la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE.

    2.5- Promovió la exhibición del Registro de entrada y salida de los trabajadores de las empresas demandadas, este Tribunal observa que no fue exhibido manifestando la parte demandada en la audiencia de juicio que dentro de la empresa no existe un mecanismo de control de entrada y salida, sino un supervisor, asimismo la parte actora solicita que se aplique la consecuencia jurídica prevista en la Ley con respecto a esta solicitud el Tribunal de Primera Instancia no aplicó la consecuencia jurídica prevista en la Ley en virtud de que la parte actora no señaló los datos del contenido de la misma, ni aportó a los autos copia de dicho documento, en tal sentido, este Tribunal comparte el criterio asumido por el Tribunal A-Quo, en cuanto a la valoración de este medio probatorio y desestima la misma por no cumplir los requisitos necesarios para que procesa la admisión de los hechos a causa de la falta de exhibición. ASI SE ESTABLECE.

    2.6- Promovió la exhibición del Registro de los días domingos y feriados laborados debidamente sellado por el Ministerio del Trabajo, ésta sentenciadora observa que no fue exhibido por la parte demandada manifestando en la audiencia de juicio que no existe ninguna disposición legal que le exija llevar un control por escrito, sin embargo, de los recibos de pagos se desprende los días domingos y feriados laborados durante toda la relación de trabajo, por otra parte la parte actora solicita al Tribunal que aplique la consecuencia jurídica prevista en la Ley, en cuanto a esta solicitud el A-Quo, señaló que de los recibos de pagos consignados por las partes se desprende que la parte demandada cancelaba día domingos y feriados laborados, lo que demuestra que sí existe dentro de la empresa un control de estos días, además que la parte actora señaló detalladamente cuales eran los días y por cuanto de los recibos de pagos no se extrae con exactitud cuales días domingos y feriados laborados canceló la empresa, aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia tiene como cierto los domingos y feriados laborados demandados por el actor en su escrito libelar; con respecto a este medio probatorio esta Alzada observa que el mismo no fue apelado por la parte demandada quedando firme, en tal sentido, se confirma lo señalado por el Tribunal a-Quo en cuanto a este punto. ASI SE ESTABLECE.

    PRUEBA TESTIMONIAL

  3. - En el Capítulo III, promovió los testimonios de los ciudadanos Aggnny Silva y J.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 20.782.487 y V- 9.997.858, en este sentido se evidencia de la video-grabación de la audiencia de Primera Instancia que compareció a rendir su declaración el ciudadano Aggnny Silva, quien respondió a las preguntas formuladas por las partes y por el Tribunal en síntesis lo siguiente:

    2.1.- Ciudadano Aggnny Silva:

    A las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandante respondió:

    Que el laboró en el Restaurant el Cordialito, C. A., que sí conoce al demandante desde cuando laboró en la empresa demandada, que actualmente no se encuentra laborando para el Restaurant el Cordialito, C. A., porque no quiso seguir laborando ahí, que su horario era de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 11:00 a.m., y que libraba los días miércoles al igual que el actor, que sí le consta que al ciudadano J.E.S., fue despedido de la empresa porque tuvo un problema con un cocinero y el señor P.L., lo despide, que su jefe inmediato era el señor P.L., asimismo, manifestó que no le pagaron sus prestaciones sociales porque no las reclamó, por otra parte manifestó que en la empresa sí cancelaban el diez por ciento (10%) y que el monto se lo colocaban en un papel, que él cobraba el salario quincenalmente de Cuatrocientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 400,00) más Ciento Cincuenta Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 150,00).

    A las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada respondió:

    Que él trabajó en un horario de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. y de 12:00 a.m., que el no estaba presente al momento del despedido, sino que él se encontraba abajo, pero que si vio la discusión entre el señor José y el cocinero y él señor José le contó que lo habían despido, que en la empresa si cancelaban el diez por ciento (10%) por el consumo y el quince y último, que el señor Pedro les cancelaba quincenalmente de Cuatrocientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 400,00) más Ciento Cincuenta Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 150,00), que el diez por ciento (10%) se cobra semanal y deviene de la venta, por último respondió que el no quiso demandar a la empresa por sus prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.

    A las preguntas formuladas por el Tribunal de Juicio respondió:

    Que la forma de pago del salario era en dinero efectivo, que en un papelito que se encuentra identificado con el nombre del Restaurant el Cordialito, le colocaban el nombre del trabajador y el monto que le cancelaban que el monto del diez por ciento (10%) que le cancelaban era variado, que el empezó ganando Trescientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F. 300,00) y luego le aumentaron a Cuatrocientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 400,00), más el diez por ciento (10%), que el empezó dentro de la empresa como ayudante y después como mesonero, que no todos los empleados cobraban los mismo dentro de la empresa, que eso variaba de acuerdo a su antigüedad, que al Señor José no le cancelaban el mismo monto que a él por el concepto del diez por ciento (10%), pero que la quincena si era igual a la de él, que la empresa siempre colocaba en un papel la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 400,00) más Ciento Cincuenta Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 150,00), por último señaló que el no labora para la empresa desde hace un (01) año.

    De la deposición dada por el testigo con relación al punto apelado, se infiere que la empresa demandada sí cobraba el concepto del diez por ciento (10%) sobre del consumo a sus clientes y que este era cancelado a sus trabajadores de acuerdo a su antigüedad; sin embargo, dicho testimonio no es suficiente a los fines de determinar sí las empresas demandadas generaban el concepto del diez por ciento (10%) del consumo y sí éste le era cancelado a sus trabajadores como parte integrante del salario, de tal manera, que este Tribunal adminiculará este medio de prueba al resto del acervo probatorio a los fines de resolver el punto apelado con relación al salario devengado por el actor durante toda la relación de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

    PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA:

  4. - En el Capítulo I, Promovió en original las Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales correspondiente a los años 2007 y 2008, la de liquidación de utilidades y prestamos; las cuales se encuentran insertas desde el folio setenta y nueve (79) hasta el folio ochenta y cuatro (84), se observa que la mismas no fueron ni impugnadas ni desconocidas por la parte actora, en tal sentido, esta Juzgadora les reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que para el 31/12/2007, la empresa Inversiones Anrich, C.A., le canceló al actor la cantidad de NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON DIECIOCHO CENTIMOS (BS.F. 922,18), por concepto de prestación de antigüedad a razón de 45 días, más la cantidad de CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (BS.F. 42,06), por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, asimismo, se observa que se encuentra debidamente firmado por el actor, por otra parte, al folio ochenta (80) de la primera pieza del expediente se observa una relación de préstamos y abonos durante el año 2007, las cuales se encuentran debidamente firmadas por el trabajador, al folio ochenta y uno (81) de la misma pieza se observa una carta dirigida por el ciudadano J.E.S., solicitando a la empresa Inversiones Anrich, C.A., el anticipo del 75 % de sus prestaciones sociales en el mes de noviembre del año 2008, el cual fue otorgado por la empresa en ese mismo mes y por la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 1.450,67), el cual se encuentra debidamente firmado por el actor y riela al folio ochenta y tres (83) de la primera pieza.

    Al folio ochenta y dos (82) riela recibo de pago de utilidades en original, del cual se desprende que la empresa demandada le canceló al actor la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (BS.F. 795,23), el día 18/11/2008; asimismo, al folio ochenta y cuatro (84) de la primera pieza del expediente, riela original del recibo de pago de utilidades del año 2007, cancelado por la empresa Bar Restaurant El Cordialito, C.A., por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (BS. F. 586,22), las cuales se encuentran debidamente firmados por el actor. Ahora bien, con respecto a este medio probatorio se observa que el mismo no se encuentra en controversia por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia, en tal sentido este Tribunal Superior, tomará en cuenta los montos antes señalados a los fines de realizar las deducciones del monto total que arroje de las operaciones jurídico matemáticas. ASI SE ESTABLECE.

  5. - En el Capítulo II, promovió en original la planilla de liquidación de vacaciones de los años 2007 y 2008, cursante a los folios setenta y siete (77) y setenta y ocho (78) de la primera pieza, se observa que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante, en tal sentido este Tribunal les reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que la empresa Inversiones Anrich, C.A., canceló al actor la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 400,00), por concepto de vacaciones a razón de 15 días de salario, y de Doscientos Cuarenta Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F. 240,00), por concepto de Bono vacacional de dicho período, a razón de 9 días; para el período comprendido entre el 04/03/2008 al 24/03/2008, la empresa Inversiones Anrich, C.A., le canceló al actor la cantidad de Trescientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. F. 307,39), a razón de 15 días por concepto de vacaciones y la cantidad de Ciento Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs.F. 143,45), a razón de 7 días por concepto de bono vacacional de ese período. Sin embargo, estos hechos no se encuentran en controversia y los mismos no fueron demandados por el actor en su escrito libelar, por lo tanto, este Tribunal los desecha por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE.

  6. - En el Capítulo III, promovió en originales los recibos de pagos de salario mensual durante la relación de trabajo, los cuales cursan desde los folios sesenta y siete (67) y setenta y seis (76) de la primera pieza, se observa que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante, en tal sentido este Tribunal les reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos fueron valorados en conjunto con la exhibición de los recibos de pagos solicitados y se extrajo de los recibos consignados correspondientes a la segunda quincena del mes de junio, del mes de julio y del mes octubre del año 2007, emanados de las empresas Restaurant el Cordialito, C.A. e Inversiones Anrich, C.A., asimismo, consignó en originales los recibos de pagos de la segunda quincena de los meses de marzo, abril y mayo del año 2008, emitidos solamente por la empresa Inversiones Anrich, C.A., así como también los recibos de pagos de la segunda quincena de los meses de febrero, marzo y abril del año 2009 emitidos por el Restaurant el Cordialito, asimismo, se evidencia que el trabajador le cancelaban el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así como también se observa que le cancelaban días domingos y feriados laborados, no obstante, este medio probatorio se adminicula a resto del acervo probatorio a los fines de determinar el salario real del actor durante toda la relación de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TRIBUNAL DE JUICIO

    En la oportunidad de la audiencia de juicio inicial, hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y tomó la declaración de parte de parte del ciudadano J.E.S., parte actora en el presente caso, Asimismo, promovió de oficio una Inspección Judicial a realizarse dentro de las instalaciones de las empresas demandadas, la cual fue efectuada el día nueve (09) de junio del año dos mil diez (2010; ahora bien, este Tribunal solo extraerá de las mismas los hechos que aportan solución a la controversia planteada ante esta Instancia, tales como:

    DECLARACIÓN DE PARTE

    El ciudadano J.S.; respondió a la preguntas formulas por el Tribunal lo siguiente:

    Que el ticket que está en el expediente es el que corresponde al pago del diez por ciento (10%) y la propina, que éste lo emite el Restaurant el Cordialito, C.A., y los días lunes los capitanes le entregan lo que le corresponde, que no es falso que fuera despedido por el señor P.L., que el percibía 4.5 puntos y la forma de cálculo era, de la venta del día se sacaba el diez por ciento (10) y la propina la reunían para sacar un total, y que por ejemplo, sí el punto salía en ciento ochenta bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f. 180,00), este monto lo multiplicaban por los puntos, que por ese monto es que trabajan los mesoneros y no tanto por el salario básico, que el diez por ciento que aparece en la factura que le entrega la empresa a los clientes; que fue despido porque tuvo un problema con un cocinero y que el dueño del establecimiento le manifestó que le era más fácil de conseguir un barman que un cocinero, le manifestaron que volviera el día miércoles para hacerle entrega de un cheque de Tres Mil Seiscientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.f. 3.600,00).

    Testimoniales extraídas de la Inspección Judicial efectuada en la sede de las empresas demandadas.

    De la declaración del ciudadano T.A., titular de la cédula de identidad número 2.900.935, en su carácter de encargado general de ambas empresas respondió a las preguntas formuladas por el Tribunal de Juicio lo siguiente: Que en el local desde hace tres (03) o cuatro (04) meses aproximadamente no se lleva ningún tipo de control, porque a sus trabajadores le cancelan un salario de Quinientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F. 500,00), semanales, que antes se llevaba un control manual donde se registraba diariamente las propinas, el salario y el concepto del diez por ciento (10%), y que este era llevado por el capitán de mesonero. En cuanto a las facturas fiscales emitidas por el Restaurant el Cordialito, C.A., manifestó que las mismas reposan en la oficina del administrador del negocio y él mismo no se encontraba en la empresa en ese momento.

    Posteriormente tomó el testimonio del ciudadano H.H., titular de la cédula de identidad número 9.999.110, en su carácter de empleado, quien responde a las preguntas realizadas por las partes y el Tribunal lo siguiente: que trabaja en la parte de la barra dentro del local, que percibe Seiscientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F. 600,00), de salario quincenal, y que aparte de ello le cancelan los días lunes tres (03) puntos que emanan de la venta de la semana y de la propina, que todos los trabajadores tienen puntos y que estos varían de acuerdo al cargo, que quien lleva ese control son los capitanes y lo hacen mediante un libro.

    Por último, tomó el testimonio del ciudadano C.N., titular de la cédula de identidad número 22.764.454, en su carácter se empleado, quien responde a las preguntas realizadas por las partes y el Tribunal lo siguiente: que labora para la empresa desde hace seis (06) meses, que es capitán de mesoneros, que la propina es voluntaria por parte del cliente, que el control lo lleva una persona indicada y se registra todos los días en un libro y al final de la semana se realiza el cálculo de total acumulado, que todos los empleados participan en el pote, que su salario es de Mil Quinientos Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F. 1.500,00), mensual y se lo entregan en un sobre, que la propina se lleva por puntos y que la persona encargada de llevarlo es el ciudadano Héctor.

    Ahora bien, de la declaración y los testimonios aportados por el actor y los empleados de las empresas demandadas, este Tribunal les reconoce pleno valor probatorio y lo adminicula con el resto del acervo probatorio; de los mismos se infiere que la empresa demandada cancela el salario básico mensual y adicionalmente un porcentaje a cada uno de sus empleados compuesto por la propina y el diez porciento (10%) del consumo, que el mismo se registra en un cuaderno el cual es llevado por una persona encargada, que en este caso es el dueño de la empresa el ciudadano Héctor; de tal manera, que quedó evidenciado que las empresas demandadas si perciben el concepto del diez por ciento (10%) del consumo y éste le era cancelado al actor durante toda la relación de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

    Del análisis de la pruebas se concluye que la parte demandada no logró demostrar que el actor no era beneficiario del concepto del diez por ciento (10%) y que este concepto no forma parte integrante del salario mensual percibido por el actor, aún cuando, en los recibos de pagos solo reflejen el salario mínimo mensual establecido por el Ejecutivo Nacional y los días domingos y feriados laborados, quedó evidenciado de la prueba testimonial dada por los empleados de la empresa que ésta sí cobra el concepto del diez por ciento (10%) y que a su vez, se lo cancela a todos sus trabajadores a través de un sistema de puntos de acuerdo al cargo; lo que lleva inferir a esta juzgadora que el salario del actor era un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable equivalente a la asignación de la propina y el diez por ciento (10%) del servicio cobrado por la empresa.

    Asimismo, se evidencia que durante toda la relación de trabajo las empresas demandadas le cancelaron al actor las cantidades de NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON DIECIOCHO CENTIMOS (BS.F. 922,18), por concepto de prestación de antigüedad más CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (BS.F. 42,06), por intereses sobre prestaciones generados en el año 2007, en el año 2008, la empresas demandadas le cancelaron al actor la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 1.450,67), por concepto de anticipo del 75% de las prestaciones sociales; cuyos montos serán deducidos del monto total que arroje por concepto de antigüedad; asimismo, se evidenció que canceló las cantidades de Trescientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. F. 307,39), y de Ciento Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs.F. 143,45), por concepto de bono vacacional del periodo 2007-2008; al igual que las cantidades de Cuatrocientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.f. 400,00), por concepto de vacaciones y de Doscientos Cuarenta Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F. 240,00), por concepto de Bono vacacional en el periodo 2008-2009. Así como también, las cantidades de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (BS. F. 586,22), por concepto de pago de utilidades en el año 2007 y de SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (BS.F. 795,23), por concepto de pago de utilidades en el año 2008. ASI SE ESTABLECE.

    Señalado lo anterior esta Juzgadora entra a resolver los puntos apelados por la parte demandada en los siguientes términos:

    En la oportunidad de la celebración de la audiencia la parte demandada manifestó no estar de acuerdo con la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia ya que éste ordenó a cancelar el monto de dos mil setecientos noventa bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f. 2.790,00), equivalente a noventa y tres bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f. 93,00) diarios, por el concepto del diez por ciento (10%), como parte del salario mixto del trabajador y desde el inicio hasta la finalización de la relación de trabajo, monto que es superior al demandado por el actor en su escrito libelar, aplicando de esta forma un beneficio que el demandante no solicitó e incurriendo en el vicio de ultrapetita.

    Del folio cuarenta y seis (46) de la segunda pieza del expediente, se desprende que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, señaló con relación al punto apelado lo siguiente:

    Por otra parte, a juicio de este juzgador, se demostró que la modalidad del salario del trabajador, era la de un salario variable, el cual debió estar conformado por lo percibido por la parte fija (salario mínimo) y adicionalmente, lo correspondiente al diez por ciento (10%) sobre el consumo (su alícuota por los 4.5 puntos que le correspondía como mesonero) más la propina, (Su alícuota por los 4.5 puntos que le correspondía como mesonero); elementos estos que conforman el salario que debió percibir mensualmente durante la relación de trabajo; no obstante, el actor en su libelo de la demanda sólo reclama un monto adicional al salario básico, por concepto del diez por ciento (10%) sobre el consumo facturado a los clientes el cual estimó en la suma de Bs. 697,50, semanales; cantidad que este juzgador tomará como base y adicionándola a la parte fija del salario, para realizar el cálculos de la prestación de antigüedad y demás conceptos que le correspondan al trabajador. Así se decide.

    Al folio cuarenta y siete (47) de la segunda pieza del expediente el Tribunal A-Quo, señaló con relación al punto apelado lo siguiente:

    … Omissis…

    De tal manera que, en obsequio de la justicia y partiendo del principio de que la buena fe se presume, así como de los elementos probatorios que emergen de autos, este juzgador considera como cierto y fidedigno el monto fijo solicitado por el actor por el concepto del porcentaje de consumo en el servicio (10%), en su libelo de la demanda, es decir, la cantidad de seiscientos noventa y siete Bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 697,50), otorgados semanalmente, lo que será sumado a la parte fija de su salario devengado durante la relación laboral, y sobre el monto total mensual, se efectuará el cálculo jurídico aritmético de la prestación de antigüedad y demás conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda. Así se decide.

    De la sentencia antes transcrita, se infiere que el Tribunal de Juicio llega a la conclusión que el actor percibía un salario variable compuesto por una parte fija equivalente al salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más el diez por ciento (10%) del consumo y la propina, en una alícuota de 4,5 puntos, y que sin embargo, el actor en su escrito libelar estimó estos últimos conceptos en la cantidad de Seiscientos Noventa y Siete Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs.f. 697,50), semanales, tomando en cuenta como cierto y fidedigno dicha cantidad y lo suma al salario básico mensual devengado por el actor, para obtener el cálculo de la prestación de antigüedad.

    En el presente caso observa esta Alzada que el Tribunal de Primera Instancia determinó cual era el salario devengado por el actor durante toda la relación de trabajo, sin embargo, erró en la determinación de la asignación por el concepto del diez por ciento (10%) del consumo y de la propina al señalar que el actor solo indicó en el escrito libelar la cantidad de Seiscientos Noventa y Siete Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs.f. 697,50), semanales devengados por este concepto, llevado a un mes lo que le arrojó la cantidad de Dos Mil Setecientos Noventa Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.f. 2.790,00), por este concepto aplicándolo desde el mes en que comenzó la relación de trabajo, no obstante, del análisis realizado al escrito libelar se desprende del folio dos (02) de la primera pieza del expediente, que el actor señaló de manera pormenorizadamente la cantidad que percibía por dicho concepto mes a mes durante toda la relación de trabajo, indicando las siguientes cantidades:

    1- Desde Enero del año 2007 hasta Abril del año 2007, percibía la cantidad de MIL SEISCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 1.607,00), mensuales.

    2- Desde Mayo del año 2007 hasta Abril del año 2008, percibía la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (Bs.F. 2.057,14), mensuales.

    3- Desde Mayo del año 2008 hasta Mayo del año 2009, percibía la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs.F. 2.989,29), mensuales.

    De tal manera que, al aplicar un monto distinto al demandado, incurre el Tribunal en el vicio de ultrapetita toda vez que los montos reclamados por el actor son inferiores, en tal sentido, esta Alzada difiere del monto tomado en cuenta por el Tribunal A-Quo, por concepto del diez por ciento (10%), y toma en cuenta el señalado anteriormente, así como también el salario indicado por el actor en el escrito libelar de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F. 799,50), desde el mes de enero del año 2007 hasta diciembre el año 2007, y de OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 800,00), desde enero del año 2008 hasta mayo del año 2009; para el cálculo de la prestación de antigüedad. En consecuencia se declara procedente este punto apelado. ASI SE DECIDE.

    En este mismo orden de ideas, señaló que el Juez incurrió en una serie de contradicciones, de acuerdo con la valoración de los recibos de pagos realizada, en el folio quince (15) de la sentencia, señala que el salario mensual devengado por el actor era de seiscientos catorce bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs.F 614,79), sin embargo, en el folio dieciséis (16) de la sentencia, aplicó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por no exhibir los recibos de pagos que reflejen el concepto del diez por ciento (10%) del consumo, considerando que el salario del actor era un salario mixto, contradiciéndose y habiéndose negado la existencia del libro y no existiendo pruebas, copias o presunción grave del mismo, lo que en su opinión viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

    Del Folio 15 de la sentencia, con relación al punto apelado se extrae lo siguiente:

    2.1.- De los originales de todos los Recibos de Pago de salarios quincenales durante todo el tiempo que perduró la relación de trabajo, así mismo de los recibos de pago de las otras asignaciones devengadas por el actor,

    …Omisis… y

    se observa que el salario mensual devengado fue de seiscientos catorce Bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs. F. 614,79); así mismo, se evidencia el pago de un días Feriado trabajado y los descuentos por conceptos legales.

    Del Folio 16 de la sentencia, con relación al punto apelado se extrae lo siguiente:

    …Omisis…

    En cuanto a la solicitud de Exhibición de los Recibos de Pago de. “… las otras asignaciones devengadas por el actor, las cuales corresponden al diez por ciento (10%) en la proporción en la que le correspondía…”. En cuanto a este aspecto, la representación judicial de las empresas accionadas, en la audiencia de juicio, señaló textualmente lo siguiente: “ … que no exhibía tales recibos por cuanto el trabajador no cobraba diez por ciento (10%) ya que el negocio no cobraba el diez por ciento,…”. Ello así, en atención a lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; considera este juzgador que deviene la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82, del texto adjetivo laboral; toda vez que emergen de autos elementos de convicción que permiten concluir a este sentenciador, tal como se indicará infra; que el “Restaurant El Cordialito, C.A.” si cobraba el diez por ciento (10%) sobre el consumo a sus clientes; por tanto, al ser este un elemento de carácter salarial, el patrono tenía y tiene la obligación legal de reflejarlo en los recibos de paga de salario del trabajador; en consecuencia, al no exhibir los recibos con la inclusión de lo percibido por el trabajador por concepto de diez por ciento (10%); se tiene como exacto el moto (sic) alegado por el trabajador en su libelo de demanda, esto es, que percibía la suma de Bolívares seiscientos noventa siete con cincuenta céntimos (Bs. 697,50) semanales, por concepto de diez por ciento (10%) durante el período que duró la relación laboral. Así se decide.

    De lo antes transcrito, se observa que en la valoración de los recibos de pagos de salarios, la parte demandada manifestó en la oportunidad de la audiencia de juicio que cursaban a los autos, al respecto el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, los valora y señala que el salario mensual devengado fue de seiscientos catorce Bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs. F. 614,79), y en el folio dieciséis (16) de la sentencia el Tribunal de Primera Instancia señala que en cuanto a la valoración de la prueba de exhibición de los recibos de pagos de la asignación del diez por ciento (10%) del consumo, el Tribunal aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que emerge de los autos elementos de convicción que le llevan a concluir que el Restaurant El Cordialito, C.A., cobra a sus clientes el concepto del diez por ciento (10%) del consumo, y que por tener este un carácter salarial es obligación por parte del patrono reflejarlo en los recibos de pagos, aplicando por este concepto la cantidad de Seiscientos Noventa Siete Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs. 697,50) semanales.

    Ahora bien, con respecto a este punto este Tribunal observa que efectivamente los recibos de pagos de salarios señalan que el trabajador devengaba un salario mensual equivalente al mínimo, que fue lo que señaló el Tribunal de Primera Instancia, sin embargo, esta Alzada no comparte el criterio en cuanto a aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la carga de la prueba impuesta a la parte demandada no reúne los requisitos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ratificados en la jurisprudencia, para declarar su admisión y menos aún los motivos señalados por el A-Quo, sino por el contrario, se llega a la conclusión de que el actor era beneficiario del pago del concepto del diez por ciento (10%), por los testimonios analizados y valorados en el presente asunto, los cuales coinciden con el hecho de que la empresa demandada si percibía ese concepto y se lo cancelaba a sus trabajadores constantemente, lo que hace que el salario del trabajador sea un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable, correspondiente al diez por ciento (10%) del consumo y la propina tal y como quedó evidenciado; el cual será aplicado en la forma que fue planteado por el actor en su escrito libelar a los efectos de determinar la prestación de antigüedad, las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y las utilidades fraccionadas. ASI SE DECIDE.

    De igual manera, señaló que en el folio 19 de la sentencia, el Tribunal A-Quo, manifestó “… que las facturas consignadas son del local y que a dicho monto no se le adicionó el diez porciento (10%),… no obstante, conoce por máximas de experiencias las máquinas fiscales si pueden emitir copias de las facturas de consumo…”, agregando que dicha afirmación es subjetiva y viola el principio de igualdad entre las partes la cual se ve más comprometido al folio cuarenta y siete (47) de la sentencia al valorar el Juez una prueba consignada extemporáneamente, vale decir, a escasas horas de dictar el dispositivo, a las cuales no tuvo acceso tal y como se evidencia de la grabación de la audiencia, generándole al Juez la convicción de la existencia del diez por ciento (10%), lo que en su opinión debieron ser puesta al control de la prueba aún cuando fuesen extemporáneas, porque estas le dieron convicción al Juez de que la empresa cobra el diez porciento (10%), incurriendo en el vicio del falso supuesto.

    Del folio diecinueve (19) de la sentencia se extrae lo siguiente:

    2.4.- Las copias de las Facturas de consumo de los clientes, desde la fecha en que comenzó a prestar sus servicios el actor a la empresa, el 09 de Enero de 2007, hasta la fecha de egreso de la empresa, el 15 de Mayo de 2009. Las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada, en los términos que se le solicitó, el representante judicial de la parte demandada indicó que el Restaurant utiliza una Maquina Fiscal, (sic) la cual es supervisada directamente por el Seniat, que la máquina emite un ticket o recibo que se lleva el cliente, no emite otro ticket ni lo puede emitir porque dicha máquina esta sellada y si se tratara de abrir, el Seniat impondría una multa, sólo pudiendo sacar un Reporte Diario Fiscal, sin embargo consignó dos (02) facturas, las cuales cursan en autos al folio ciento once (111), evidenciándose de las mismas que son emanadas de una Máquina Fiscal, a nombre del “Bar Restaurant El Cordialito”, en la cual se describe la dirección fiscal del local, números telefónicos, y Registro de Información Fiscal (RIF); números de facturas 024239, 024375, respectivamente, de fechas 09 de Abril de 2010 y 16 de Abril de 2010, en su orden, en las cuales se señala la descripción de los productos consumidos por el cliente que se identifica en la factura con su número de cédula de identidad, con un sub total a pagar al cual se le adiciona el porcentaje del doce por cientos 12%, por el impuesto al Valor Agregado (IVA), arrojando un total a cancelar. De las mismas se observa que son facturas de consumo en el local y que al monto total no se le sumó el pago del diez por ciento 10% por consumo. Ahora bien, considera este juzgador que ante lo afirmado por la representación judicial de la empresa para fundamentar su falta de exhibición de las facturas, no procese la consecuencia jurídica señalada en la norma, toda vez que la parte actora no indicó los datos o afirmaciones sobre el contenido de las mismas que deberían tenerse como ciertas para el caso de que las mismas no fuesen exhibidas; no obstante que este juzgador conoce por máximas de experiencia, que las máquinas fiscales si pueden emitir copias de las facturas de consumo que se le emiten a los clientes, pero ante la falta de indicación de los datos o elementos que se querían demostrar, mal podría establecerse una consecuencia jurídica. Así se establece.

    De la valoración realizada por el Tribunal A-Quo, en cuanto a la exhibición de las facturas solicitadas y las consignadas por la parte demandada, se observa que el Tribunal A-Quo, señaló que las mismas no fueron exhibidas en los términos que se solicitó y las consignadas facturas corresponden al Restaurant El Cordialito, C.A., sin embargo, no aplicó la consecuencia prevista en la Ley Adjetiva Laboral, en virtud de que la parte actora no indicó los datos sobre el contenido del documento a exhibir, asimismo, señaló que por máximas de experiencia sabe que las máquinas fiscales pueden emitir copias de las facturas de consumo impresas a sus clientes.

    Ahora bien, señala la parte recurrente que al parecer el Tribunal de Primera Instancia de Juicio fue muy subjetivo en la valoración de dicha prueba, sin embargo, esta Alzada considera que la valoración realizada por el Tribunal A-Quo, se encuentra a derecho, la afirmación de que las máquinas fiscales de los establecimientos emiten un duplicado de la factura de consumo impresa a sus clientes, se desprende de la P.A. publicada en la Gaceta oficial número 38.997, de fecha diecinueve (19) de agosto del año dos mil ocho (2008), la cual establece lo siguiente:

    Articulo 36. Podrá omitirse la generación física de las respectivas copias cuando:

    1. Se emitan mensualmente cinco mil (5000) o más documentos sobre formas libres.

    2. Sea conservada una imagen digital de cada documento original, mediante la transformación de documentos físico a formato electrónico.

    3. Se registren las operaciones en el libro de venta, indicando, adicionalmente a los datos exigidos en las normas tributarias, el número de control de las formas libres utilizadas.

    4. No sea uno de los sujetos a que hace regencia el artículo 08 de esta Providencia.

    5. Se transmitan mensualmente las operaciones efectuadas a la Administración Tributaria, según las especificaciones determinadas por ésta en su portal Fiscal.

    De este artículo se infiere, la obligación de los establecimientos comerciales, de no reposar en sus archivos copias de las facturas fiscales entregadas a los clientes, cuando se trate de un establecimiento que emita un monto superior a cinco mil (5000) facturas mensuales, cuando se conserve la imagen digital de cada documento original, cuando se registren las operaciones realizadas en el libro de venta, o en los casos en que este exento por el artículo 08 de esta Providencia, o cuando se transmitan mensualmente a la Administración Tributaria las respectivas facturas de ventas.

    En este mismo orden de ideas es necesario, señalar que la norma prevista en el artículo 8 de la Providencia antes citada, establece:

    Artículo 8. Los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado, los sujetos que realicen operaciones en Almacenes Libres de Impuestos (Duty Free Shops) y los sujetos que no califiquen como contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado deben utilizar exclusivamente Máquinas Físcales para la emisión de facturas, cuando concurran las siguientes circunstancias:

    j) Servicio de comida y bebidas para su consumo dentro o fuera de establecimientos tales como: restaurantes, bares, cantinas cafés o similares; incluyendo los servicios de comidas y bebidas a domicilio.

    En tal sentido, de acuerdo con las normas antes citadas este Tribunal Superior concluye que las empresas demandadas deben poseer las facturas físcales de las ventas realizadas en su establecimiento, ya que por la actividad que desarrolla no esta exenta de no emitirlas, así como tampoco de no poseerlas, tal como se establece los artículos antes mencionados, ya que de no poseerlas deberá llevar un registro digitalizado en original de la factura que emitió o un libro de ventas que señale todos ingresos obtenidos por la venta y que conceptos incluyen estos, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora declarar improcedente este punto apelado y confirmar la valoración realizada por el Tribunal A-Quo, en cuanto a la exhibición. ASI SE DECIDE.

    De igual manera, esta Alzada entra a analizar la motiva del Tribunal de Primera Instancia de Juicio establecida en el folio cuarenta y siete (47) de la sentencia se extrae lo siguiente:

    A lo expuesto anteriormente es importante añadir, que al expediente fueron agregados elementos probatorios consignados de manera extemporánea, los cuales no son susceptibles de valoración ni de surtir efectos legales en cuanto al mérito de la controversia; sin embargo, los mismos sirvieron como indicios contundentes de convicción para este sentenciador sobre la conducta obstaculizadora de las empresas demandas, sobre el hecho de que en el local donde desarrollan sus actividades comerciales, y fundamentalmente en el Bar Restaurant El Cordialito, en de la facturación del rubro de alimentos y bebidas, si se cobra el diez por ciento (10%) por el consumo dentro del local, situación que quiso ser solapada por el representante de las empresa codemandada y encargados, al momento de la inspección Judicial realizada por este Tribunal, momento en el cual no se pudo verificar que se cobraba dicho monto, siendo que en fechas inmediatas y posteriores (tres días después) si se está cobrando y con ello evidenciándose la falta de lealtad de las demandadas de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la promoción de medio probatorio solicitado de manera oficiosa por este Tribunal, como lo fue la Inspección Judicial realizada el día 09 de Junio del año en curso, para esclarecer la verdad, no consiguiéndose prevenir la falta de lealtad y probidad en el proceso, demostrada para ese momento, presumiéndose la mala fe y temeridad en el proceso al omitir información de hechos esenciales y no colaborando con la administración de justicia, al no contarse con la presencia del representante legal de las empresas, obstaculizando el desarrollo normal del presente proceso, siendo importante instar a las partes a no hacer reiterada dicha actitud irrespetuosa a la majestad de la Justicia y a esta instancia Judicial. Así se establece.

    Señaló el Tribunal A-Quo, con relación a los elementos probatorios consignados de forma extemporánea que los mismos no son susceptibles de valoración ni de producir los efectos legales frente a la controversia planteada en el presente caso, pero que sin embargo, los mismos le sirvieron de indicios para obtener la convicción de que la empresa demandada trato de obstaculizar la busquedad de la verdad.

    Con relación a este punto apelado, este Tribunal Superior observa que el Tribunal A-Quo, no valoró las pruebas extemporáneas consignadas por la parte actora, sin embargo, esta sentenciadora se separa completamente de la apreciación que realizó el Tribunal de Juicio, por ser una prueba evidentemente extemporánea que no genera alguna convicción sobre el punto controvertido, en tal sentido declara procedente este punto apelado por la parte demandada. ASI SE DECIDE.

    Por otra parte, señaló no estar de acuerdo con los términos en que se efectuó la Inspección Judicial promovida de oficio por el Tribunal A-Quo, en virtud de que el mismo no tuvo conocimiento de ellos por que no le fue posible accesar al expediente, considerando que se le violaron los principios procesales del debido proceso, la igualdad entre las partes, por lo que solicita que se reponga la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio.

    Con relación a este punto apelado, esta Alzada observa del análisis realizado a los autos que en fecha cuatro (04) de junio del año dos mil diez (2010), se llevó a cabo la celebración de la audiencia de juicio, en la cual el Tribunal de Primera Instancia de Juicio en búsqueda de la verdad y con base a las facultades previstas en los artículos 5, 6 y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró necesario la evacuación de oficio de la pruebas de Inspección Judicial, Testimonial y de Exhibición en la sede de las empresas demandadas, la cual fue fijada en esa misma oportunidad con fecha cierta para el día miércoles nueve (09) de junio del año dos mil diez (2010), según consta en el acta cursante a los folios ciento ocho (108) y ciento nueve (109) de la primera pieza del expediente, asimismo, se desprende de dicha acta que los parámetros bajo los cuales se iba a efectuar la misma sería publicados mediante auto separado; el cual fue publicado el día de despacho siguiente, es decir, el siete (07) de junio del mismo año, tal y como consta, en el folio ciento doce (112) hasta el folio ciento catorce (114) de la primera pieza del expediente, donde se señala textualmente al folio doce (112), en el punto número uno (01) que “…luego de iniciada la Prolongación de la Audiencia de Juicio fijada para el día miércoles nueve (09) de Junio del 2010; el Tribunal se trasladará y constituirá, previa habilitación de todo el tiempo necesario, al domicilio de las empresas demandada (sic), a fin de evacuar los medios probatorios ya indicados.” Lo que evidencia que el Tribunal de Juicio procuró de forma diligente garantizar el debido proceso a ambas partes, quedando en la responsabilidad de cada una de ellas de revisar las actuaciones procesales que rielan en dicha causa, no obstante, este Tribunal verificó la revisión realizada por la parte demandada del expediente antes de celebrarse la Inspección Judicial, en virtud de que uno de los puntos apelados es el hecho que no tuvo acceso al mismo aún cuando fue solicitado ante este Circuito Judicial, y observó que no reposa en los controles del Libro de Préstamos de Expedientes número ocho (08) del año dos mil diez (2010), ni en el Registro de Usuarios llevados por este Circuito Judicial del Trabajo, asiento alguno que haga presumir que el apoderado judicial solicitó el expediente durante los días, lunes siete (079, martes ocho (08) y miércoles nueve (09) de junio del presente año.

    En este mismo orden de ideas, este Tribunal Superior considera que el debido proceso es entendido como parte integrante del derecho a la defensa cuyo fin es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de la tutela judicial efectiva, por ello, se considera que se incurre en violación cuando se priva o coarta a algunas de las partes de la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella principalmente le corresponda por su solicitud en el proceso o cuando esa facultad sea afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo como resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en el plano de igualdad en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecten ó cuando el Estado indebidamente con su actividad viole las libertades ciudadanas al privarlos de la mínima posibilidad de invocar la protección judicial de sus derechos e intereses, mediante el establecimiento de un proceso adecuado, el cual al ser verificado su existencia será imputable al Juez, aquella conducta indebida que imposibilite a las partes alcanzar la tutela judicial efectiva. En tal sentido, a juicio de quien decide considera que no hubo violación al debido proceso, al derecho a la defensa ni a la igualdad entre las partes, toda vez que del análisis realizado se evidenció que el Tribunal A-Quo, debidamente le indicó a las partes la oportunidad en que se iba a llevar a cabo el acto y los términos bajo los cuales se iba a realizar, debiendo las partes revisar el expediente antes de la celebración de dicho acto; en consecuencia, es forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio. ASI SE DECIDE.

    Esta Juzgadora a efectuar las operaciones jurídico-matemáticas correspondientes, considerando los montos por concepto del diez por ciento (10%) del consumo y su correspondiente ajuste en las prestaciones sociales, tomando en consideración los salarios señalados en el libelo de demandada; para el cálculo de las prestación de antigüedad, así como los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas en virtud de que el salario mensual del actor tomado en cuenta por este Tribunal es distinto al establecido por el Tribunal A-Quo, de la siguiente manera:

    CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES

    Nombre del trabajador: J.E.S.

    Fecha de ingreso: 09 de enero de 2007

    Fecha de egreso: 15 de mayo del 2009

    Tiempo de Servicio: 2 años, 4 meses y 6 días

    PRESTACION DE ANTIGUEDAD

  7. - El salario utilizado para el cálculo de la prestación de antigüedad, está compuesto por el salario básico mensual, el concepto del diez por ciento (10%) del consumo y las incidencias determinadas por el Tribunal A-Quo, por los conceptos de días domingos laborados y el bono nocturno laborado, tal y como se señala en la tabla que a continuación se presenta:

    MES / AÑO SALARIO BASICO MENSUAL 10% DEL CONSUMO Y PROPINAS INCIDENCIA POR DOMINGOS LABORADOS INCIDENCIA DE BONO NOCTURNO SALARIO PROMEDIO MENSUAL SALARIO DIARIO PROMEDIO ALICUOTA DE UTILIDADES ALICUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIAS DE ANTIGÜEDAD ANTIGÜEDAD ANTIGUEDA ACUMULADA

    09-ene-07 799,50 1.607,14 76,85 73,19 2.556,68 85,22 7,10 1,66 93,98

    feb-07 799,50 1.607,14 102,47 87,83 2.596,94 86,56 7,21 1,68 95,46

    mar-07 799,50 1.607,14 102,47 98,8 2.607,91 86,93 7,24 1,69 95,86

    abr-07 799,50 1.607,14 102,47 87,83 2.596,94 86,56 7,21 1,68 95,46

    may-07 799,50 2.057,14 122,96 109,78 3.089,38 102,98 8,58 2,00 113,56 5 567,82 533,87

    jun-07 799,50 2.057,14 92,22 114,18 3.063,04 102,10 8,51 1,99 112,60 5 562,98 1.096,85

    jul-07 799,50 2.057,14 153,70 118,57 3.128,91 104,30 8,69 2,03 115,02 5 575,08 1.671,93

    ago-07 799,50 2.057,14 122,96 114,18 3.093,78 103,13 8,59 2,01 113,73 5 568,63 2.240,55

    sep-07 799,50 2.057,14 92,22 114,18 3.063,04 102,10 8,51 1,99 112,60 5 562,98 2.803,53

    oct-07 799,50 2.057,14 122,96 114,18 3.093,78 103,13 8,59 2,01 113,73 5 568,63 3.372,15

    nov-07 799,50 2.057,14 122,96 114,18 3.093,78 103,13 8,59 2,01 113,73 5 568,63 3.940,78

    dic-07 799,50 2.057,14 153,70 114,18 3.124,52 104,15 8,68 2,03 114,86 5 574,28 4.515,05

    ene-08 800,00 2.057,14 61,48 57,09 2.975,71 99,19 8,27 2,20 109,66 5 548,30 5.063,36

    feb-08 800,00 2.057,14 61,48 109,78 3.028,40 100,95 8,41 2,24 111,60 5 558,01 5.621,37

    mar-08 800,00 2.057,14 153,70 109,78 3.120,62 104,02 8,67 2,31 115,00 5 575,00 6.196,37

    abr-08 800,00 2.057,14 92,22 109,78 3.059,14 101,97 8,50 2,27 112,73 5 563,67 6.760,04

    may-08 800,00 2.989,29 119,88 148,43 4.057,60 135,25 11,27 3,01 149,53 5 747,65 7.507,70

    jun-08 800,00 2.989,29 159,85 148,43 4.097,57 136,59 11,38 3,04 151,00 5 755,02 8.262,71

    jul-08 800,00 2.989,29 159,85 148,43 4.097,57 136,59 11,38 3,04 151,00 5 755,02 9.017,73

    ago-08 800,00 2.989,29 199,81 154,14 4.143,24 138,11 11,51 3,07 152,69 5 763,43 9.781,16

    sep-08 800,00 2.989,29 159,85 148,43 4.097,57 136,59 11,38 3,04 151,00 5 755,02 10.536,17

    oct-08 800,00 2.989,29 119,88 148,43 4.057,60 135,25 11,27 3,01 149,53 5 747,65 11.283,82

    nov-08 800,00 2.989,29 199,81 148,43 4.137,53 137,92 11,49 3,06 152,48 5 762,38 12.046,20

    dic-08 800,00 2.989,29 159,85 142,72 4.091,86 136,40 11,37 3,03 150,79 5 753,96 12.800,16

    ene-09 800,00 2.989,29 400,00 62,86 4.252,15 141,74 11,81 3,54 157,09 7 1.099,65 13.899,82

    feb-09 800,00 2.989,29 160,00 137,14 4.086,43 136,21 11,35 3,41 150,97 5 754,85 14.654,67

    mar-09 800,00 2.989,29 200,00 154,29 4.143,58 138,12 11,51 3,45 153,08 5 765,41 15.420,08

    abr-09 800,00 2.989,29 120,00 125,71 4.035,00 134,50 11,21 3,36 149,07 5 745,35 16.165,44

    09-may-09 800,00 2.989,29 80,00 74,29 3.943,58 131,45 10,95 3,29 145,69 5 728,47 16.893,90

    PROMEDIO MENSUAL 4.098,64 136,62 11,39 3,42 151,42 127 TOTAL 16.893,90

    De la operación jurídico matemática se infiere que la prestación de antigüedad del actor arroja un monto de DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (BS.F. 16.893,90), por concepto de prestación de antigüedad.

  8. - Vacaciones fraccionadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de diecisiete (17) días entre doce (12) meses por cuatro (04) meses laborados, que equivale a cinco como sesenta y siete días (5,67) multiplicado por el salario promedio diario de los doce últimos doce (12) meses, es decir, por la cantidad CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 136,62), lo que arroja un total de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F.774,63).

  9. - Bono Vacacional fraccionado de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de nueve (09) días entre doce (12) meses que equivale a cero como setenta y cinco días (0,75) multiplicado por cuatro (04) meses laborados, equivale a tres (03) días por el salario promedio diario de los doce últimos doce (12) meses, es decir, por la cantidad CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 136,62), lo que arroja un total de CUATROCIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 409,86).

  10. - Utilidades fraccionadas del año dos mil nueve (2009), de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de treinta (30) días entre doce (12) meses por cuatro (04) meses, que equivale a diez (10) días, multiplicado por el salario promedio diario de los últimos doce (12) meses de CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 136,62), más la alícuota promedio del bono vacacional de TRES BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (BS. F. 3,42), lo que resulta un salario promedio diario de CIENTO CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON CUATRO CENTIMOS (BS.F. 140,04), lo que arroja un total de MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F.1.400, 40).

    Ahora bien, esta Juzgadora observa que los montos arrojados por este Tribunal con relación a las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, son superiores a los condenados por el Tribunal A-Quo; no obstante, en atención al Principio Reformatio In Peius, se confirman los mismos en vista de que no fueron apelados y por ende quedan firmes y en aras de no afectar los intereses de la parte apelante, ello atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos.

    De acuerdo con lo antes, señalado este Tribunal cita textualmente los montos acordados por el Tribunal A-Quo, así como: vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, bono nocturno y diferencia domingos laborados, por no ser materia objeto de apelación, los cuales se citan a continuación:

    …Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

    El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

    El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

    En el caso bajo estudio, la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda solicita se le cancele por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado desde el 09 de Enero de 2009 hasta el 15 de Mayo de 2009, conceptos que arrojan la cantidad total por el monto de MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.128,05) por la fracción de 5,68 días de vacaciones y por la fracción de 3 días por bono vacacional, por lo cual considera este tribunal aclarar que el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio. Siendo procedente dicho monto de acuerdo a las operaciones siguientes. Así se decide.

    Vacaciones fraccionadas del período 09/01/2009 al 30/10/2009:

    17 DÍAS DE DISFRUTE DE VACACIONES / 12 MESES = 1,42 X 4 MESES COMPLETOS = 5,68 DÍAS x SALARIO PROMEDIO DIARIO Bs. F. 129,96 = Bs. F. 738,17

    TOTAL Bs. F. 738,17

    Bono Vacacional fraccionado del período 09/01/2009 al 30/10/2009:

    9 DÍAS DE BONO VACACIONAL / 12 MESES = 0,75 X 4 MESES COMPLETOS = 3 DÍAS x SALARIO DIARIO Bs. F. 129,96 = Bs. F. 389,88

    TOTAL Bs. F. 389,88

    Utilidades fraccionadas.

    Los trabajadores de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario y como límite máximo el equivalente de cuatro (04) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Es importante aclarar que el accionante demandó el pago de las utilidades fraccionadas del año 2009, quedando demostrado que el actor devengaba la cantidad de 30 días por el concepto de utilidades. De modo que le corresponde al demandante por derecho la cantidad equivalente a MIL TRECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES DIEZ CÉNTIMOS (Bs. F. 1.332,10), como se especifica a continuación considerando el salario normal más la alícuota de bono vacacional:

    (SALARIO DIARIO Bs. F. 129,96 + ALICUOTA PROMEDIO DE BONO VACACIONAL Bs. F. 3,25 = Bs. F. 133,21)

    30 DÍAS DE UTILIDADES / 12 MESES = 2,5 X 04 MESES COMPLETOS = 10 DÍAS X SALARIO Bs. F. 133,21 = Bs. F. 1.332,10

    TOTAL Bs. F. 1.332,10

    Bono nocturno causado por el horario de 7:00 p.m a 12:00 m, con el recargo de 30%:

    Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

    En el caso bajo estudio, la representación judicial del actor solicitó en el libelo de la demanda que se le cancelara el concepto por Bono Nocturno causado por el horario de 7:00 p.m a 12:00 m; de un total de días laborados de seiscientos noventa y seis (696) por un total de horas nocturnas laboradas de cientos cuarenta y cinco (145), arrojando un monto total de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. F. 3.389,20). Siendo procedente dicho monto de acuerdo a las operaciones siguientes. Así se decide.

    BONO NOCTURNO

    AÑO/MES DIAS LABORADOS HORAS NOCTURNAS LABORADAS DIARIAS TOTAL DE HORAS POR MES SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO VALOR DE LA HORA (SALARIO DIARIO ENTRE 7 HORAS DE JORNADA NOCTURNA VALOR DE HORA CON EL 30% TOTAL DE MULTIPLICAR EL VALOR DE LA HORA CON EL 30% CON LOS DIAS LABORADOS AL MES

    2007

    ENERO 20 5 100 512,32 17,08 2,44 0,73 73,19

    FEBRERO 24 5 120 512,32 17,08 2,44 0,73 87,83

    MARZO 27 5 135 512,32 17,08 2,44 0,73 98,80

    ABRIL 24 5 120 512,32 17,08 2,44 0,73 87,83

    MAYO 25 5 125 614,79 20,49 2,93 0,88 109,78

    JUNIO 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18

    JULIO 27 5 135 614,79 20,49 2,93 0,88 118,57

    AGOSTO 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18

    SEPTIEMBRE 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18

    OCTUBRE 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18

    NOVIEMBRE 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18

    DICIEMBRE 26 5 130 614,79 20,49 2,93 0,88 114,18

    2008 60

    ENERO 13 5 65 614,79 20,49 2,93 0,88 57,09

    FEBRERO 25 5 125 614,79 20,49 2,93 0,88 109,78

    MARZO 25 5 125 614,79 20,49 2,93 0,88 109,78

    ABRIL 25 5 125 614,79 20,49 2,93 0,88 109,78

    MAYO 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43

    JUNIO 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43

    JULIO 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43

    AGOSTO 27 5 135 799,23 26,64 3,81 1,14 154,14

    SEPTIEMBRE 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43

    OCTUBRE 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43

    NOVIEMBRE 26 5 130 799,23 26,64 3,81 1,14 148,43

    DICIEMBRE 25 5 125 799,23 26,64 3,81 1,14 142,72

    2009 60

    ENERO 11 5 55 800,00 26,67 3,81 1,14 62,86

    FEBRERO 24 5 120 800,00 26,67 3,81 1,14 137,14

    MARZO 27 5 135 800,00 26,67 3,81 1,14 154,29

    ABRIL 22 5 110 800,00 26,67 3,81 1,14 125,71

    MAYO 13 5 65 800,00 26,67 3,81 1,14 74,29

    15 DE MAYO DE 2009 25

    696 3480

    3.389,20

    Diferencia en el pago por Domingos trabajados con el recargo del 50%:

    Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

    Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

    En el caso bajo estudio, la representación judicial del actor solicitó en el libelo de la demanda el pago por concepto de Domingos trabajados con el incremento del 50%, en virtud de que el pago del día estaba incluido en el pago del salario básico mensual, por lo que se le adeuda es la diferencia en el pago, evidenciándose de los autos que le fueron cancelados con el debido incremento la cantidad total de siete (07) días, los cuales se descontaron del total arrojado por un monto total de TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 3.975,60). Siendo procedente dicho monto de acuerdo a las operaciones siguientes. Así se decide.

    DOMINGOS TRABAJADOS

    MES/AÑO DÍAS DOMINGO CANCELADO DOCUMENTAL FOLIO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO NORMAL SALARIO CON INCREMENTO DEL 50% TOTAL A PAGAR Bs. F. EN EL MES

    Ene-07

    14 512,33 17,08 25,62

    21 512,33 17,08 25,62

    28 512,33

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