Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Enero de 2013

Fecha de Resolución30 de Enero de 2013
EmisorJuzgado Septimo Superior Del Trabajo
PonenteWilliam Gimenez
ProcedimientoCalificación De Despido Y Pago De Salarios Caídos

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas

Caracas; 30 de enero de 2013

202° y 153°

PARTE ACTORA: M.S.J.B.B., venezolana, mayor de edad, titular cédula de identidad N° 9.373.184.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.R.B., venezolano, mayor de edad, inscrito en el IPSA bajo el N° 75.307.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL), inscrita por el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de agosto de 2008, bajo el N° 31, Tomo 93-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.C.L., G.C. y HARDYS ZULEIKA ZAMBRANO REINOSA, abogado en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los N° 38.884, 7.675 y 98.838, respectivamente.

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO.

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-001414.

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 21 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el cual declaró con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, todo en el juicio incoado por la ciudadana M.S.J.B.B. contra la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 23 de enero 2013, siendo que la misma se llevó a cabo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora, adujo que su representada comenzó a prestar servicios personales en fecha 10/06/2004, como J. delM.C. y posteriormente fue transferida como J. de M.O.C. en el Municipio Plaza del Estado Miranda; que fue contratada en la sede principal ubicada en la Parroquia Candelaria y asignada a la Coordinación del Distrito Capital y luego a la Coordinación del Estado Miranda; señala que devengaba un salario inicial de Bs. 528,00 y que para la fecha de su despido devengaba la cantidad de Bs. 2.047,59, mensuales lo que es equivalente a Bs. 68.25 diarios más bono alimentación por jornada laborada por la cantidad de Bs. 23.00; del mismo modo indica que percibía beneficios de 90 días de bono de fin de año, 40 días de bono vacacional pagadero al cumplir años de servicios, 15 días hábiles remunerados de disfrute de vacaciones más un día adicional por cada año de servicio, teniendo pendiente el disfrute efectivo de las vacaciones correspondientes al período 2008-2009; señala que su horario de trabajo era de lunes a sábado de cada semana del año en el horario comprendido desde las 08:00 a.m. hasta las 12:00 m y 01:00 p.m. hasta las 04:00 p.m. con período de descanso en el horario comprendido desde las 12:00 m y la 01:00 p.m.; en este orden de ideas alega que el día 08/01/2010, el abogado G.C. de la Consultoría Jurídica, procedió a entregarle carta de despido debidamente firmada por el presidente de la empresa, sin fecha de emisión con respecto a las causales que la empresa alega para despedirla, lo cual la hace absolutamente improcedente, no obstante, indica que recibió la carta en vista que el abogado le informó que igualmente estaba despedida si no la recibía; indica que no incurrió en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por la cual acude dentro del lapso previsto en la Ley a solicitar sea calificado el despido como injustificado y en consecuencia se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación, en líneas generales, señalo primeramente que la accionante en razón de su cargo dentro de la empresa, era considerada como personal de confianza de acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; aduce que la accionante ejercía el cargo de Jefe de Módulo Mercal “Oropeza Castillo” y tenía bajo su cargo la supervisión de otros trabajadores, tal y como se desprende del manual de normas y procedimientos para mercales tipo I, II y supermercales de administración directa, mediante el cual se regirán los procedimientos para efectuar las tareas diarias de todos los mercales tipo I, por parte del jefe de modulo, a partir de la recepción de mercancía, control de inventario de mercancía y ventas al detal de productos alimenticios, en este orden de ideas indica que la accionante, es responsable del frente a la empresa y de su debida utilización, ya que a tenor de lo tipificado en el literal B del artículo 18 del Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo constituyen “Las ordenes e instrucciones, que sobre el modo de ejecución del trabajo dictare el patrono o patrona”, por otra parte niega, que la accionante, haya sido despedida de manera injustificada, señalando que la parte actora incumplió con obligaciones inherentes a su cargo, al actuar de manera negligente e irresponsable en la supervisión, atención y vigilancia del personal a su cargo, al inobservar los procedimientos operativos determinados en los manuales diseñados y aprobados por la empresa a través de su junta directiva, lo cual trajo como consecuencia sobrantes y faltantes en los inventarios de mercancías realizados en depósito y piso de venta del Mercal, a su cargo; aduce, que la accionante estaba en la obligación de coordinar el conteo físico de la mercancía existente dentro del módulo y cuadrarlo contra el resumen de inventario de mercancía de existencia emitido por el sistema automatizado, por lo que cuando ocurriera cualquier faltante de mercancías debía la parte accionante según el cargo desempeñado por ella dentro de la empresa reportar inmediatamente a la coordinación estadal y además adjuntar un expediente al cual debía contener el reporte de control de inventario, procedimiento que no alcanzó, del mismo modo indica, que por tales motivos su representada decidió prescindir de sus servicios y visto el daño al patrimonio de la empresa que causó con motivo de su incumplimiento la demandada presentó formal denuncia en su contra, denuncia consignada ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por todo lo anterior solicita sea declarada sin lugar la presente solicitud de reenganche incoada contra la Empresa Mercal, C.A.

El a-quo en sentencia de fecha 08/07/2010 declaró que “…Una vez analizados los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido en el presente juicio, este tribunal observa:

Considera preciso este sentenciador señalar que el procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, tiene como objeto calificar el despido realizado por el patrono a los fines de examinar si actuó ajustado a las previsiones contenidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que es un procedimiento concebido para garantizar la permanencia del trabajador en su cargo, protegiendo así su estabilidad en el empleo frente a un acto del patrono, previamente calificado por el organismo competente conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto al objetivo del procedimiento de estabilidad, en sentencia de fecha 22 de julio de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., el máximo tribunal declaró que:

Es necesario el señalamiento que el objetivo primario del juicio de estabilidad es la determinación se di el despido fue injustificado o si, por el contrario, estuvo ajustado a las causas que preceptúa el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso de que el despido fuera injustificado, el fin último del referido juicio de estabilidad sería el reenganche y el pago de sus salarios caídos al trabajador como garantía de la permanencia y continuidad de las relaciones de trabajo. Sin embargo tal como lo expresó, el legislador otorga al patrono la posibilidad de un cumplimiento alternativo a la obligación de reenganche del trabajador injustificadamente, que consiste en el pago de las indemnizaciones que dispone el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo

.

En vista de que fue precisada la naturaleza del presente procedimiento, este Juzgador pasa a analizar el fondo de la presente controversia, que se contrae a determinar si el despido de la actora fue de forma justificada o no, debido a que la demandada en la contestación de la demanda aduce que el despido se encuentra enmarcado en el literal “b” del artículo 18 del Reglamento de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así mismo, de la carta de despido, se señalan los literales “a” y “b” del mismo artículo y del literal “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que la parte demandada asumió la carga probatoria de acreditar la causa justificada que tuvo para despedir.

En el presente caso la parte demandada alega que despidió a la actora, por el incumplimiento con obligaciones inherentes a su cargo, al actuar de manera negligente e irresponsable en la supervisión y vigilancia del personal a su cargo, al inobservar los procedimientos operativos establecidos en los manuales diseñados y aprobados por la empresa a través de la Junta Directiva, lo cual trajo como consecuencia sobrantes y faltantes en los inventarios de mercancías realizados en depósito y piso de ventas del Mercal, y de un análisis exhaustivo a los elementos probatorios evacuados en audiencia, se puede apreciar que la parte demandada no logró demostrar los hechos que a su decir, configuraron la causal sobre la cual se basó para despedir a la actora, motivo por el cual para este J. constituye forzoso concluir en calificar el despedido efectuado por la parte demandada como injustificado. Así se decide.

Consecuente con lo expuesto, se condena a la parte demandada a reenganchar a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido, en el cargo de Jefe del Mercal Oropeza Castillo, y el pago de sus salarios caídos dejados de percibir, sobre la base de un salario mensual de Bs. 2.047,59, es decir, Bs. 68,25, diarios, calculados a partir de la fecha en que consta en autos la notificación de la parte demandada (02 de febrero de 2010) hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la actora a sus labores habituales o la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido, en atención a lo dispuesto en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, N° 0628 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Para el cómputo de los salarios caídos deberán excluirse los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables por la inacción de la demandante (…) PRIMERO: CON LUGAR la demanda por Solicitud de Calificación de Despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por la ciudadana M.B.B. contra MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL). SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada reenganchar a la actora en su puesto de trabajo como J. delM.O.C., en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido y el pago de los salarios caídos dejados de percibir, sobre la base de un salario mensual de Bs. 2.047,59, es decir, Bs. 68,25, diarios, calculados a partir de la fecha en que se consta en autos la notificación de la parte demandada (02 de febrero de 2010) hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la actora a su labores habituales o la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido, en atención a lo dispuesto en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, N° 0628 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Para el cómputo de los salarios caídos deberán excluirse los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables por la inacción de la demandante. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consonancia con los lineamientos establecidos en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Diciembre de 2006, caso Compañía Anónima de Electricidad del Centro, C.A. (ELECENTRO). CUARTO: Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República de la presente sentencia por oficio…”.

En la audiencia oral celebrada por ante esta alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante señaló que la parte actora no logró desvirtuar su pretensión, al considerar que fue despedida injustificadamente por parte de la empresa Mercal, C.A., en este sentido indica que no esta de acuerdo con la sentencia de fecha 02/02/2011, dictada por el Tribunal 3° de Juicio de esta Circunscripción Judicial, ya que la empresa consideró que la parte accionante incumplió con lo establecido en el manual de normas y procedimientos interno de la accionada, tal como fue expresado en el escrito de contestación de la demanda en virtud de algunos faltantes y sobrantes en el modulo de Mercal en la cual ella se desempeñaba, aduce que de acuerdo a sus funciones debió notificar tales faltantes y excedentes a la coordinación estadal de Mercal, cosa que no lo hizo, indica que la parte actora al momento de recibir la carta de despido, la suscribió en virtud de que estaba de acuerdo con la decisión tomada por la compañía, finalmente solicitó sea declarada con lugar la apelación y se revoque la decisión recurrida.

Por su parte, la representación judicial de la actora no apelante manifestó, en líneas generales que estaba de acuerdo con la decidido en la sentencia recurrida, en virtud que la empresa demandada no logro demostrar lo alegado en su contestación de demanda, solicitando en ese sentido sea confirmada la misma y sea ordenado el reenganche, pago de los salarios caídos, y sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada.

Pues bien, vista la forma como se produjeron los hechos en el presente asunto, corresponde a esta Alzada verificar si estuvo ajustado a derecho o no lo establecido por el a quo al declarar con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, incoada por la ciudadana M.S.J.B.B. contra la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL).

En razón de lo anterior, este J. pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documental marcada “1” cursante al folio 03 del cuaderno de recaudos N° 1, contentiva de original notificación de rescisión de contrato de servicios, de la misma se desprende lo siguiente, dirigida y recibida por la ciudadana M.S.J.B.B., en fecha 08/01/2009, suscrita por el Tcnel. (Ej) F.O.G., en su condición de presidente de M., en la cual le manifiestan a la mencionada ciudadana que “…me dirijo a U. a fin de notificarle que, a partir de la presente fecha la empresa Mercal, C.A., ha decidido prescindir de sus servicios como J. delM.O.C., (…) habiendo ingresado a sus labores en fecha 10 de junio 2.004, devengado como salario la cantidad de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON59/100 (Bs. 2.047,59) mensuales (…) En el ejercicio de sus funciones incumplió con las obligaciones inherentes a su cargo, al actuar de forma negligente e irresponsable en la supervisión y vigilancia del personal a su cargo, al inobservar los procedimientos operativos establecidos en los manuales diseñados y aprobados por la empresa, trayendo como consecuencia faltantes y sobrantes en los inventarios de mercancías realizados en Depósito y Piso de Venta del Mercal a su cargo, al infringir el Manual de Normas y Procedimientos para Mercales Tipo 1 y II y Supermercales, en sus numerales: “( 1.-Cumplir y hacer cumplir las normas y procedimientos establecidos en el presente manual (...); 2.- Difundir y supervisar entre el personal de cajas el cumplimiento y la aplicación de manuales, instructivos y procedimientos relacionados con las operaciones en el área; 6.- Suministrar diariamente al representante logístico, de mercadeo y ventas en la Coordinación Estadal la del inventario y de las ventas; y a la Unidad de Control de Ingresos (de las ventas) vía correo electrónico o a través de la intramercal con su respectivo número del depósito bancario y el comprobante de servicio (CARTA DE PORTE) del transporte de valores; 19.- Llevar el control de la mercancía deteriorada tanto en el sistema como en físico (colocación de la tarjeta de estiba) y dictar las directrices al Auxiliar de Almacén para su respectivo almacenamiento (de acuerdo a lo establecido en el instructivo en ajuste de inventario por mermas, roturas, deterioro. faltantes y sobrantes de mercancías)” Ocasionando con dicha conducta un daño que va en perjuicio del patrimonio de la empresa, según lo establecido en LOS LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA TRAMITACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, CONTRA EL PATRIMONIO DE LA EMPRESA, en su articulo IV, numeral 1°, que establece: “Se entenderá por perjuicio o daño patrimonial, toda acción u omisión que ocasione detrimento, pérdida o menoscabo que afecte directa o indirectamente el patrimonio de la empresa, como aquellos actos u omisiones que pudiera comprometer su patrimonio”, incurriendo así en las causales de despido justificadas previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, en su C.V., T.I., artículo 102, literal i) en concordancia con el articulo 18 literales a) y b) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (…) No obstante de lo anterior, las responsabilidades y funciones inherentes al cargo desempeñado dentro de la empresa Mercal, C.A., lo califican como un trabajador de confianza según la naturaleza real de los servicios prestados, en un todo conforme con lo estipulado en el articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) De igual manera es importante destacar que no está amparado por la inamovilidad laboral establecida en el Decreto Presidencial N° 6.603, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.090, de fecha 02 de Enero del 2009, por desempeñar en la Empresa un cargo de confianza. Conforme a las excepciones establecidas en el artículo 40 del precitado decreto…”; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 04 al 22, 29 al 31 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, contentiva de original notificación de rescisión de contrato de servicios, de la misma se desprende lo siguiente, copia simples de comunicaciones y copias de facturas por transferencias, copia de correo electrónico, inventario de existencia de mercancías, y formatos de “Entregas De Carpetas”; rielan a los folios 23 al 26 y 28, 29 originales de comunicaciones varias y comunicación de fechas emitida por la parte accionante, relacionada con el pago de cesta tickets del personal del Modulo Oropeza Castillo II; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales marcadas “A, B, C, D, E, F y G”, cursantes a los folios 03 al 287 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, contentiva de copias simples de manual de normas y procedimientos para Mercales Topi I, II y Supermercales de administración directa, denuncia redacta por abogadas de la empresa demanda, relacionada con inventario, el cual se observa no había (para la fecha) sido presentado ante el organismo competente; comprobante de recepción de participación de despido presentada por la empresa demandada ante esta Jurisdicción en fecha 13/01/2010, lineamientos generales para el tramite de casos de daño o perjuicio contra el patrimonio de la empresa Mercal, C.A.; siendo que al respecto observa esta Alzada que tales documentales fueron impugnadas en la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora, no obstante, por emanar de el ente demandado, se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcada “H”, cursantes al folio 288 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, contentiva de original notificación de rescisión de contrato de servicios, de la misma se desprende lo siguiente, dirigida y recibida por la ciudadana M.S.J.B.B., en fecha 08/01/2009, suscrita por el Tcnel. (Ej) F.O.G., en su condición de presidente de Mercal; la cual también fue promovido por la parte demandante y fue valorada supra. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitada a la entidad bancaria Fondo Común, cuyas resultas corren insertas a los folios 60 al 64, de la pieza principal del presente expediente, de las mismas se desprende: estado de cuenta fideicomitente N° 0151-0057-51-600-374610-0, durante el periodo 01/01/2000 al 31/05/2010; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitada a la Fiscalía Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, cuyas resultas corren insertas a los folios 67 y 68, de la pieza principal del presente expediente, de la misma se desprende: que la representante legal de la demandada consignó denuncia en contra de la accionante en la referida institución, siendo que indica la Fiscalía que dicha causa se encuentra en fase de investigación sin que hasta la fecha resulte notificada persona alguna en calidad de imputado, circunstancia esta por lo que este Juzgado vista la información remitida por dicho ente y siendo que la misma a pesar de demostrar que la accionante fue denunciada por la demandada toda vez que en su decir existen faltantes y sobrantes detectados en el Mercal Oropeza Castillo, no obstante, no se demuestra los dichos del demandando, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

El articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, pertinente es señalar lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia N° 430 del 14/03/2008, respecto al principio de realidad sobre la formas o apariencias, a saber, “…debe señalarse, que el encabezamiento del artículo 89 aclara que los principios enumerados en dicha disposición, tienen como objetivos la protección del trabajo como hecho social y el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. De tal manera, que es para el cumplimiento de esta obligación de Estado que se establecen dichos principios. En consonancia con estos dispositivos constitucionales, el artículo 60, letra c de la Ley Orgánica del Trabajo incluye, como fuentes del derecho laboral, los principios que inspiran las legislación del trabajo; y entre ellos se encuentra expresamente (artículo 8, letra c del Reglamento de la Ley), la “Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral”. Estos principios deben enmarcarse, en cuanto a su interpretación y aplicación, en los artículos y de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dicen:

Artículo 1°: “Esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social”.

Artículo 2°: “El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

En consecuencia, el principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos escritos, (…) y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, señaló que “…La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

(…).

El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación

...”.

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 93 establece que “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.”

Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento en que acontecieron los hechos, en su artículo 112 prevé que “Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa…”.

En síntesis se puede decir, que de la conjunción de ambos artículos se puede concluir, como regla general, que los trabajadores permanentes con más de 3 meses al servicio del patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

Ahora bien, quien decide observa que en virtud del sistema de distribución de las cargas probatorias que rigen el sistema adjetivo laboral venezolano, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por aplicación de la Jurisprudencia reiterada emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la accionada la carga de probar todos los hechos nuevos traídos a los autos como fundamento de su defensa. Así se establece.-

Pues bien, entrando en materia, vale indicar que en fecha 14/05/2012, la Sala Constitucional repuso la presente causa al estado de que un nuevo Juzgado Superior conociera sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 04/10/2010, dictada por el Tribunal 3° de Juicio de esta Circunscripción Judicial, al considerar que: “…En el presente caso se solicitó la revisión de la sentencia dictada el 2 de febrero de 2011, por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada y revocó la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión del juicio que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos intentó la hoy solicitante contra Mercado de Alimentos C.A. (MERCAL).

Así las cosas, observa la Sala que la solicitante denunció la violación de los principios de la realidad sobre las formas, el indubio pro operario, la errónea interpretación de las disposiciones contenidas en los artículos 42, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prohibición de hacer pronunciamiento sobre los hechos no controvertidos y aceptados por las partes y, la inaplicación de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la calificación de trabajadores como empleados de dirección.

Del mismo modo, la Sala observa que la peticionaria fundamentó su solicitud de revisión en tres denuncias, principalmente, las cuales, de seguidas, esta Sala precisa:

Denunció, en primer lugar que el fallo objeto de revisión incurrió en violación del principio de reformatio in peius.

Argumentó, en segundo lugar, que el fallo sub exámine se apartó del principio constitucional que la obliga a aplicar la norma más favorable al trabajador.

Por último, alegó que la decisión impugnada se apartó de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, referida a la calificación de trabajador de dirección.

Ahora bien, respecto la primera de las denuncias formuladas, esta S. observa que la solicitante de la revisión denunció que el fallo impugnado incurrió en violación del principio de prohibición de “reforma en perjuicio” o reformatio in peius, toda vez que “…la calificación (sic) ‘trabajadora de confianza’ o ‘trabajadora de dirección’ no era un hecho controvertido, por cuanto quedó probado en autos con la confesión de las partes, que [ella] era trabajadora de confianza y no de dirección, como erróneamente calificó la J. Superior”.

En este sentido, resulta menester señalar que el principio de prohibición de reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte.

En este contexto, en decisión núm. 1113/2005, esta Sala Constitucional señaló lo siguiente:

…con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

De la decisión parcialmente trascrita, la Sala aprecia que la supuesta lesión es irrealizable en el caso de autos, ya que la reforma en perjuicio, en caso de verificarse lesionaría a quien apeló, y en el caso de autos el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandada en el juicio primigenio, en este caso Mercado de Alimentos C.A. (MERCAL) y no por la hoy solicitante en revisión.

Por otra parte, respecto a la segunda y tercera denuncia, la peticionaria de revisión señaló que el fallo sub exámine se apartó del principio constitucional que la obliga a aplicar la norma más favorable al trabajador, ya que al calificarla de trabajadora de dirección, “…por el solo (sic) hecho de las declaraciones de la Empresa…”, la decisión impugnada se apartó de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, referida a la calificación de trabajador de dirección.

En tal sentido, es preciso señalar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al empleado de dirección, como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Por su parte, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia núm. 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

(Omissis)

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección” (Resaltado de la Sala).

De la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 constitucional.

De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente y en particular del escrito de contestación de la demanda, que cursa en copia certificada al folio 13 y siguientes, se advierte que, tal como lo señaló la peticionaria de revisión, en el fallo impugnado se suplieron defensas y argumentos no esgrimidos por la parte demandada, toda vez, que Mercados de Alimentos (MERCAL), no alegó en el juicio de calificación de despido que la hoy solicitante, ciudadana M.S.J.B.B., era una trabajadora de dirección, por el contrario adujo que era una trabajadora de confianza y que no tenía estabilidad dado el cargo ejercido; en este sentido, mal podía el fallo impugnado decidir la causa con base en tal argumento, si el mismo no formó parte del contradictorio.

Sobre este aspecto, la Sala observa que, ciertamente, al no formar parte del thema decidemdum la calificación del trabajador como empleado de dirección, no se le permitió a la hoy solicitante desvirtuar tal alegación con argumentos o pruebas que permitieran demostrar lo contrario, vulnerando con ello su derecho a la defensa.

En un caso análogo al de autos, la Sala en sentencia núm. 409/2010, (Caso: “H.A.P.”) advirtió que,

…la calificación de un trabajador como empleado de dirección constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes...

En sintonía con lo anterior, estima la Sala que el fallo impugnado rompió con la armonía que debe contener la decisión proferida en la sentencia, al conocer algo distinto a lo alegado y probado en autos, circunstancia lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva de la ciudadana M.S.J.B.B., lo cual, en criterio de esta S., conlleva al vicio que en doctrina se conoce como incongruencia; supuesto que ha sido desarrollado como un vicio de orden constitucional, por esta Sala Constitucional en decisión núm. 429/2009 (Caso: “M.C. y otro”).

Adicional a lo anterior, estima esta Sala que el fallo impugnado se apartó de la jurisprudencia de esta Sala Constitucional al declarar a la hoy solicitante de revisión excluida del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser Jefe del Módulo Mercal “O.C.I.”, sin trascender a la labor desempeñada por la trabajadora y al análisis de las condiciones establecidas en su propia doctrina sobre la materia, trasgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta S. declara ha lugar la solicitud de revisión constitucional y, en consecuencia, anula el fallo dictado el 2 de febrero de 2011, por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y repone la causa al estado de que un nuevo Juzgado Superior Laboral distinto al Juzgado Tercero Superior del Trabajo, decida la apelación ejercida por la parte demandada, Mercados de Alimentos C.A., (MERCAL) contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 8 de julio de 2010, considerando los razonamientos sostenidos en la presente decisión..”.

Ahora bien, siendo que no es un hecho controvertido que la actora era una trabajadora de confianza, se concluye que el accionante a la luz de lo establecido por el ordenamiento jurídico, deba considerarse como una trabajador normal u ordinario, por lo que, el pedimento del apelante deviene en improcedente, confirmándose en tal sentido lo decidido por el a quo, en cuanto a que le asiste el régimen de estabilidad previsto en la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Por otra parte, vale señalar que la demandada en su escrito de contestación y en la audiencia oral, en líneas generales, señaló que la parte actora no logró desvirtuar su pretensión al considerar que fue despedida injustificadamente, así mismo, indicó que la empresa estimó que la parte accionante incumplió con lo establecido en el manual de normas y procedimientos interno de la accionada, siendo que de acuerdo a las funciones desempeñadas por la parte actora debió notificar faltantes y excedentes de los inventarios a la coordinación estadal de Mercal y no lo hizo; pues bien, de una exhaustiva revisión de las actas que conforman el presente expediente, así como del cúmulo probatorio aportado por las partes, no evidencia esta Alzada elementos de hecho y ni derecho que permitan determinar que la ciudadana M.S.J.B.B. haya incurrido en falta alguna de la prevista en el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, se observa específicamente de las pruebas cursantes a los autos y valoradas supra, que la demandada no cumplió con su carga procesal, cual era la de demostrar de forma concreta y fehaciente cuales eran los faltantes y sobrantes observados en los inventarios de mercancías realizados en depósito y piso de ventas del M., y que en su decir, hacían incurrir a la actora en una causal de despidió justificado, cuestión, repito, que no hizo, incumpliendo con su carga procesal, tal como lo indico el a quo, motivo por el cual para este J. es forzoso concluir que el despedido efectuado por la parte demandada es injustificado. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale advertir que de la documental marcada “1” cursante al folio 03 del cuaderno de recaudos N° 1, se desprende que en fecha 08/01/2009, el ciudadano F.O.G., en su condición de presidente de M., dirigió comunicación a la accionante donde expresaba que: “…En el ejercicio de sus funciones incumplió con las obligaciones inherentes a su cargo, al actuar de forma negligente e irresponsable en la supervisión y vigilancia del personal a su cargo, al inobservar los procedimientos operativos establecidos en los manuales diseñados y aprobados por la empresa, trayendo como consecuencia faltantes y sobrantes en los inventarios de mercancías realizados en Depósito y Piso de Venta del Mercal a su cargo, al infringir el Manual de Normas y Procedimientos para Mercales Tipo 1 y II y Supermercales, en sus numerales: “( 1.-Cumplir y hacer cumplir las normas y procedimientos establecidos en el presente manual (...); 2.- Difundir y supervisar entre el personal de cajas el cumplimiento y la aplicación de manuales, instructivos y procedimientos relacionados con las operaciones en el área; 6.- Suministrar diariamente al representante logístico, de mercadeo y ventas en la Coordinación Estadal la del inventario y de las ventas; y a la Unidad de Control de Ingresos (de las ventas) vía correo electrónico o a través de la intramercal con su respectivo número del depósito bancario y el comprobante de servicio (CARTA DE PORTE) del transporte de valores; 19.- Llevar el control de la mercancía deteriorada tanto en el sistema como en físico (colocación de la tarjeta de estiba) y dictar las directrices al Auxiliar de Almacén para su respectivo almacenamiento (de acuerdo a lo establecido en el instructivo en ajuste de inventario por mermas, roturas, deterioro. faltantes y sobrantes de mercancías)” Ocasionando con dicha conducta un daño que va en perjuicio del patrimonio de la empresa, según lo establecido en LOS LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA TRAMITACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, CONTRA EL PATRIMONIO DE LA EMPRESA, en su articulo IV, numeral 1°, que establece: “Se entenderá por perjuicio o daño patrimonial, toda acción u omisión que ocasione detrimento, pérdida o menoscabo que afecte directa o indirectamente el patrimonio de la empresa, como aquellos actos u omisiones que pudiera comprometer su patrimonio”, incurriendo así en las causales de despido justificadas previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, en su C.V., T.I., artículo 102, literal i) en concordancia con el articulo 18 literales a) y b) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (…) No obstante de lo anterior, las responsabilidades y funciones inherentes al cargo desempeñado dentro de la empresa Mercal, C.A., lo califican como un trabajador de confianza según la naturaleza real de los servicios prestados, en un todo conforme con lo estipulado en el articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) De igual manera es importante destacar que no está amparado por la inamovilidad laboral establecida en el Decreto Presidencial N° 6.603, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.090, de fecha 02 de Enero del 2009, por desempeñar en la Empresa un cargo de confianza. Conforme a las excepciones establecidas en el artículo 40 del precitado decreto…”; sin observarse circunstancias fácticas y concretas que pudieran subsumirse en la base legal señalada supra, constituyendo así, una especie de declaración de principio que no es suficiente (sin las pruebas que la soporten) para sustentar jurídicamente los dichos de la demandada, sobre todo en esta materia, la cual protege al trabajador de manera especial, tal como se ha dejado señalado en las jurisprudencias expuestas supra. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además y en concordancia con lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…se condena a la parte demandada a reenganchar a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido, en el cargo de Jefe del Mercal Oropeza Castillo, y el pago de sus salarios caídos dejados de percibir, sobre la base de un salario mensual de Bs. 2.047,59, es decir, Bs. 68,25, diarios, calculados a partir de la fecha en que consta en autos la notificación de la parte demandada (02 de febrero de 2010) hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la actora a sus labores habituales…”. Así se establece.-

Que se deberá tomar en cuenta “…lo dispuesto en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, N° 0628 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Para el cómputo de los salarios caídos deberán excluirse los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables por la inacción de la demandante…”. Así se establece.-

Que al ser la empresa demandada una empresa del Estado, no procede la condenatoria en costas, dado que la misma goza de los mismos privilegios y prerrogativas que se le conceden a la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se revoca la condenatoria realizada a tal efecto por el a quo. Así se establece.-

Vale señalar que los salarios caídos deberán calcularse por el Juzgado de Ejecución, quien podrá ayudarse, de ser el caso, nombrando experto institucional, debiendo seguir las pautas expuestas supra, así como lo que establece la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para el caso de la realización de experticias complementarias del fallo. Así se establece.-

Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, modificándose la decisión recurrida, solo en relación a las costas. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 21 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos incoara la ciudadana M.S.J.B.B. contra la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL). TERCERO: SE ORDENA a la demandada reenganchar a la trabajadora en su puesto de trabajo, bajo las mismas condiciones en que se encontraba para el momento en que se produjo el despido, así como el pago de los salarios caídos, todo ello, conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia in comento, solo en relación a las costas.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza jurídica de la parte demandada.

Se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 202° y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

W.G.

LA SECRETARIA;

E.C.

NOTA: En esta misma fecha y previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg.

Exp. N°: AP21-R-2012-001414.

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