Decisión nº 108-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Octubre de 2011

ASUNTO: AP41-U-2007-000355 Sentencia Nº 108/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de octubre de 2011

201º y 152º

El 10 de julio de 2007, el abogado F.Á.S., titular de la cédula de identidad número 16.460.059, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 124.031, actuando en su carácter de apoderado judicial de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de junio de 1977, bajo el número 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito ante ese mismo Registro, en fecha 04 de septiembre de 1977, bajo el número 63, Tomo 70-A, y cuyo cambio de domicilio se efectuó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1997, bajo el número 39, Tomo 152-A Qto.; se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución número 1038, de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 25 de mayo de 2006, contra las Resoluciones dictadas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), números 0111-2006, 0112-2006, 0113-2006, 0114-2006, 0115-2006, 0116-2006, 0117-2006, 0057-2006, 0058-2006, 0059-2006, 0060-2006, 0061-2006, 0062-2006, 0063-2006, 0064-2006, 0065-2006, 0067-2006, 0071-2006, 0072-2006, 0073-2006, 0074-2006 y 0075-2006, mediante las cuales se formulan reparos a la recurrente por concepto de diferencias entre las Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 181.062.505,80) (Bs. F. 181.062,51).

El 12 de julio de 2007, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley.

El 14 de marzo de 2008, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 01 de abril de 2008, el representante de la recurrente, antes identificado, solicitó la acumulación de la presente causa, con el expediente AP41-U-2007-354, que cursa en el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario.

El 23 de abril de 2008, este Tribunal acordó la acumulación solicitada, de conformidad con el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, al existir identidad de sujetos y de objeto; siendo el acto recurrido en el expediente AP41-U-2007-354, que cursaba en el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, acumulado a la presente causa, la Resolución número 1037, de fecha 20 de noviembre de 2006, notificada el 28 de mayo de 2007, emitida por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 02 de marzo de 2005, contra las Resoluciones dictadas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), números 1265-2004, 0112-2006, 1266-2004, 1546-2005, 1547-2005, 1548-2005, 1549-2005, 1550-2005, 1551-2005, 1552-2005, 1553-2005, 1554-2005, 1555-2005, 1556-2005 y 1557-2005, mediante las cuales formula reparos a la recurrente por concepto de diferencias entre las Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos, por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 41.193.421,37) (Bs. F. 41.193,42).

El 19 de junio de 2008, este Tribunal ordenó las notificaciones correspondientes para la admisión del Recurso Contencioso Tributario, a los fines de que el asunto AP41-U-2007-354, se encontrara en la misma etapa procesal del expediente AP41-U-2007-355, en virtud de la acumulación acordada.

El 04 de noviembre de 2010, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Durante el lapso probatorio, las partes no promovieron pruebas.

El 17 de diciembre de 2010, únicamente la recurrente presentó informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente alega:

Que la Administración Tributaria del Municipio Libertador, pretende aplicarle mensualmente el mínimo tributable a las agencias de Banesco, C.A., ubicadas en la jurisdicción de dicho Municipio.

Que el artículo 27 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador, es inconstitucional y contradice lo dispuesto tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la jurisprudencia.

Que en el presente caso, el Municipio Libertador pretende el cobro mensual de un “Mínimo Tributario”, por cada una de las agencias que mantiene la recurrente dentro de su jurisdicción, siendo que cada agencia, en criterio de la Administración Tributaria Municipal, debe mensualmente tributar por éste y excluir la aplicación de la alícuota impositiva.

Que es evidente que ninguna de las agencias alcanza mensualmente el ingreso bruto para excluir la aplicación del Mínimo Tributario, y que de ser así, este debate no comprendería ni el extenso número de agencias que alcanza ni todos los períodos impositivos de cada una de ellas, además, señala que esta situación no impide que la recurrente declare la totalidad de sus ingresos y la realización de todo tipo de operaciones financieras activas, tal como lo exige la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la jurisdicción “en” y “desde” la cual se generaron de manera directa tales ingresos susceptibles a gravamen, es decir, desde la jurisdicción del Municipio Baruta donde se encuentra la sede principal, pero a la fecha de los reparos, también desde la sede que el banco tenía en la esquina de El Chorro, en el Municipio Libertador.

Que con respecto a este sede, la recurrente pagó por concepto de Impuesto sobre las Actividades Económicas al Municipio Libertador, un monto mayor al Mínimo Tributario exigido por la Ordenanza, calculados en base a los ingresos obtenidos por sus inversiones “en” y “desde” esa jurisdicción; lo que demuestra que la recurrente cumple con su carga impositiva con base a su capacidad contributiva, y no como lo pretende la Administración Tributaria Municipal al exigir el pago mensual de un Mínimo Tributario, que en ningún caso se alcanza para el caso de las agencias reparadas, tomando en consideración que en nuestro país, constitucionalmente, todo impuesto tiene que fundarse en la capacidad contributiva del sujeto pasivo.

Continúa señalando:

Que tanto la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de diciembre de 1997, como la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador, establecen un mínimo tributable de 30 Unidades Tributarias mensuales (360 Unidades Tributarias anuales), lo cual -para ese momento- se traduce en la cantidad de Bs. 12.418.560,00 (Bs. F. 12.418,56), es decir, en la misma situación de un contribuyente capaz de obtener ingresos brutos reales o efectivos, derivados de la actividad económica ejercida en el área territorial del Municipio por la cantidad de Bs. 776.160.000,00, anuales para cada agencia, que, a su juicio, nada tiene que ver con situaciones mínimas.

Que lo anterior se traduce a que, por regla general, los municipios exigen una patente por cada local u oficina del contribuyente en el ámbito territorial de su competencia, lo que, sin embargo, no puede autorizar el cobro del mínimo tributable por cada local u oficina autorizada para operar mediante una patente específica o diferentes entre sí.

Que el ingreso bruto real de un contribuyente que es una persona jurídica, nada tiene que ver con el número de locales u oficinas que éste mantenga bajo patentes separadas, como condición para operar en un determinado ámbito municipal, es decir, que el número de establecimientos u oficinas que un contribuyente mantenga en determinada jurisdicción, no es un indicador de la capacidad contributiva de éste, y que siendo ello así, implicaría la violación del derecho a la propiedad y de no confiscatoriedad, así como del derecho de igualdad.

Al respecto concluye:

Que es inconstitucional pretender establecer como indicativo de capacidad contributiva, el número de agencias que puede operar un contribuyente dentro de un municipio, al sustentar el poder tributario del municipio en una presunción proporcional entre agencias y capacidad económica, con prescindencia de cualquier valoración real de ésta y partiendo de que al legislador municipal le está permitido incorporar dentro de las leyes tributarias cualquier criterio de sujeción, ya que en el presente caso, la cantidad de Actas Fiscales levantadas por el mismo concepto, revelan que la capacidad económica de las agencias es inferior a la que pretende imponerles a través del Mínimo Tributario.

Que hipotéticamente, el hecho de pretender que una agencia ubicada en el Municipio Libertador tribute varias veces más que una agencia ubicada en cualquier otro Municipio, constituye un trato desigual entre contribuyentes con una misma capacidad contributiva producto de una aplicación inconstitucional del denominado Mínimo Tributable.

Finalmente, la recurrente solicita la desaplicación del artículo 27 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio de fecha 22 de diciembre de 1997, vigente en razón del tiempo, contenida igualmente en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Libertador de fecha 04 de octubre de 2001, por vía del control difuso previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

MOTIVA

En el caso planteado, se observa que el debate se circunscribe a decidir la procedencia de los reparos formulados a la recurrente por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, por concepto de diferencias entre las Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos declaradas y las auditadas, para los períodos fiscales comprendidos desde el 01 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002.

Delimitada la litis, este Tribunal pasa a decidir mediante los términos que se profieren a continuación.

Se observa de los actos recurridos, que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) constató que la recurrente, así como todas las empresas del grupo, viene presentando erróneamente la declaración de sus ingresos en forma consolidada y no de manera separada, como lo establece la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que trae como consecuencia que el pago del impuesto sea inferior al señalado como mínimo tributable para la actividad ejercida por el contribuyente, establecido por la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

Infiere este Tribunal que en el presente caso, el reparo se originó porque la recurrente declara sus ingresos en forma general y al momento en que la Administración Tributaria Municipal verificó los ingresos por cada agencia, determinó que existían diferencias entre los impuestos causados y pagados, ya que, según señala en los actos impugnados, la recurrente pagó una cantidad inferior a la estipulada como mínimo tributable.

En este sentido, alega la recurrente que las agencias reparadas no tienen características de unidades económicas, como sí las posee BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por tanto, los ingresos de dichas agencias forman parte de un total declarado a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) y no una porción individual de entes independientes.

Ahora bien, siendo que en el presente caso la recurrente solicitó la desaplicación por vía del control difuso, de la norma contenida en el artículo 27 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador número 1745 del 20 de abril de 1998 (que reimprime la “Gaceta Extra N° 1718 de fecha 23-12-97, por estar agotada”), que derogó además la Ordenanza de fecha 04 de marzo de 1997, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario número 1651-2 del 13 de marzo de 1997, es oportuno transcribir su contenido, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 27: Los sujetos pasivos obligados por esta Ordenanza deberán presentar la declaración jurada mensual correspondiente al monto de los ingresos brutos obtenidos en el mes anterior, dentro de los treinta (30) días continuos o el día hábil inmediato siguiente, por cada una de las actividades del ramo a que se refiere el Clasificador de Actividades Económicas, determinando, autoliquidando y pagando el impuesto correspondiente por ante las oficinas receptoras de impuestos municipales que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria designe para tal fin

.

Dicha norma, también está prevista en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal número 2172-A, del 04 de octubre de 2001, aplicable rationae temporis, la cual dispone:

Artículo 27: Los sujetos pasivos obligados por esta Ordenanza deberán presentar la declaración jurada mensual correspondiente al monto de los ingresos brutos obtenidos en el mes anterior, dentro de los treinta (30) días continuos o el día hábil inmediato siguiente, por cada una de las actividades del ramo a que se refiere el Clasificador de Actividades Económicas, en la cual determinarán y liquidarán el monto del impuesto correspondiente, para proceder a su pago en las oficinas receptoras de impuestos municipales que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria designe para tal fin.

Asimismo, considera este Tribunal pertinente destacar el contenido de las siguientes normas de la mencionada Ordenanza:

Artículo 1: La presente Ordenanza regula y establece el procedimiento y los requisitos que deben cumplir las personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional para ejercer, en forma habitual o transitoria, en inmuebles ubicados en jurisdicción del Municipio Libertador, actividades comerciales, industriales, financieras, de mercado de capitales, cambiaría o de servicios de carácter comercial; y el impuesto de patente de Industria y Comercio que deben pagar quienes ejerzan tales actividades en este Municipio.

PARAGRAFO PRIMERO: A los fines de lo previsto en este artículo las personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional, que desempeñen las actividades a que se refiere esta Ordenanza por un lapso superior de treinta (30) días se considerará que las ejercen en forma habitual y en consecuencia, quedan sujetas al pago de los impuestos y demás obligaciones en ella prevista.

Artículo 2: El hecho generador del impuesto de Industria y Comercio es el ejercicio en, o desde, la jurisdicción del Municipio Libertador, de una actividad comercial, industrial, financiera, de mercado de capitales, cambiaría o de servicios de carácter comercial.

PARAGRAFO UNICO: A los efectos de esta Ordenanza se considera:

(omissis)

ACTIVIDAD FINANCIERA: Toda actividad desarrollada dentro del mercado monetario y de intermediación financiera por todas aquellas personas naturales o jurídicas regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y las demás leyes especiales que regulen este mercado.

Artículo 3: El objeto o materia gravada por el impuesto de Industria y Comercio será en todo caso, la actividad comercial, industrial, financiera, de mercado de capitales, cambiaria o de servicio de carácter comercial, con prescindencia de los bienes o servicios prestados, producidos o comercializados a través de ellas.

Artículo 4: Se considera que el hecho imponible ha ocurrido en jurisdicción del Municipio Libertador en los siguientes casos:

1) Cuando la persona natural, jurídica o entidad o colectividad que constituya una unidad económica, disponga de patrimonio y tenga autonomía funcional, está ubicada en la jurisdicción del Municipio Libertador y aprovecha o explota una actividad industrial, se tomará como base imponible, a los efectos del pago del impuesto, los ingresos derivados de las operaciones efectuadas con prescindencia de la realización de actos de comercialización a través de sedes o establecimientos ubicados en éste o en otros Municipios, ya que la actividad industrial se realiza en esta jurisdicción y lo relativo a la actividad comercial será gravada conforme a las jurisdicciones en que se encuentren ubicados dichos establecimientos.

Artículo 6: La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del impuesto de Industria y Comercio, será el movimiento económico de cada mes, representado por los ingresos brutos generados por las actividades u operaciones ejercidas en jurisdicción del Municipio Libertador.

PARAGRAFO PRIMERO: A los efectos de esta Ordenanza se entiende por ingresos brutos, todos los proventos y caudales que de manera regular, accidental o extraordinaria, recibe una persona natural, jurídica o entidad o colectividad que constituya una unidad económica, disponga de patrimonio y tenga autonomía funcional, que ejerza actividad comercial, industrial, financiera, de mercado de capitales, cambiaría o de servicios de carácter comercial, por cualquier causa relacionada con las actividades a que se dedique, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlo en dinero o en especie, a las personas de quienes los ha recibido o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de un contrato semejante, ni provengan de actos de naturaleza esencialmente civil.

(Subrayado y destacado de este Tribunal Superior).

Examinado el contenido de las normas transcritas, se desprende que toda persona natural, jurídica o entidades o colectividades que constituyan una unidad económica y ejerzan en forma habitual o transitoria, en inmuebles ubicados en jurisdicción del Municipio Libertador, actividades comerciales, industriales, financieras, etc, quedan sujetas al pago de los impuestos y demás obligaciones allí previstas.

De igual manera, se establece que:

Artículo 30: El monto del impuesto previsto en esta Ordenanza se determinará y pagará así:

a) Al monto de los ingresos brutos contenidos en la declaración jurada, que corresponde al mes anterior, se aplica la alícuota prevista en el Clasificador de Actividades Económicas, para cada actividad desarrollada por el sujeto pasivo.

(omissis)

c) Cuando el monto del impuesto calculado con base en los ingresos brutos, sea inferior al señalado como mínimo tributable, se pagará por concepto de impuesto previsto en esta Ordenanza, la cantidad que como mínimo tributable se establece, para cada caso en el Clasificador de Actividades Económicas.

(Destacado de este Tribunal Superior).

En el presente caso, se aprecia que la actividad que ejerce la recurrente, de conformidad con lo establecido en el Clasificador de Actividades Económicas que prevé la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, está relacionada con “ACTIVIDADES BANCARIAS, FINANCIERAS Y DE VALORES.”; el cual se encuentra descrito de la siguiente manera:

ANEXO "A"

CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONOMICAS

Código Descripción Alicuota Mínimo Tributable Mensual(U.T.)

90000 ACTIVIDADES BANCARIAS, FINANCIERAS Y DE VALORES.

90001 Bancos comerciales. (1,55%) 20

90002 Bancos comerciales universales. (1,60%) 30

En este orden de ideas, es de hacer notar que nuestra doctrina distingue entre ambos conceptos, banco comercial y banco universal, definiéndolos de la siguiente manera:

Banco comercial: Institución financiera que recibe dinero del publico para darlo en préstamo a otros agentes económicos. Se caracteriza porque es la única institución que está facultada por la ley para recibir depósitos a la vista del público.

Banco universal: Tipo de banco capaz de realizar cualquier tipo de actividad financiera, desde la recepción de fondos en depósito, la cesión de los mismos en préstamo o crédito, hasta la colocación, garantía y asesoramiento en emisiones de valores e incluso operaciones de ingeniería financiera.

(Sanmiguel S.E., Diccionario de Derecho Tributario, 1ª Edición 2006, páginas 127 y 131).

Asimismo, en cuanto a la acepción de “Unidad Económica”, indica:

Aquella categoría o tipo de contribuyente, cuya procedencia está determinada una vez que se configuran, de forma concurrente, los requisitos previstos en forma expresa en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

.

Si bien el caso sub iudice, se fundamenta en el Impuesto sobre las Actividades Económicas exigido en el Municipio Libertador del Distrito Capital, es importante enfatizar lo expresado por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en lo que se refiere al concepto de “Unidad Económica”, aún cuando esa figura no está contemplada actualmente en la legislación del Impuesto sobre la Renta, la cual se trae a colación sólo a los fines de ilustrar su definición doctrinal, en este sentido la alzada de estos Tribunales Tributarios expresó:

“Ahora, bien a efectos de resolver el segundo de los vicios denunciados, esto es, el de errónea interpretación de la Ley, esta Sala considera necesario traer a colación el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1994 (Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994, reformada parcialmente el 18 de diciembre de 1995, según Gaceta Oficial N° 5.023 Extraordinario), aplicable en razón de su vigencia temporal a la controversia de autos, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 5: Están sometidos al régimen impositivo previsto en esta Ley:

(…)

Parágrafo Tercero: Para los fines de esta Ley, se podrá considerar que existe una unidad económica y un solo sujeto de impuesto cuando exista alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que exista identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración o integren el directorio de una u otra compañía o empresa.

b) Cuando determinadas compañías o empresas realicen entre ellas o exploten actividades u operaciones industriales, comerciales o financieras conexas, en una proporción superior al cincuenta por ciento (50%) del total de tales operaciones o actividades.

En estas situaciones, será considerada como titular del conjunto económico, la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente, la administración del conjunto económico, posea la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles de dicho producto: sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de las partes integrantes

. (Destacado de la Sala).

En orden a lo anterior, resulta oportuno reiterar lo sostenido sobre el mismo tema esta M.I. en fallos anteriores, en sentencia N° 02588 de fecha 08 de diciembre de 2004, Caso: Petroquímica de Venezuela C.A., en el cual se estableció lo siguiente:

(…)

De la norma precedentemente transcrita, se desprende que el legislador tributario al redactar la disposición contenida en el citado artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, concretamente en su parágrafo tercero, consideró como un solo sujeto a los efectos del impuesto sobre la renta a los distintos contribuyente que en virtud de ciertas circunstancias, señaladas en la misma norma, pudieran constituir una unidad económica.

Así, se entenderá que existe tal unidad económica cuando medie la existencia de grupos societarios cuya administración o dirección, en virtud de su orientación económica, se unan siguiendo una influencia dominante o de control, resultando determinante a los efectos de la titularidad del conjunto económico, las labores de dirección o administración y la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles del producto que realicen los integrantes del grupo. En tal sentido, a los fines previstos en la mencionada ley, se considerará que existe un solo sujeto pasivo que tributará en nombre del grupo al cual representa y que podrá, de esta manera, consolidar sus enriquecimientos netos a los fines de la determinación y liquidación del impuesto sobre la renta y demás responsabilidades inherentes a su condición de contribuyente.

A su vez, tal disposición se apoya, en una de carácter general contenida en el artículo 22 del Código Orgánico de 1994, aplicable temporalmente al caso de autos, que definió quienes debían ser considerados como contribuyentes o sujetos pasivos de la obligación tributaria.

(…)

Ahora bien, en el presente caso la sociedad mercantil recurrente en representación del grupo de empresas del cual forma parte, presentó las declaraciones de impuesto sobre la renta y de activos empresariales de dicha unidad económica en forma consolidada, correspondientes al ejercicio fiscal de 1996, siendo rechazada tal consolidación por la Administración Tributaria al estimar, por una parte, que solo correspondía a ésta ‘ la facultad de determinar la existencia en cada caso de un grupo o conjunto económico a fin de considerarlo como un solo sujeto pasivo’, y por otra, que a los efectos de aplicabilidad de la norma prevista en el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, resultaba necesario que la Administración verificara si en el presente caso, se hallaban satisfechos los supuestos de procedencia de la mencionada norma que permitieran la configuración de la unidad económica, para lo cual habrían de dictarse normas especiales que regularan específicamente la procedencia de tal figura, a saber un acto normativo previo.

Así las cosas, observa esta Sala que el problema de fondo en cuanto a la procedencia de la consolidación propuesta por la contribuyente, se centra fundamentalmente en la interpretación dada a la norma contenida en el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, concretamente a la connotación que debe dársele a la expresión ‘se podrá considerar’, utilizada por el legislador tributario al referirse a la existencia de la unidad económica a los efectos de la presentación de declaraciones consolidadas de rentas.

Al respecto, se observa que muchas han sido las interpretaciones asignadas a tal previsión, las cuales van, en principio, desde considerar que ella alude a una facultad discrecional que detenta la Administración Tributaria que le permite rechazar las consolidaciones opuestas por los contribuyentes en razón de una pretendida falta de reglamentación en la materia; luego, al estimar que tal facultad corresponde a ambos sujetos de la relación jurídico tributaria, vale decir, voluntariamente por los contribuyentes y cuando habiéndose configurado los supuestos de hecho previstos en la norma los contribuyentes no hubieren presentado su declaración consolidada, podrá la Administración Tributaria exigirles la presentación de la misma. De igual forma, se ha interpretado dicho precepto como un deber de los contribuyentes y, finalmente, como una carga impuesta a éstos.

(…)

Concatenado a lo anterior, resulta que entender que tal expresión hace referencia a un deber impuesto a los contribuyentes que se encuentren dentro de los supuestos de la norma, sería imponer una condición no prevista en la ley, toda vez que el correlativo del deber en caso de su incumplimiento entrañaría una conducta pasible de sanción; no obstante, la referida ley no estableció castigo alguno para aquellos contribuyentes que constituyendo una unidad económica no presentaren declaración consolidada de sus enriquecimientos.

Derivado de tales apreciaciones, juzga esta Sala que cuando el legislador empleó la expresión ‘se podrá considerar’, lo que quiso fue indicar que la determinación y consiguiente consolidación de rentas dependerá en forma exclusiva de que se cumplan los extremos descritos en el parágrafo tercero del artículo 5 de la aludida Ley de Impuesto sobre la Renta, admitiendo en tales casos la existencia de la unidad económica a los efectos de evitar eventuales beneficios irregulares de los contribuyentes por fragmentación de las empresas relacionadas o vinculadas, o supuestos de doble o múltiple imposición, según sea el caso; en consecuencia, hallándose cumplidos los supuestos de hecho alternativos previstos en la norma, podrán los contribuyentes optar por presentar su declaración de rentas en forma consolidada o bien individualizada, según las particulares características de cada contribuyente, sin que para ello resulte necesario un pronunciamiento de la Administración Tributaria dependiente de un acto normativo previo que regule la figura de la consolidación, toda vez que condicionar la procedencia del supuesto regulado en dicha norma a la existencia de una reglamentación específica sería desconocer la existencia en el mundo jurídico del tal precepto normativo, hecho este a toda luces sancionable y no posible para la Administración, sin perjuicio de sus facultades de control fiscal, las cuales podría desplegar a los efectos de determinar la corrección o no de tales declaraciones

.

Bajo la óptica del criterio jurisprudencial que antecede, esta Alzada considera infundado el alegato esgrimido por la representación fiscal en su escrito de fundamentación de la apelación, relativo a la exigencia de presentar las declaraciones de impuesto sobre la renta en forma individual y rechazar las presentadas por los contribuyentes de manera consolidada, es decir, cuando a la luz de lo establecido en la norma contemplada en el Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable ratione temporis conformen una unidad económica; fundamentándose en la pretendida falta de reglamentación que regule lo referente a dichas unidades económicas y a la posibilidad de consolidar sus declaraciones impositivas de rentas. Así se declara.” (Sentencia número 00001 del 09 de enero de 2008, caso: El Portón, C.A.). (Resaltados añadido por este Tribunal Superior).

En esta perspectiva, independientemente que el criterio parcialmente trascrito esté referido al Impuesto sobre la Renta, siendo que la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador, no prevé una definición de lo que debe entenderse por “unidad económica”, este Juzgador, toma el concepto analizado por la Sala Políticoadministrativa en el caso mencionado y lo adapta al presente caso.

Así tenemos, que el legislador tributario consideró en una oportunidad, que forma un solo sujeto -en ese caso del Impuesto sobre la Renta-, los contribuyentes que constituyan una unidad económica, vale decir, que existe una unidad económica cuando existen diversas sociedades cuya administración, en virtud de su orientación económica, se unan siguiendo una influencia dominante o de control, lo cual es determinante a los efectos de la titularidad del conjunto económico. En tal sentido, consideró que existe un solo sujeto pasivo que tributará en nombre del grupo al cual representa y que podrá consolidar sus enriquecimientos netos a los fines de la determinación y liquidación del impuesto.

Del mismo modo, se estableció que se podrá considerar que existe una unidad económica y un solo sujeto de impuesto, cuando exista identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración de dicha sociedad mercantil y en este caso, se considerará como titular del conjunto económico, la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente, la administración del conjunto económico.

No obstante, el caso bajo estudio se refiere al Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador, que es exigido a la recurrente por la Alcaldía de ese municipio, por considerar que la misma pagó un monto inferior al señalado como mínimo tributable.

De esta forma, al tratarse la presente controversia de tributos municipales, es importante destacar que nuestra Carta Magna instaura que los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional y gozan de autonomía dentro de los límites de la Constitución y la Ley. Esta autonomía comprende no sólo el ámbito político y administrativo, sino también el formativo, según el cual pueden dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia a través de las Ordenanzas Municipales que tienen carácter de leyes locales. Así, dispone el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

De la norma transcrita, se desprende la existencia de potestades tributarias conferidas al Poder Público Nacional y a los Municipios, así como la regulación y alcance de la autonomía de los entes locales y las limitaciones y reservas a las cuales deben condicionar el establecimiento y la exigibilidad de los ingresos, entre los cuales está el Impuesto sobre las Actividades Económicas. (Vid. sentencia número 1502, dictada por la Sala Políticoadministrativa en fecha 11 de noviembre de 1999.)

En lo que respecta al Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, vale destacar que el hecho imponible se origina por el ejercicio habitual en un determinado municipio, de una actividad económica que se corresponde con el objeto principal para el cual fue constituida la sociedad y los ingresos brutos que de dicha actividad se obtengan, deben ser declarados por los contribuyentes a efectos del pago del referido impuesto.

En esta dirección y una vez analizadas las normas que regulan la materia, infiere quien aquí decide que el punto debatido en el caso concreto, se circunscribe a determinar si cada agencia bancaria de la recurrente, comprende una unidad económica y, por lo tanto, le corresponde a cada una de ellas pagar el Impuesto sobre las Actividades Económicas, en forma independiente, o si por el contrario, la recurrente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., debe presentar su declaración de ingresos en forma consolidada.

En cuanto a este particular, señala la Administración Tributaria Municipal que la recurrente viene presentando erróneamente su declaración de ingresos en forma consolidada y no de manera separada como lo establece la Ley de Impuesto sobre la Renta, por lo cual el pago del impuesto es inferior al señalado como mínimo tributable por la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador.

En consideración de todo lo que antecede, se observa de los autos que en el caso bajo análisis, en primer lugar que la recurrente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., no violentó la Ley de Impuesto sobre la Renta como señala el Municipio recurrido, debido a que las agencias no son personas jurídicas distintas, ni realizan actividades de manera separada o bajo directrices distintas a las que emite la agencia principal, ni llevan una contabilidad separada, de hecho en cada uno de los reparos formulados por agencia se aprecia que utilizan el mismo número de Registro de Información Fiscal (RIF); por lo que mal podría hablarse que utilizó el concepto de unidad económica a los fines de declarar el Impuesto sobre la Renta.

El Tribunal debe ser enfático en que el concepto de unidad económica, que estaba previsto en los textos de las leyes de Impuesto sobre la Renta derogadas, no se encuentra en la normativa actualmente y sólo se toma la figura para definirla ya que es mencionada en los reparos formulados.

Aclarado lo anterior, considera este Tribunal que las agencias de los bancos, no constituyen unidades de negocios separadas, sigue siendo el mismo banco, con presencia en cada uno de los lugares donde establece agencias, por lo tanto no se trata de varios entes jurídicos sino de uno solo, siendo errado que se considere desde el punto fiscal municipal que cada agencia debe pagar el Impuesto de Industria y Comercio (hoy sobre Actividades Económicas) por agencia como lo consideró la Administración Tributaria Municipal, además, ha sido aceptado por la jurisprudencia que los contribuyentes pueden optar por presentar su declaración de rentas en forma consolidada o individualizada, según las particulares características de cada contribuyente y en el caso de los bancos conforme a los lineamientos contables previstos por las distintas disposiciones que fija la Superintendencia de Bancos.

En razón de lo anterior, no se aprecia de la Ordenanza la obligación de la recurrente de pagar un tributo por cada agencia, debido a que al realizarse la declaración consolidada se está cumpliendo con los parámetros legales previstos en la normativa municipal, en consecuencia es errado considerar que las agencias bancarias deban pagar el mínimo tributable, cuando se ha honrado con la imposición municipal de manera consolidada, por tratarse de una sola persona jurídica.

También se aprecia de los autos, que la recurrente cumplió con su obligación relativa al Impuesto sobre Actividades Económicas, situación que es reconocida por la propia Administración Tributaria al señalar que la recurrente presentó su declaración en forma consolidada; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente el reparo formulado a la recurrente por la Alcaldía del Municipio Libertador. Así se declara.

De igual manera, es importante señalar que si bien es necesario para el ejercicio de cualquier actividad comercial, industrial, financiera, bursátil o de servicios de carácter comercial en el Municipio Libertador la obtención previa de la licencia por cada establecimiento tal circunstancia no significa que cada una de ellas constituya una unidad económica, no es un indicador de que por cada uno de estos deba exigirse el Mínimo Tributable, pues quien responde como persona jurídica es BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y no cada una de sus agencias.

Vale resaltar que el ingreso bruto del contribuyente de marras, no se determina de forma individual, por cada una de sus agencias, sino en forma global, igualmente, la forma de llevar su contabilidad, por lo cual BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., efectúa sus declaraciones en forma consolidada, cumpliendo conforme a las leyes que regulan la actividad financiera y municipal, por lo que el Tribunal debe declarar nulos los reparos formulados. Así se declara.

Con motivo al pronunciamiento anterior, al ser declarados nulas las Resoluciones impugnadas, son igualmente nulos los accesorios, como lo son los intereses moratorios exigidos indebidamente. Igualmente se declara.

Sin menoscabo de lo anterior, si bien es procedente la denuncia de la recurrente con relación al Mínimo Tributable, sin embargo, no son procedentes los argumentos con respecto a la violación de derechos constitucionales a la igualdad, no confiscatoriedad y a la capacidad contributiva, ya que el Tribunal aprecia que la Administración Tributaria Municipal interpretó erradamente la normativa local. Tampoco es procedente la desaplicación por vía del control difuso, de la norma contenida en el artículo 27 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador número 1745 del 20 de abril de 1998, por considerar este Tribunal que la misma no es inconstitucional, sino que el ente recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara improcedente la pretensión de desaplicación de la Ordenanza, y procedente la pretensión de nulidad de las Resoluciones recurridas, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra las Resoluciones números 1037 y 1038, ambas de fecha 20 de noviembre de 2006, notificadas el 28 de mayo de 2007 y dictadas por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Se ANULAN los actos impugnados, así como los reparos que le dieron origen según los términos precedentemente expuestos.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2007-000355

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, trece (13) de octubre de dos mil once (2011), siendo las diez y cuarenta dos minutos de la mañana (10:42 a.m.), bajo el número 108/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.