Decisión nº 111 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 9 de Octubre de 2012

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los nueve (09 ) días del mes de Octubre de 2012.

202° y 153°

DEMANDANTE:

Sociedad BANINVEST BANCO DE INVERSIÓN, C.A., antes denominada Sociedad Financiera del Táchira, S.A., y luego Banco de Inversión Sofitasa S.A., inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 14-06-1979, bajo el No. 24, tomo 7-A, cuyo cambio de denominación consta de documento inscrito en esa misma oficina de Registro Mercantil, el 25-05-1999, bajo el No. 3, tomo 11-A.

Apoderados de la demandante:

Abogados P.B.P., A.B.M., F.R.N., J.G.C.C., J.N.P.V., L.G.G.V., M.R.V. y J.I.J.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 30.470, 12.922, 26.199, 28.365, 28.440, 97.692, 97.381, 122.806, respectivamente.

DEMANDADOS:

Ciudadanos M.O.P.M., G.C.V.L., titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.193.340 y 10.193.854, y la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA & FINCA RAÍZ 2305, C.A., representada por los ciudadanos M.O.P.M. y G.C.V.L., antes identificados.

Apoderados de los demandados:

Abogados D.R., Migdalis Rodríguez, E.P.A., S.A.R. y S.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.148, 28.015, 38.704, 44.588 y 173.916, en su orden.

MOTIVO:

EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Apelación del auto de fecha 28-05-2012, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 09-07-2012 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 6216, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 31 de mayo de 2012, por la abogada S.R., apoderada de los demandados, contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 28-05-2012.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, 09-07-2012, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, y por cuanto no constaba en autos copias certificadas del escrito donde interpusieron el recurso de apelación, ni del auto que oyó dicho recurso, se acordó oficiar al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, solicitando las mismas y se suspendió la causa.

En fecha 13-07-2012, se recibió oficio No. 568 de fecha 11-07-2012, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que remitieron las copias fotostáticas certificadas solicitadas.

Por auto de fecha 13-07-2012, este Juzgado Superior, vistas las copias certificadas remitidas, fijó oportunidad para la presentación de informes y observaciones, reanudándose la causa.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

De los folios 2 al 9, libelo de demanda presentado para distribución en fecha 12-02-2008, por los abogados G.C.C., F.R.N. y J.P.V., procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad BANINVEST Banco de Inversión, C.A., antes denominada Sociedad Financiera del Táchira, S.A., y luego Banco de Inversión Sofitasa S.A, en el que demandaron por Ejecución de Hipoteca, a los ciudadanos M.O.P.M., en su carácter de deudor principal de las obligaciones demandadas, G.C.V.L., en su condición de cónyuge del prestatario y a la Sociedad Mercantil Administradora y Finca Raíz 2305, C.A.. Fundamentaron la demanda en los artículos 1.159 y siguientes del Código Civil. Anexaron recaudos en fecha 18-02-2008.

Al folio 33, auto de fecha 21-02-2008, en el que el a quo admitió la demanda, comisionó amplia y suficientemente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, para la práctica de la citación de los demandados. Acordó formar cuaderno separado de medidas conforme a lo previsto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

De los folios 35 al 40, actuaciones relacionadas con la citación de los demandados.

De los folios 41 al 45, escrito presentado por la abogada E.P.A., actuando con el carácter de autos, en el que procedió a oponer cuestiones previas y formular oposición de conformidad con el artículo 663, parágrafo único del Código de Procedimiento Civil. Solicitó se declarase el procedimiento abierto a prueba conforme al artículo 663 del C.P.C., a los fines de nombrar el experto que determinará el cobro excesivo de intereses. Anexó Poderes Especial Notariados otorgados por sus mandantes a los abogados D.R., Migdalis Rodríguez, E.P.A. y R.M., inscritos en el Ipsa bajo los Nos. 41.148, 28.015, 38.704 y 120.744.

De los folios 50 al 60, decisión dictada en fecha 18-11-2008, en el que el a quo declaró: “PRIMERO: Se declara INADMISIBLE la demanda propuesta por BANINVEST BANCO DE INVERSION C.A, antes denominado SOCIEDAD FINANCIERA DEL TACHIRA S.A y luego BANCO DE INVERSION SOFITASA S.A, domiciliado en San Cristóbal originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 14 de Junio de 1979, bajo el No. 24, tomo: 7-A, cuyo cambio de denominación consta de documento inscrito en esa misma oficina de Registro Mercantil el 25 de mayo de 1999, bajo el No. 3, tomo: 11-A, a través de sus apoderados judiciales G.C., F.R.N. y J.P.V., inscritos en el IPSA No. 28.365, 26.199 Y 28.440, por EJECUCION DE HIPOTECA. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante, conforme lo dispone el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” (Sic)

Por diligencia de fecha 26-11-2008, el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión de fecha 18-11-2008 y solicitó se notificara a la parte demandada por carteles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 62, auto de fecha 02-12-2008, en el que el a quo acordó la notificación por carteles de la parte demandada conforme lo dispone el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y en cuanto a la apelación interpuesta se abstuvo de pronunciarse, en virtud de que no se ha cumplido con la notificación de la parte demandada.

Por diligencia de fecha 09-02-2009, el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, consignó los carteles de notificación debidamente publicados, los cuales fueron agregados al expediente mediante auto de esa misma fecha.

Por diligencia de fecha 10-03-2009, el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, solicitó se dejaran sin efecto todas las actuaciones efectuadas a partir del 02-12-2008, y que se revocara por contrario imperio el auto de esa misma fecha, en virtud de que el cartel de notificación fue expedido de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, debiendo expedirse el mismo tal como fue solicitado en diligencia de fecha 26-11-2008, de conformidad con el artículo 233 ejusdem.

Por auto de fecha 17-03-2009, el a quo revocó parcialmente el auto de fecha 02-12-2008, ordenando la notificación por carteles de la parte demandada conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil; dejó sin efecto los carteles consignados y acordó librar nuevo cartel de notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del C.P.C. dejando con pleno valor jurídico el pronunciamiento en cuanto a la apelación.

Por auto de fecha 11-06-2009, el a quo dejó sin efecto el cartel de notificación librado por auto de fecha 17-03-2009, en virtud de tratarse de la notificación de una sentencia, la cual debe realizarse en atención a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, para que una vez notificadas las partes, comience a correr el lapso para interponer los recursos. Conforme a lo previsto en el artículo 251 ejusdem, acordó librar cartel notificándole a la parte demandada de la decisión dictada en fecha 18-11-2008, dejándose establecido que el lapso para interponer los recursos previstos en la norma antes referida, comenzará a transcurrir al día siguiente de que conste en autos la publicación y consignación que del cartel se haga.

Del folio 74 al 76, actuaciones relacionadas con la notificación por medio de carteles de la parte demandada.

En fecha 13-07-2009, el abogado J.G.C.C., interpuso recurso ordinario de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal a quo en la que declara inadmisible la presente demanda.

Por diligencia de fecha 18-05-2011, el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, solicitó al Tribunal dictara sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 30-05-2011, el a quo difirió el pronunciamiento de la sentencia por el lapso de 30 días calendario consecutivos, contados a partir del primer día siguiente al de ese día.

De los folios 88 al 102, decisión dictada en fecha 07-11-2011, en la que la a quo declaro: “PRIMERO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE FONDO opuesta por la parte demandada, M.O.P.M. Y G.C.V.L., venezolano, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-10.193.350 y V-10.193.854, domiciliados en Puerto Ordaz Estado Bolívar y la SOCIEDAD MERCANTIL ADMINISTRADORA FINCA & RAIZ 2305 inscrita en el registro Mercantil Primero del Estado Bolívar en fecha 07 de octubre de 2002 bajo el No. 31, tomo 33-A representada por los ciudadanos M.O.P.M. Y G.C.V.L. en su condición de PRESIDENTE Y DIRECTORA PRINCIPAL, conforme al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA que por EJECUCION DE HIPOTECA interpuso BANINVEST BANCO DE INVERSIÓN C.A., antes denominado SOCIEDAD FINANCIERA DEL TACHIRA S.A., y luego BANCO DE INVERSION DE SOFITASA S.A., domiciliado en San C.E.T. inscrita en el registro Mercantil de la Circunscripción del Estado Táchira el 14 de junio de 1979 bajo el No. 24 tomo 7-A cuyo cambio de denominación consta en documento inscrito en la misma oficina de Registro Mercantil de fecha 25 de mayo de 1999 bajo el número 3-tomo 11-A, en la persona de sus representantes legales: G.C.C., F.R.N. Y J.P.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.365, 16.199 y 28.440, respectivamente en contra de parte demandada ya identificados. TERCERO: Se ordena a la parte demandada el pago de las siguientes cantidades de dinero: 1) NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA, (Bs. 93.560,00) por concepto de capital de préstamo otorgado en pagaré de fecha 18 de febrero de 2005 y vencido el 01 de marzo de 2007, más los intereses moratorios causados por dicho préstamo. 2) La cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA CON TREINTA Y TRES (Bs. 43.690,33) por concepto de capital de préstamo otorgado en pagaré de fecha 23 de febrero de 2005 y vencido el 19 de julio de 2005, más los intereses moratorios causados por dicho préstamo. 3) La cantidad de CIENTO ONCEL MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON NOVENTA (Bs. 111.851,90) por concepto de capital de préstamo otorgado en pagare de fecha 02 de marzo de 2005 y vencido el 01 de marzo de 2007, más los intereses moratorios causados por dicho préstamo. CUARTO Una vez quede definitivamente firme el presente fallo se ordena EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO para lo cual se nombrara a tal efecto experto contable quien realizara el calculo de los intereses moratorios que se hayan generado con ocasión de las cantidades señaladas en el numeral anterior, así como los intereses moratorios que se hayan ocasionado hasta el día que quede definitivamente el presente fallo, siguiendo parámetros que ha señalado el Banco Central de Venezuela en materia de depreciación de la moneda aplicando la conversión actual de bolívares a bolívares fuertes y tomando la base el índice de las tasas de interés moratorios señalados por el Banco Central de Venezuela.. QUINTO Dada la naturaleza del fallo se condena en costas a la parte que resulto vencida en el presente juicio.” (sic)

Por diligencia de fecha 17-11-2011, el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, dio por notificada a su representada de la decisión de fecha 07-11-2011 y solicitó que la parte demandada fuese notificada en la persona de su co-apoderada judicial abogada E.P.A., en su dirección de habitación, la cual manifestó consta en autos.

Por auto de fecha 18-11-2011, el a quo acordó librar boleta de notificación a la abogada E.P.A. en su condición de apoderada de los demandados.

Al folio 106, diligencia de fecha 19-01-2012, suscrita por el Alguacil del Tribunal, en la que dejó constancia que el 19-01-2012, a las 09:00 a.m., se trasladó a la urbanización Valle Arriba, casa No. 34, frente a Mac Donald, Vía Chorro del Indio, a los fines de hacer entrega de la boleta de notificación dirigida a la abogada E.P.A., la cual fue recibida por el ciudadano J.N., quien se identificó con la cédula de identidad No.. 11.024.430.

En fecha 09-02-2012, el abogado J.G.C., actuando con el carácter de autos, firme como se encuentra la sentencia dictada en la presente causa, solicitó se nombrara experto contable que realizaría la experticia complementaria del fallo.

De los folios 109 al 115, actuaciones relacionadas con el nombramiento, notificación, aceptación y juramentación de la experto contable designada en la presente causa.

De los folios 116 al 119, actuaciones relacionadas con la experticia contable.

En fecha 22-05-2012, escrito presentado por el abogado D.R., actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que el a quo debió ordenar la notificación de las partes de la sentencia de fecha 07-11-2011, conforme a los artículos 251 y 233 del C.P.C. Indicó que de esta norma se desprende que la notificación puede realizarse mediante boleta dejada en el domicilio que se haya indicado en este juicio, conforme al artículo 174 del C.P.C. Que de las actas del expediente se desprende un escrito de oposición y alegatos de cuestiones previas de fecha 19-06-2008, en el que se estableció exactamente y de manera inequívoca el domicilio procesal de las partes codemandadas, cuya dirección es la siguiente: Centro Comercial Doña Delia, piso 3, oficina 03-07, carrera La urbana, Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Que este es el domicilio señalado para que se practicasen todas las notificaciones habidas y por haber. Que el Alguacil mientras no exista cambio de domicilio, no debe notificar en un domicilio distinto al indicado en este juicio. Que el Alguacil dejó la boleta de notificación en un domicilio distinto al indicado en este juicio, dejando en franca indefensión a su representada para ejercer el recurso ordinario en contra de la sentencia. Así también manifestó que el Tribunal debe reponer la causa al estado de que se verifique nuevamente la notificación de la Sentencia, en el domicilio señalado en el escrito de oposición de fecha 19-06-2008, y se deje sin efecto todos los actos subsiguientes a la errada notificación. Todo conforme al artículo 206 y 212 del C.P.C. y así lo solicitó.

Por auto de fecha 28-05-2012, el a quo manifestó que en virtud de que la dirección donde fue dejada la boleta de notificación no es el domicilio procesal de la parte demandada; consideró que al haber sido recibida la boleta por un tercero ajeno al juicio, se lesiona el principio de publicidad de todo acto procesal, lo cual debe ser subsanado, pero sin embargo, al haber la parte demandada presentado escrito en fecha 22-05-2012, por intermedio de su apoderado judicial D.R., QUEDÓ SUBSANADO LA OMISIÓN DE UNA LEGITIMA NOTIFICACIÓN, en consecuencia consideró inútil la reposición de la cusa solicitada, por lo que negó la misma y conforme al artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se tiene legalmente notificada a la parte demandada de la sentencia proferida por ese Juzgado en 07-11-2011.

En fecha diligencia de fecha 31-05-2012, la abogada S.R., actuando con el carácter de apoderada de la parte demandada, apeló de la sentencia de fecha 28-05-2012 y de la sentencia definitiva de fecha 07-11-2011.

Al folio 133, auto de fecha 06-06-2012, el cual es del siguiente tenor: “En observancia de la diligencia de fecha 30 de mayo de 2012 (inserta al folio 205), suscrita por el abogado J.G.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.365, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora ; y en atención al escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2012 (folios 206 y 207), suscrita por la abogada S.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 44.588, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada; contentivas de la apelación interpuesta contra el auto proferido en fecha 28 de mayo de 2012 (folio 204). En tal virtud, SE OYE DICHA APELACION EN UN SOLO EFECTO.

…En otro orden de ideas, del petitorio relacionado con el presentado en fecha 31 de mayo de 2012 ( folios 206 y 207), suscrita por la abogada S.R., antes identificada, se destaca que la aludida profesional del derecho interpone apelación con la sentencia dictada por ese Despacho en fecha 07 de noviembre de 2011 (folios 171 al 185). En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional NIEGA LA APELACIÓN INTERPUESTA POR SER EXTEMPORANEA POR TARDIA.”

En la oportunidad fijada para la presentación de informes, 30-07-2012, consignó escrito la abogada S.R., actuando con el carácter de autos, en el que hizo un resumen de lo actuado en el expediente e indicó que el contenido del artículo 174 del C.P.C., debe prevalecer ante cualquier otra norma, en cuanto a la ubicación de las partes, que esta norma protege el derecho a la defensa y el debido proceso, ambos garantías constitucionales; que el Tribunal a quo cometió unos errores o defecto de actividad, en cuanto a la notificación de la parte a quien representa, y también en cuanto a la reposición de la causa solicitada. Alegó que la parte demandante actuó de manera desleal, al solicitarle al Tribunal a quo que ordenara la notificación de la abogada E.P., en la dirección de habitación, que según el abogado de la parte actora, dicha dirección constaba en autos, siendo que el domicilio señalado por el abogado de la parte demandante no corresponde al domicilio procesal indicado por la parte demandada en su escrito de oposición a la ejecución de la hipoteca, que respecto a esto le mintió al a quo. Que a pesar de ello, el a quo ordenó curiosamente que la notificación de sus representados se realizara mediante boleta de notificación en la co-apoderada judicial E.P., olvidando que existen cuatro apoderados judiciales y no una, olvidando también que el domicilio procesal indicado nunca fue cambiado, violentando con ello el debido proceso y el derecho a la defensa; concretándose el fraude en la notificación y el vicio en la misma. Agregó que no existe en autos prueba de que la dirección donde fue el Alguacil corresponda con la dirección de habitación de la abogada E.P.; Manifestó también que cuando se comete este vicio procesal, se incurre en defecto de actividad, que afecta al acto como tal y a los demás actos del proceso que depende de el. Que luego del vicio procesal cometido el a quo debió anular, por nombrar algunas, las siguientes actuaciones: - Auto de fecha 18-11-2011. - la actuación del Alguacil y del Secretario de fecha 19-01-2012. - La diligencia de fecha 09-02-2012, realizada por el abogado J.G.C.. - Auto de fecha 10-02-2012 y todas las actuaciones subsiguientes al vicio en la notificación. Que de la lectura del auto de fecha 28-05-2012, se nota un error inexcusable del a quo, ya que la misma confunde el principio de la publicidad de los actos procesales con el debido proceso y el derecho a la defensa. Que cuando se notifica en un domicilio diferente al señalado como domicilio procesal, no se incurre en una violación al principio de la publicidad, sino al derecho a la defensa y al debido proceso. El a quo señaló que ese error debía ser subsanado. Pues bien, el a quo no subsanó nada. Mas bien, consideró, que con la actuación hecha por el abogado D.R., el día 22-05-2012, quedaba subsanada la omisión de una legítima notificación. Que violentó el artículo 212 del C.P.C., que si la notificación es de orden público, ésta debe realizarse tal como lo ordena el artículo 233, en concordancia con el artículo 174 del CPC.; que el error en la notificación hace que el acto írrito anule a los demás actos procesales, cuando estos dependen de la validez de aquel; que cuando el a quo no anula los vicios cometidos y considera que con la presencia del abogado D.R., se subsana la notificación errada, crea inseguridad jurídica, ya que deja como válidos todos los actos subsiguientes a la fecha del 19-01-2012, actos estos que han debido declararse nulos, en el auto de fecha 28-05-2012. Que si se acoge el criterio del a quo, que considera la notificación de la sentencia a partir del 22-05-2012, quiere decir que nunca se produjo la sentencia firme, para la fecha del 09-02-2012, cuando el abogado de la parte actora solicita el nombramiento del experto, porque según él, ya para esa fecha estaba firme la decisión de fecha 07-11-2011. Que el error inexcusable del a quo violenta lo dispuesto en el artículo 206 del CPC. Indicó que esto significa que la Juez de Primera Instancia tiene como deber estabilizar el juicio y el proceso; que no puede dejar a las partes en el limbo. Así también advirtió que Baninvest Banco de Inversión, C.A., está intervenida desde el 04-12-2009, según la resolución No. 638.09, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.939 de fecha 04-12-2009. Que consta en el expediente que los coordinadores del proceso de liquidación de Baninvest Banco de Inversión, C.A., acudieron ante el Tribunal a quo, para solicitar copia certificada del expediente, y que a su vez le participaron al a quo, que de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 105 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy en día Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, se equipara al Fisco Nacional en el goce de privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República. Que la intervención de que es objeto la parte demandante, obliga al Tribunal a quo a notificar a dicho organismo de la sentencia dictada 07-11-2011, toda vez que la Junta liquidadora de dicho Banco, se apersonó en el presente juicio y por supuesto hoy en día el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, es parte en esta causa desde el momento en que ordenó la intervención y liquidación de Baninvest Banco de Inversión, C.A. Por otra parte resaltó que los abogados que actuaron en nombre y representación de la parte actora, siguen actuando sin haber sido habilitados por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, quien es el ente con capacidad para administrar y disponer de los bienes de Baninvest Banco de Inversión, C.A., y seguir este juicio. Añadió también que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, goza de los mismos privilegios que la República, se debe notificar al Procurador General de la República, conforme al artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Manifestó que por todas esas razones de hecho y derecho, recurre ante esta Instancia Superior para que declare con lugar la apelación, y de conformidad con el artículo 208 del C.P.C., ordene lo siguiente: 1) Anular el auto de fecha 28-05-2012. 2) Reponer la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia anule: - La notificación efectuada por el Alguacil en fecha 19-01-2012. – La solicitud de nombramiento del experto del 09-02-2012. – El auto mediante el cual se acuerda nombrar el experto de fecha 10-02-2012. Y todo lo demás que tenga que ver con la juramentación y demás diligencias presentadas por el experto. Y demás actos subsiguientes a la viciada notificación de fecha 19-01-2012. 3) La notificación del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, de la sentencia de fecha 07-11-2011, y del Procurador General de la República. Concluyó solicitando que este escrito sea agregado a los autos y se sustancie conforme a derecho.

De los folios 153 al 164, escrito de informes presentado por el abogado F.R.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, quien hizo un breve resumen de lo actuado en el presente juicio, y en razón de ello, expuso que es totalmente inadmisible que se tramite una incidencia en un juicio que ya concluyó por sentencia definitivamente firme y así pidió sea declarado por esta Instancia. Señaló parte del contenido del auto de fecha 09-07-2012, y al respecto manifestó que la legislación, doctrina y jurisprudencia patria, en múltiples ocasiones, han señalado que es deber irrenunciable del apelante cuya apelación es oída en un solo efecto, señalar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes que permitan ilustrar al Juez Superior sobre el procedimiento a seguir en la alzada, y lo más importante, que sean capaces de permitir al Juez tomar criterio para dictar una sentencia apegada a derecho. En tal sentido reprodujo el contenido del artículo 295 del CPC e indicó también lo pronunciado por el tratadista A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Teoría General del Proceso,” página 428 y la Sentencia de fecha 11-02-1987, de la Sala de Casación Civil. De todo lo expuesto alegó: Que es obligación del apelante señalar las copias certificadas conducentes para que el Juzgado Superior analice el asunto llevado a su consideración, y pueda así emitir un fallo apegado a derecho, que en caso tal de que el apelante no produzca las copias referidas anteriormente, dicho Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir, por lo que opera una renuncia o desistimiento de la apelación ejercida, que bajo ninguna circunstancia puede el Tribunal de alzada suplir la conducta negligente de la parte apelante, quien debe soportar las consecuencias de su actuación deficiente al ejercer el recurso ordinario de apelación. Que este Tribunal en el auto de fecha 09-07-2012, constató que el apelante no cumplió con su deber de señalar al Juzgado a quo las copias certificadas que sustentaban su apelación, lo que es más grave aún, es que ni siquiera señaló las copias de la diligencia donde se interpone el recurso de apelación, ni del auto del Tribunal que oyó dicho recurso, las cuales resultan ser las más importantes para que esta alzada pueda decidir sobre el recurso interpuesto. Que aceptar la conducta sospechosa y complaciente del Tribunal Superior con la parte apelante, al librar un oficio solicitando al Juzgado de Primera Instancia las copias que fueron deber de la misma producir con el presente recurso de apelación, llama la atención poderosamente, pues es suplir la actuación negligente de la parte demandada, lo cual va en franco detrimento del equilibrio procesal, pues se está otorgando un remedio procesal no establecido en la ley a una situación que si bien causa perjuicio a la parte apelante, es solo consecuencia de su propia negligencia. Transcribió el pronunciamiento de la Sala de Casación, No. 167, exp. 99-355, de fecha 14-06-2000; que el Oficio No. 252, de fecha 09-07-2012, librado por este Tribunal, en el cual se solicita del Tribunal a quo las copias certificadas no señaladas por la parte apelante, debe considerarse nulo, en tal virtud se deben considerar como no presentadas las copias enviadas como respuesta a dicho oficio, y como consecuencia inexorable de ello, debe este Juzgado declarar que no tiene materia sobre la cual decidir en el presente asunto. Así pidió sea declarado. Alegó que el fallo de fecha 28-05-2012, no es sino una aplicación acertada del Principio de economía y celeridad procesal, pues si bien es cierto que como lo alega la parte demandada, la notificación de la sentencia 07-11-2011, no fue practicada en el domicilio procesal señalado por ella, que también es cierto que el apelante se dio tácitamente por notificado de la sentencia el día 22-05-2012, en el mismísimo momento en que introdujo el escrito solicitando la reposición de la causa. Que en materia de nulidad de actos procesales y reposición de la causa, impera el criterio finalista, esto es, no puede haber lugar a la reposición si el acto declarado nulo cumplió con su fin, y mucho menos, si la parte perjudicada por dicha actuación lo convalida. Manifestó que, ¿Por qué no apeló la parte demandada de la sentencia definitiva en el mismo momento en el que solicitó la reposición de la causa en fecha 22-05-2012? Que ni siquiera demuestra dicha parte haberse sorprendido de la sentencia de fecha 07-11-2011, pues el escrito mediante el cual solicita la reposición es de 4 folios, y redactado mediante un computador, lo que indica muy claramente que el acto viciado de nulidad cumplió su finalidad, pues ya para el momento de redacción del mentado escrito estaba al tanto de los acontecimientos procesales recientes para aquel momento. Que la sentencia emitida por la Sala de Casación Social en fecha 14-06-2000, exp. No. 97.051, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., da aún mayor razón para considerar totalmente apegada a derecho la decisión del Tribunal a quo, pues en dicho caso, las partes actuaron en el proceso sin que hubiese sido ordenada la notificación de la sentencia por el a quo, por lo que quedaron tácitamente notificados de la misma. Informó que por todo lo expuesto, que mal podría declararse la reposición de la causa al estado de notificar debidamente de la sentencia. Solicitó lo siguiente: - Sea revocado el auto de fecha 09-07-2012, dictado por este Juzgado Superior y por lo tanto se declare desistida la apelación interpuesta. - En el supuesto que el Tribunal niegue el desistimiento de la apelación, solicitó que la misma se declare sin lugar y sea confirmado en todas sus partes el fallo apelado, con la natural condenatoria en costas.

En fecha 10-08-2012, presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, el abogado F.R.N., actuando con el carácter de autos, en el que hizo una breve relación de los actos procesales cumplidos en la presente causa, que son de interés relevante para decidir esta incidencia. Indicó que la apreciación del Tribunal a quo es absolutamente correcta porque se inscribe dentro del supuesto previsto en el artículo 216 del C.P.C., que consagra la llamada citación tácita o presunta. Que conforme a jurisprudencia reiterada y pacifica, si la citación tácita es válida para un acto tan trascendente como la citación del demandado para la contestación de la demanda, con mayor razón resulta aplicable para cualquier acto que deba ser notificado a las partes. Que la sentencia definitiva adquirió fuerza de cosa juzgada por cuanto la parte demandada quedo tácitamente notificada el día 22-05-2012, dejando transcurrir el lapso para apelar, sin que en ese lapso hubiese interpuesto recurso alguno contra la mencionada sentencia. Que el presente juicio ya concluyó por cuanto se dictó sentencia que se encuentra definitivamente firme, y por lo tanto resulta inadmisible que se tramite una incidencia con posterioridad a la misma, salvo que surja por actos de ejecución de sentencia, y así pidió sea declarado. Hizo formal pedimento de que la apelación interpuesta sea declarada sin lugar y sea confirmado el fallo apelado en todas sus partes, con la natural condenatoria en costas.

Estando la presente causa en término para sentencia, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de las apelaciones propuestas primero en fecha veintiocho (28) de mayo de 2012, por la co-apoderada de la parte demandada, abogada S.R., contra el auto de fecha veintiocho (28) de mayo de 2012, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Dicho recurso fue oído por el a quo en fecha veintiséis (26) de junio del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a esta Alzada donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para presentar informes y observaciones, si los hubiere.

Siendo el día para informar, la co-apoderada de la parte demandada, abogada S.R., consignó escrito donde solicita se declare con lugar la apelación y se anule el auto de fecha 28/05/2008 y se ordene la reposición de la causa.

En fecha 30/07/2012, el co-apoderado de la parte demandante, abogado F.R.N., consignó escrito de informes donde solicita sea declarada desistida la apelación y en caso de ser negada tal solicitud, se declare sin lugar la apelación y se confirme en todas sus partes el fallo apelado, con la consecuente condenatoria en costas.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusiera en fecha veintiocho (28) de mayo de 2012, la co-apoderada de la parte demandada, abogada S.R., contra el auto de fecha veintiocho (28) de mayo de 2012, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró subsanada la notificación de la parte demandada negando la reposición de la causa.

De la revisión del expediente, esta Alzada encuentra que la controversia se circunscribe a determinar si es válida o no la notificación practicada de la publicación de la sentencia definitiva de fecha 07/11/2011, ya que se practicó en un domicilio procesal distinto al señalado por el co-apoderado de la parte demandada, abogado D.R., en escrito de fecha 22/05/2012, considerando el a quo en el auto recurrido que la falla existente en la notificación fue subsanada con la diligencia, operando lo que se denomina notificación presunta.

La citación o notificación presunta, se encuentra regulada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, así:

Artículo 216.- La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.

Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.

Sobre el tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 889 de fecha 27/06/2012, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, indicó:

Ahora bien, de la lectura efectuada al fallo apelado, comparte esta Sala Constitucional el argumento mediante el cual, el a quo constitucional consideró tácitamente notificada a la parte accionante, al haber actuado el 30 de noviembre de 2011, a efectos de otorgar un poder apud acta al abogado L.S.. Tal decisión se encuentra ajustada a derecho, pues, aún cuando es el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, referido a la citación, el que contempla que siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, se entenderá citada, tal circunstancia es aplicable de manera analógica a la figura de la notificación, de manera que, al haber actuado la parte a efectos de efectuar una actuación judicial, debió ser más diligente a fin de constatar las actuaciones que con anterioridad habían sido dictadas.

De todo lo anterior, esta Alzada concluye que en esta causa se configuró la notificación presunta de la parte demandada, con el escrito consignado en fecha 22/05/2012, siendo subsanada el error en el domicilio procesal, no pudiendo decretarse la reposición de la causa, ya que resultaría inútil, tal como fue acertadamente señalado por el a quo en el fallo recurrido, motivo por el cual este juzgador declara sin lugar la apelación con la consecuente confirmatoria del fallo. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintiocho (28) de mayo de 2012, por la co-apoderada de la parte demandada, abogada S.R., contra el auto de fecha veintiocho (28) de mayo de 2012, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha veintiocho (28) de mayo de 2012, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró subsanada la omisión de la legítima notificación de la sentencia definitiva dictada en fecha 07/11/2011, con el escrito de fecha 22/05/2012, interpuesto por el co-apoderado de la parte demandada abogado D.R..

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales, a la parte recurrente, ciudadanos M.O.P.M., G.C.V.L. y la Administradora & Finca Ruiz 2305 C.A., de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 09:25 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp.12-3854