Decisión nº 3249 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 26 de Marzo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 26 de marzo de 2015

204° y 156°

Exp. N° 3291

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3249

El 23 de marzo de 2015 el ciudadano F.D.C., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad V-11.355.060 actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT CASA DE ARANJUEZ C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 8 de Diciembre de 1.999, bajo el Nº 5, Tomo 103-A, objeto de varias reformas estatutarias, la última de ellas inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 31 de julio de 2014, bajo el Nº 22, Tomo 68-A 314 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-30667526-4, debidamente asistido por los abogados B.J.T. y F.R.B.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.210 y 133.444, interpone Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° 229-15, de fecha 12 de Marzo de 2015 dictada por la DIRECCIÓN DE HACIENDA PÚBLICA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO V.D.E.C..

Este Tribunal observa que la accionante, conjuntamente con el recurso tributario de nulidad, solicitó a.c. de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución y el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra la Resolución N° 229-15, de fecha 12 de Marzo de 2015 dictada por la Dirección de Hacienda Pública Municipal del Municipio V.D.E.C. mediante la cual rechaza la solicitud realizada en fecha 02 de marzo de 2015, por la sociedad de comercio “BAR RESTAURANT CASA DE ARANJUEZ C.A., de Renovación de Registro y Autorización de Expendio de Bebidas Alcohólicas N° 20150015092; situación que trajo como consecuencia el impedimento de explotar, por parte de la recurrente, el ramo comercial de su actividad de venta de bebidas alcohólicas.

La acción de amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo.

Este Tribunal de conformidad con el Artículo 21 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el a.c. solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse:

-I-

De la Admisión Provisional

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso M.S.S. Nº 402 del 20 de marzo de 2001 en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de a.c., el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de a.c.; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, en virtud de que en la presente acción la parte recurrente en su escrito libelar invoca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, así como el derecho a ser amparados por los Tribunales de la República ante presuntas violaciones a derechos constitucionales, previsto en el artículo 27 ejusdem, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de a.c..

En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad de comercio BAR RESTAURANT CASA DE ARANJUEZ, C.A., y la legitimidad de su apoderado, así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.

II

De la solicitud de A.C.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de a.c., atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.

Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el a.c., éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, afirma nuestro M.T. que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-Tributario.

En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión temporal, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió lo siguiente:

(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…

De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca del a.c. solicitado y aún decretar una medida de a.c. sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

El a.c. se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar a.c. cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por tal motivo, es criterio de nuestro M.T. que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En virtud de lo anterior, no basta con que el accionante de A.C. señale los derechos y garantías constitucionales infringidas sino que deberá alegar y probar la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño, además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca del A.C..

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de a.c., corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.

Dicho lo anterior, pasa el Tribunal a analizar los alegatos y pruebas aducidos por la recurrente, quien argumentó lo siguiente:

En este acto de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se interpone formal acción de A.C.C., a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo a que se contrae la RESOLUCIÓN N° 229-15 DE FECHA 12 DE MARZO DE 2015, en la cual se negó la renovación del expendio de bebidas alcohólicas a mi representada, ubicado en la Urbanización Guaparo. Avenida B.N., Centro Comercial Torre Guaparo, local 3, N° 101 (Calle Los Colegios), de esta ciudad de Valencia, y por cuanto que con dicha decisión se violan derechos y garantías constitucionales inherentes a mi representada, específicamente la contemplada en el artículo 112 constitucional, relativa a la “libertad económica”, toda vez que con la no renovación del Registro y Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas y suspensión del expendio de bebidas alcohólicas y venta de las mismas, mi representada se ha visto imposibilitada de ejercer libre y totalmente su actividad comercial global que hasta la fecha de la decisión impugnada, venía ejerciendo de manera pacífica, ininterrumpida, dando cumplimiento a sus deberes como contribuyente del municipio y de la nación, desde hace más de Quince (15) años, y que como consecuencia de la actuación fiscal contenida en el acta identificada al inicio y la posterior Resolución impugnada, se procedió al cese de la actividad por sanción impuesta, siendo que mi representada al no poder vender los licores que conforman su inventario, se ve impedida de obtener ingresos para cubrir sus gastos, lo que se traduce en un grave daño a su patrimonio que repercute a su vez en el pago de los sueldos a sus trabajadores, el despido de un gran número de ellos, al no poder mantener una nómina tan alta y no tener oficio distinto en el cual puedan laborar, además con ello se impide la obtención de dividendos a sus accionistas.

Con la decisión contenida en la Resolución que se impugna y el cese de la actividad comercial de venta de especies alcohólicas de mi representada, mediante un acto irrito que no aplicó correctamente el procedimiento legal establecido en los distintos instrumentos normativos identificados plenamente en este libelo en los títulos que anteceden, se le cercena su derecho constitucional de continuar ejerciendo libremente el comercio conforme la normativa legal que lo regula, que en caso de que hubiera sido necesaria una adecuación a dicha normativa legal municipal, los funcionarios actuantes han debido convalidar la solicitud de renovación interpuesta por mi representada y en consecuencia otorgar la Renovación de Registro y Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, conforme al procedimiento previsto en el Capítulo III, artículo 11, de la Ordenanza sobre la Autorización y el Funcionamiento del Expendio de Bebidas Alcohólicas publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 09/1105 extraordinario de fecha 4 de junio de 2009, por haber cumplido con los requisitos exigidos en el contenido a que se refiere el artículo de marras; y no proceder como lo hizo, a rechazar la solicitud de renovación, no renovar el registro y autorización y suspender la venta de especies alcohólicas; de allí que tal actitud asumida por el funcionario actuante sea arbitraria y generadora de graves daños a la integridad económica de mi representada.

(Negrillas del original).

Destacó igualmente:

…A su vez, en este acto se alega la violación al derecho de propiedad, establecido en el artículo 115 constitucional, puesto que con la arbitraria e ilegal medida de suspensión, se le está impidiendo a mi representada, el uso, goce y disfrute de sus bienes, que no son otros que aquellos que conforman su activo, incluido el inventario de su mercancía, que es precisamente la razón de su explotación comercial y que le genera los mayores ingresos para su mantenimiento y obtención de enriquecimiento generador de empleo, prosperidad e impuestos a la nación, de allí que al no poder utilizar, disponer, usufructuar y/o colocar en el comercio sus bienes, se coarta sin lugar a dudas el derecho a la propiedad y por ende se viola ese derecho a mi representada, con el agravante de que a su vez se viola el principio de la legalidad tal y como se arguyó en los puntos que anteceden, con la grave consecuencia que se le impone a mi representada, una suspensión de venta de especies alcohólicas por tiempo indefinido, sin que fueran considerados ni escuchados los alegatos expuestos durante el procedimiento administrativo que consta en el respectivo expediente

. (Negrillas del original).

Asimismo, arguye la recurrente:

…resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, medio de prueba que sin duda alguna en la presente acción lo constituyen los originales de los actos administrativos que contienen las decisiones que producen las violaciones que se denuncian en este recurso, los cuales se resumen en la Resolución No. 229 15 de fecha 12 de marzo de 2015, notificada a mi representada en fecha 13 de marzo de 2014, y en el acta fiscal No. DH/DAF/AF/2291/2015 de fecha 11/03/2014, producidas en anexo al presente libelo.

En este acto, se solicita mediante esta acción de A.C., que como medida cautelar se ordene el cese de la suspensión de venta de especies alcohólicas impuesta a mi representada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Valencia y que se materializó en la Resolución No. 229 15 de fecha 12 de marzo de 2015, y como consecuencia de ello, mi representada BAR RESTAURANT CASA DE ARANJUEZ, C.A., pueda expender los productos alcohólicos que tiene en su inventario y que adquiera regularmente para ello, en su sede ubicada en la Urbanización Guaparo de esta ciudad de Valencia, avenida B.N., Centro Comercial Torre Guaparo, local 3; pudiendo ejercer la explotación comercial a la que se ha venido dedicando desde sus inicios en esa sede a partir del mes de noviembre de 2001, esto es, a la comercialización de bebidas alcohólicas y comidas, ordenándose a su vez la prohibición a los funcionarios administrativos adscritos a cualquier división de la Alcaldía de Valencia, o de cualquier ente paramunicipal (léase fundaciones, policía) de impedir que la contribuyente BAR RESTAURANT CASA DE ARANJUEZ, C.A., inicie el funcionamiento de su actividad comercial de expendio de bebidas alcohólicas y mantenga el inventario de sus productos.

Como medida innominada cautelar asociada a la anterior medida de prohibición de venta de especies alcohólicas, solicito con todo respeto se prohíba a los funcionarios adscritos a la Alcaldía de Valencia, impedir que mi representada pueda pagar los tributos que le generen los ingresos correspondientes a la explotación de ventas de bebidas alcohólicas, por lo que podrá continuar autoliquidando dicho impuesto sin que funcionario alguno impida la recaudación del mismo, tal y como lo venía realizando antes de que se produjera la suspensión contenida en el acto que se impugna.

(Negrillas del original).

Ahora bien dado el carácter accesorio e instrumental propio del a.c. ejercido de manera conjunta al recurso contencioso tributario, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado. Este tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud de a.c. como medida cautelar.

En este estado, a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales invocados.

En ese orden, se observa que la parte actora argumenta sobre el requisito del fumus boni iuris, y sobre los medios probatorios de éste, en los siguientes términos:

“Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, consiste en este caso en el hecho de la presunción del buen derecho en cuanto a la protección cautelar que se solicita, es decir, la presunción del buen derecho que tiene el reclamante de que se le protejan sus derechos mientras dure el proceso, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama pero sin que tenga que hurgar sobre situaciones de fondo que corresponden a la definitiva, sino que el planteamiento de tal requisito sea única y exclusivamente en relación a la protección cautelar solicitada y deberá ofrecerse al menos un medio de prueba idóneo. Pues bien, fundamento la presente solicitud en la presunción del buen derecho que asiste a mi mandante, vale decir, la probabilidad cualificada de éxito o fumus bonis juris, que en el presente caso consiste en el Registro y Autorización de Expendio de Bebidas Alcohólicas N° C-2582 (antes C.d.A.d.E.d.B.A.), que consigno a efectos probatorios del fumus bonis iuris marcada con la letra y número “D", otorgada desde el 15 de noviembre del año 2000, esto es hace más de Quince (15) años, la actividad comercial de Bar-Restaurant, en su sede ubicada en la Urbanización Guaparo bajo la Licencia de Actividades Económicas N° 10797, códigos 630103 y 630105 del clasificador de actividades de la Alcaldía del Municipio Valencia (Anexo marcado “D-1”) y el Registro y Autorización de Expendio de Bebidas Alcohólicas N° C-2582 de fecha 29 de abril de 2014(Anexo marcado “D-2”), la cual mi representada ha venido ostentando por más de Quince (15) años y que mediante la Resolución N° 229 15 de fecha 12 de marzo de 2015, emanada de la Administración Tributaria Municipal se decide no renovar a mi representada Bar Restaurant Casa de Aranjuez, C.A. con la suspensión de venta de especies alcohólicas; resolución esta que junto a la licencia de expendio de licores configuran la demostración del fumus bonis iuris, es decir, que existe un acto de la Administración Tributaria Municipal que está modificando las condiciones en las cuales venía realizando el giro comercial mi representada, basado en nuevas condiciones distintas a las que prevalecían cuando se obtuvo la licencia y renovaciones anteriores, violando así la confianza legítima de sus derechos.” (Negrillas propias de este Tribunal).

Asimismo, señala la recurrente sobre los requisitos y medios de prueba del periculum in damni y periculum in mora, lo siguiente:

“Cabe destacar que mi representada, confiando en sus autoridades municipales que le habían permitido de manera transparente explotar la venta de licores, por la obtención del permiso necesario para ello, ha invertido una cantidad superior a los Diecisiete Millones de Bolívares (Bs. 17.000.000,00) en inventario de especies de bebidas alcohólicas, tal y como se observa en el Inventario de Licores e Informe de Contador Público Independiente que en este acto se consigna debidamente certificado por profesional de la Contaduría Pública, marcados “E”; siendo que todo ese inventario de bebidas alcohólicas se adquirió para su venta, parte del cual se debe pagar y con ocasión del acto recurrido violatorio de sus derechos constitucionales pudiera estar en peligro de que se le cause un grave daño a su patrimonio, al no poder vender ese inventario e imposibilitar su pago a los proveedores, aunado al daño que se le causaría a sus empleados, que actualmente contratados directamente por nómina son más de Sesenta (60), al no poder continuar la empresa su giro comercial principal, estos se que quedarían sin trabajo con las consecuencias sociales que ello conlleva, lo cual a todas luces configura el periculum in damni y el periculum in mora; a tal efecto promuevo y consigno la nómina del personal que labora en el local de mi representada, donde se aprecia un número mayor de Sesenta (60) personas contratadas, marcada “F”, lo cual además demuestra el interés legítimo y actual que tiene mi representada en solicitar el a.c.. Dicho lo anterior y por considerarse que tales probabilidades de triunfo, del legítimo derecho que asiste a mi representada, pueden presumirse perfectamente de los fundamentos de la pretensión de fondo expuestos a lo largo de este escrito, y que se concretan en que se declare la nulidad de la Resolución N° 229 15 de fecha 12 de marzo de 2015, donde se decide no renovar el Registro y Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas N° 2582 a mi representada Bar Restaurant Casa de Aranjuez, C.A. y la suspensión de venta de especies alcohólicas. Siendo que la nulidad alegada contra la resolución emanada del Director de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía de Valencia, se basa en la falta de un requisito previsto en un Decreto (norma de carácter sub legal), que viola los principios enumerados ut supra, causándole total indefensión a mi representada, daño económico y a su prestigio e imagen en el seno de la colectividad, eliminando la posibilidad de continuar su actividad económica para la cual fue constituida y adquiridos los inventarios que hoy se le impide comercializar, quedando en evidencia que el motivo por el cual se niega la renovación del referido Registro y Autorización de Expendio de Bebidas Alcohólicas a mi representada, es una acto ADMINISTRATIVO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, donde se esgrimen argumentos y se afirman apreciaciones discrecionales basadas en normativas de rango sub-legal aplicando requisitos que no está obligada mi representada a cumplir, justificando con ello el RECHAZO a la solicitud de Renovación del Registro y Autorización de Expendio de Bebidas Alcohólicas, la NO RENOVACIÓN del Registro y Autorización de Expendio de Bebidas Alcohólicas y la SUSPENSIÓN DE VENTA de bebidas alcohólicas, es por ello que considero, que los alegatos traídos a los autos con esta solicitud tienen entidad legal suficiente como para que este órgano jurisdiccional alcance una presunción grave acerca de la razón que asiste a mi representada, lo cual pido así sea declarado.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Pues bien señor juez, basta con evidenciar que en la sede de mi representada no se puede vender especies alcohólicas, impidiendo con ello el ejercicio pleno de su actividad comercial, con las gravísimas consecuencias que ello le acarrea, desde el punto de vista económico por cuanto que se verá imposibilitada de asumir sus obligaciones mercantiles con los proveedores de los bienes que comercializa, desde el punto de vista laboral, por los potenciales conflictos con sus trabajadores por falta de pago de sus salarios, prestaciones sociales y despidos, desde el punto de vista tributario, por no poder honrar como ha venido haciendo las obligaciones tributarias tanto nacionales como municipales, pues al ver disminuidos sus ingresos por la decisión impugnada, le es imposible generar los enriquecimientos necesarios para el pago de los tributos que hasta la fecha se han venido generando, desde el punto de vista arrendaticio, por cuanto que al no percibir ingresos suficientes para cumplir con el pago del inmueble que le sirve de sede y que está arrendado actualmente (se anexan comprobantes de deposito bancario, de retención de IVA e ISLR, del último pago del canon de arrendamiento marcados en orden “G-1”; “G-2” y “G-3”), le será imposible obtener ingresos para el pago del canon de arrendamiento lo que conlleva su desalojo por parte del arrendador, o que sea objeto de una demanda por incumplimiento de contrato, ya que al impedírsele el pleno ejercicio de su actividad comercial sus ingresos serán insuficientes; desde el punto de vista de sus relaciones con sus clientes y proveedores, la medida acarrearía la estampida de clientes que concurren a la sede de mi representada por el buen servicio, seguridad y variedad de productos que pueden consumir entre ellos, las bebidas alcohólicas de su preferencia y sus proveedores se verían afectados comercialmente, siendo que hasta el cumplimiento de pago de facturas y pedidos no se podrá ejecutar eficientemente y por ende tales incumplimientos culminen en graves demandas mercantiles y hasta penales en contra de los administradores representantes de la empresa.” (Negrillas propias de este Juzgador).

Observa quien decide que en el caso de marras, en efecto están presentes el fumus boni iuris, periculum in damni y periculum in mora, ya que de los elementos aportados se desprende la presunción de buen derecho y de que la ejecución del acto administrativo recurrido, en el caso de una posible, futura y eventual sentencia definitiva favorable que declare la nulidad del mismo, podría ocasionar a la recurrente una situación de imposible reparación.

Por otra parte, una vez analizada las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria, se constata que existe una violación a los derechos constitucionales, sin entrar a emitir opinión sobre el procedimiento o las disposiciones contempladas en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia ni el Decreto Nro. 020/2010 de fecha 02/03/2010 publicado en Gaceta Municipal de Valencia N° 10/1390 Extraordinario de fecha 18 de marzo de 2010; o conocer y pronunciarse en cuestiones que corresponden al fondo de la controversia; situación que correspondería tocar en la sentencia definitiva. Se observa así que ha quedado demostrado de manera fehaciente la existencia, tanto del buen derecho invocado (fumus boni iuris), como del peligro de daño (periculum in damni y periculum in mora) y el peligro que quede ilusoria la ejecución posible, futura y eventual del fallo favorable al recurrente, por lo cual se da la concurrencia de ambas instituciones de conformidad con la amplia y continua jurisprudencia al efecto.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que es evidente que la contribuyente esta en riesgo de un daño irreparable debido a la imposibilidad de explotar el ramo comercial de su actividad de venta de bebidas alcohólicas, y puesto que de acuerdo al criterio del juez existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, es forzoso para este tribunal declarar la procedencia del a.c. solicitado, en resguardo del principio de la legalidad y derecho a la defensa de la contribuyente motivo por el cual este juzgador declara PROCEDENTE la acción de a.c. constitucional. Así se decide.

Ahora bien, no escapa de la vista de este sentenciador que la recurrente solicita como medida cautelar asociada, que se prohíba a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Valencia, impedir el pago de los tributos que se generen producto de los ingresos correspondientes a la explotación de la actividad comercial de ventas de bebidas alcohólicas, solicitud que forzosamente debe ser acordada, por ser esto consecuencia directa de la protección cautelar concedida, sin que ello represente un prejuzgamiento del fondo de la controversia. Así se decide.

III

Decisión

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) Se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario con solicitud de a.c. interpuesto por el ciudadano F.D.C., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad V-11.355.060 actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT CASA DE ARANJUEZ C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo , el 8 de Diciembre de 1.999, bajo el Nº 5, Tomo 103-A, objeto de varias reformas estatutarias, la última de ellas inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 31 de julio de 2014, bajo el Nº 22, Tomo 68-A 314 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-30667526-4, debidamente asistida por los Abogados B.J.T. y F.R.B.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.210 y 133.444, contra la Resolución N° 229-15, de fecha 12 de Marzo de 2015 dictada por la DIRECCIÓN DE HACIENDA PÚBLICA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO V.D.E.C..

2) Se declara PROCEDENTE la solicitud de a.c. constitucional interpuesto por el ciudadano F.D.C., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad V-11.355.060 actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT CASA DE ARANJUEZ C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 8 de Diciembre de 1.999, bajo el Nº 5, Tomo 103-A, objeto de varias reformas estatutarias, la última de ellas inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 31 de julio de 2014, bajo el Nº 22, Tomo 68-A 314 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-30667526-4, debidamente asistido por los Abogados B.J.T. y F.R.B.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.210 y 133.444, contra la Resolución N° 229-15, de fecha 12 de Marzo de 2015 dictada por la DIRECCIÓN DE HACIENDA PÚBLICA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO V.D.E.C..

3) ORDENA a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO V.d.e.C., la SUSPENSION de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 229-15 de fecha 12 de marzo de 2015, en tal sentido no podrá prohibirse el expendio de especies alcohólicas a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT CASA DE ARANJUEZ C. A., hasta tanto este Tribunal decida el fondo de la presente controversia.

4) ORDENA a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO V.d.e.C., como consecuencia directa de la protección cautelar de amparo acordada, que continúe recaudando los tributos que se generen por la actividad comercial relativa al expendio de especies alcohólicas, realizada por la sociedad mercantil BAR RESTAURANT CASA DE ARANJUEZ C. A., hasta tanto este Tribunal decida el fondo de la presente controversia.

Notifíquese de la presente sentencia interlocutoria al Sindico Procurador del Municipio V.d.e.C. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente y al Alcalde del Municipio V.d.e.C. y al Contralor General de la República, a quien de le conceden dos (2) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. Para la práctica de esta última se comisiona al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. Líbrense boletas. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Año 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. P.J.S.A..

La Secretaria Suplente

Abg. A.M.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Suplente

Abg. A.M.

Exp. N° 3291

PJSA/AM/yc.