Decisión nº 6 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE N° AP71-R-2014-000149/6.642.

PARTE ACTORA:

BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, sociedad mercantil, (antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A), domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuyos Estatutos Sociales constan en documento inscrito en la citada Oficina de registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nro. 63, Tomo 70-A, en donde se aprobó la conversión de Banesco Banco Comercial S.A.C.A. en banco universal y e cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que, por cambio de domicilio, se presentó ante el registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto., cuyo cambio de denominación a Banesco Banco Universal C.A., consta en el documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial el Distrito Federal y Estado Miranda , en fecha 14 de febrero de 2000, bajo el Nº 62, Tomo 389-A Qto, representadas judicialmente por los abogados ANIELLO DE VUTA CANABAL, A.E. BOUQUET. M.A. DE LUCA, L.C. ROJAS y F.J.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.467, 45.468, 39.378, 103.635 y 97.215, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

M.E.G.A. y E.R.F., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad números 3.817.005 y 4.082.434, respectivamente, representada judicialmente por el abogado I.J.R., abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 13.835.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EL 21 DE NOVIEMBRE DEL 2012 POR EL JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

Cumplido el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a esta superioridad conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de enero del 2014 por el abogado F.J.G.H. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada el 21 de noviembre de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos posteriormente transcritos.

El recurso fue oído libremente por auto de 31 de enero del 2014, disponiéndose la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la resolución de dicha impugnación.

El 6 de febrero del 2014 se recibió el expediente, dejándose constancia de ello por nota de secretaría el día 10 del mismo mes y año.

En fecha 13 de febrero del año en curso se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de informes, los cuales fueron consignados el 27 de marzo de este mismo año por el abogado F.G. en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora, constantes de cuatro folios.

El 28 de marzo del 2014, se fijó el lapso de ocho días de despacho a partir de esa data para la presentación de observaciones a los informes, las cuales no fueron realizadas.

Por auto de 10 de abril del 2014, se dijo vistos y fijó sesenta días calendario para decidir.

Estando dentro del lapso para sentenciar, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El proceso se inició en virtud de demanda introducida el 4 de diciembre del 2001 ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en funciones de distribución para ese entonces, por los abogados ANIELLO DE V.C., M.D.L.R. y A.B.G. en calidad de apoderados judiciales de BANESCO, BANCO HIPOTECARIO, contra los ciudadanos M.E.G. y E.R.F., correspondiendo su conocimiento al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Los hechos relevantes expuestos por los apoderados actores como fundamento de la acción ejercida, son las siguientes:

1. - Que el 23 de enero de 1997, su poderdante otorgó préstamo con intereses a la ciudadana M.E. GIMÉNEZ por la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 5.655.100, 00), lo que consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del municipio Baruta del estado Miranda, bajo en N° 38, Pto Primero, tomo 8.

2. - Que la demandada se comprometió al pago de dicho préstamo en sesenta cuotas mensuales y consecutivas, por un monto de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 189.969,24).

3. - Que el ciudadano E.R.F., a fin de de responder todas las obligaciones que asumió la ciudadana M.E. GIMÉNEZ, constituyó una hipoteca convencional, de primer grado a favor de su poderdante hasta la cantidad de ONCE MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs, 11.310.200,00).

4. - Que la demandada no ha cumplido con sus obligaciones de pago de las mensualidades acordadas en el instrumento crediticio sobre el cual se fundamenta la acción, quedando en deuda el saldo restante del préstamo.

   El petitum de la demanda está concebido así:

   …la deudora M.E.G.A., no ha cumplido con el pago de las sumas adeudadas y siendo hasta la presente fecha infructuosas todas las gestiones realizadas con el objeto de obtener su pago, es por lo que ocurrimos ante su competente autoridad para demandar, como en efecto formalmente demandamos en Ejecución de Hipoteca, a la ciudadana M.E.G.A., antes identificada, en su carácter de obligada principal y a la mencionada ciudadana y al ciudadano E.R.F., antes identificado, en sus carácter de garantes hipotecarios, para que pague a nuestra mandante, dentro de los tres (3) días de apercibimiento o a ello sea condenada por éste Tribunal, al pago del monto adeudado, o sea, la cantidad de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON VENTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 7.121.417,21), discriminados de la siguiente manera: PRIMERO: La cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.847.681,52) por concepto de capital adeudado y el cual se encuentra de plazo vencido .- SEGUNDO: La cantidad de TRES MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 3.034.538,16) por concepto de intereses, los cuales discriminados de la manera siguiente:

   (...omissis...)

   TERCERO: La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 239.197,53) por concepto de interese moratorios generados desde el veinticuatro (24) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), exclusive, hasta el día diecinueve (19) de Noviembre del año dos mil uno (2001) , inclusive, a la tasa del TRES POR CIENTO (3%) anual adicional a la tasa establecida.- CUARTO: Los intereses que sigan produciéndose, desde ésta última fecha, es decir, desde el día diecinueve (19) de Noviembre del año dos mil uno (2001), exclusive, hasta la cancelación total del monto demandado.- QUINTO: Con motivo de la desvalorización monetaria debido al efecto inflacionario que puede sufrir la economía del País, demandamos el ajuste por inflación tomando en cuenta la tasa inflacionaria del Banco Central Venezuela, el cual deberá calcularse mediante una experticia complementaria del fallo, conforme al articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de la introducción de la demanda hasta el momento en que se realice el pago total del monto adeudado.- SEXTO: Las costas y costos que de produzcan con motivo del presente procedimiento

   .

   Como fundamentos de derecho invocó lo preceptuado en el artículo 1.159, 1264, 1.877 del Código Civil y 660 del Código de Procedimiento Civil.

   Estimó la demanda en la cantidad de SIETE MILLONES CIENTO VENTIÚN MIL CUATROCIENTOS DIESIETE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 7.121.417,21), lo que equivale hoy día a la cantidad de SIETE MIL CIENTO VEINTIÚN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 7.121,42).

   En fecha 24 de abril del 2001, el abogado M.A.D.L.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante consignó los siguientes recaudos:

1. - Copia certificada de instrumento poder conferido por BANESCO BANCO HIPOTECARIO a los abogados ANIELLO DE V.C., A.E. BOUTUQUET GUERRA y M.A. DE L.R., marcada con la letra “A”.

2. - Original de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del municipio Baruta del estado Miranda, el 23 de de enero de 1997, bajo el N° 38, Pto Primero, tomo 8, marcada con la letra “B”.

3. - Original de certificación de gravámenes proferida por la Oficina Subalterna del Registro del municipio El Hatillo del estado Miranda, el 25 de octubre del 2001, marcada “C”.

4. -Original de estado de cuenta, proferido por BANESCO, administración cartera de crédito fechado 13 de noviembre del 2001, folios 23 al 24.

   La demanda fue admitida por providencia del 06 de mayo del 2002, y ordenándose la intimación de la parte demandada para que compareciera dentro de los tres días siguientes a su intimación, a fin que pagase o acreditara haber cancelado las cantidades siguientes montos: 1) TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 3.847.681,52), por concepto de capital adeudado; 2) TRES MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CENTIMOS (Bs.3.034.538,16), por concepto de intereses; y, 3) La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 239.197,53), por intereses moratorios, desde el 24/10/1999 exclusive, hasta el 19 de noviembre del 2001 inclusive.

   Cumplidas las formalidades para la intimación sin éxito alguno, el juzgado de la causa por auto de fecha 6 de noviembre del 2003, designó al ciudadano E.R. como defensor ad litem de la parte intimada, en virtud del pedimento realizado por la parte demandante el 29 de octubre del 2003.

   El 27 de enero del 2004, el abogado E.R. diligenció excusándose del cargo como defensor ad litem que le fuere designado, en virtud de ser co-apoderado judicial de la parte accionante en el juicio.

   Mediante auto del 05 de febrero del 2004, el tribunal de cognición revocó el nombramiento como defensor ad litem del ciudadano E.R., y procedió a nombrar a la ciudadana M.G. como defensora ad litem.

   En fecha 27 de abril del 2004, el ciudadano J.C. en su carácter de alguacil del juzgado de la causa consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana M.G..

   Por providencia del 28 de abril del 2004, el juzgado de cognición repuso la causa al estado de librarse nuevamente cartel de intimación de la parte demandada en virtud de haberse omitido al ciudadano E.R.F. en decretó intimatorio previo, asimismo, dejó sin efecto el nombramiento del defensor ad litem.

   El 29 de abril del 2004, la ciudadana M.E. GIMENEZ en su carácter de parte demandada asistida de abogado, diligenció solicitando al tribunal de la causa dejara sin efecto los actos efectuados a partir de la emisión del cartel de intimación emitido el 6 de mayo del 2002.

   En fecha 4 de mayo del 2004, la ciudadana M.G., en su carácter de defensor ad litem consignó acuse de correo.

   Mediante auto del 27 de mayo del 2004, el juzgado de la causa acordó la intimación por cartel al ciudadano E.R.F., a fin que compareciera dentro de los diez días contados a partir de la últimas de las publicaciones que constaran en el expediente.

   Por auto del 16 de junio del 2004, el tribunal de cognición acordó el pedimento de la representación judicial de la parte accionante y ordenó librar cartel de intimación anexando al mismo el auto complementario de fechas 01-07-2002.

   Una vez cumplidas todas las publicaciones del cartel de intimación y auto complementario del ciudadano E.R., el funcionario designado para la fijación de decreto intimatorio dejó constancia de haber cumplido con dicha tarea, en la dirección que le fuera suministrada para tal fin.

   El 1 de septiembre del 2004, compareció la ciudadana M.E. GIMÉNEZ en su carácter de co-demandada, asistida por el abogado I.J.R., consignando la cantidad de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON VEINTÚN CÉNTIMOS (Bs. 7.121.417,21), conforme al decreto intimatorio, ello a fin de que se diera por cancelada la cantidad demandada. Igualmente consignó poder apud acta conferídole al abogado I.J. ROJAS.

   Mediante diligencia el 29 de septiembre del 2004, el ciudadano R.S. en su carácter de secretario del juzgado de la causa dejó constancia de haberse dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

   En providencia del 6 de octubre del 2014, el tribunal a quo, designó a la ciudadana B.P. como defensor ad litem y ordenó su notificación a fin que aceptara o diera excusa al que le fue designado cargo.

   Por auto del 18 de enero del 2005, el ciudadano LEX HENÁNDEZ se abocó al conocimiento de la causa en su carácter de Juez Temporal del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   El 14 de marzo del 2005, la representación judicial de la parte accionante solicitó se paralizara el proceso. Asimismo, en diligencia del 6 de abril del 2005, la representación judicial de la parte demandante solicitó que se avocara el juez del juzgado de la causa.

   Mediante auto del 12 de abril del 2005, la ciudadana A.G. en su carácter de Juez Temporal del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se abocó al conocimiento de la causa. Por providencia separada de esa misma data, el juzgado de la causa paralizó la causa hasta que alguna de las partes consignara certificado de deuda emitido por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.

   En fecha 05 de diciembre del 2005, el abogado F.G. en su carácter de co-apoderado judicial de parte accionante diligenció solicitando el avocamiento del juez; pedimento que fue acordado mediante auto del 16 de diciembre del 2005 por el juzgado de la causa.

   El 13 de octubre del 2008, el abogado I.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada diligenció solicitando lo siguiente al tribunal de cognición: a) que oficiara a la oficina de consultoría jurídica del BANAVIH a fin de proveer información sobre el caso de su representada; b) que oficiara a BANESCO, BANCO HIPOTECARIO para que proveyera pronunciamiento sobre el pago realizado por su mandante; por último, c) impugnó el poder conferídole a los abogados L.C. ROJAS y F.G..

   En fecha 26 de junio del 2009, el abogado F.G. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte accionante consignó comunicación proferida por el BANAVIH, contentiva de 3 folios y fechada 12 de noviembre del 2008.

   Por diligencia de fecha 7 de julio del 2009, el abogado anteriormente señalado solicitó el avocamiento del juez en la causa, pedimento que fue proveído por auto del 16 de septiembre del 2009, por el juzgado de la causa.

   En fecha 23 de septiembre del 2009, la representación judicial de la parte accionante consignó comunicación emitida por el BANAVIH y solicitó la reanudación de la causa.

   Mediante providencia del 29 de septiembre del 2009, el tribunal a quo, ordenó la notificación de la parte accionada, en virtud del pedimento realizado por la parte accionante en diligencia del día 23 de ese mismo mes y año.

   El 6 de mayo del 2010, el abogado I.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada diligenció solicitando fuere levantada la medida de prohibición de enajenar y gravar y se diera por liberada la hipoteca convencional de primer grado.

   En fecha 1 de julio del 2010, la representación judicial de la parte accionante solicitó al juzgado de la causa oficiara al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).

   El 26 de septiembre del 2012, el abogado F.G., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora ratifico diligencia del 02/03/2012 en la cual solicita la reanudación de la causa.

   Mediante auto del 15 de octubre del 2012, el tribunal a quo señaló que la causa se reanudó el 26 de septiembre del 2012, y que dicho despacho no tenía materia sobre la cual proveer.

   El 12 de noviembre del 2012, el juzgado de cognición dictó el falló apelado en los siguientes términos:

   ...En el caso que nos ocupa la atención del Tribunal, en el decreto intimatorio se ordenó el pago de diferentes conceptos que en sumatoria alcanzan la cantidad de Bs.F. 7.121, 42, sin que la representación judicial de la parte actora impugnara el mismo a través del recurso ordinario de apelación; así las cosas, se advierte que al no haber reclamo por parte del actor en la emisión de la orden de pago, se concluye que estuvo conforme con los montos reclamados a través del decreto intimatorio tantas veces aludido, y al no observarse de las actas procesales que el demandado haya hecho oposición al decreto de intimación, éste adquirió la fuerza ejecutivo que le brinda la autoridad de la cosa juzgada y por ende, no puede ser modificado y abarcar cantidades distintas a las establecidas en él, tal como se dejó sentado con anterioridad, por lo que mal podría pretender la parte demandante se incluyan cantidades que no fueron cubiertas por el decreto intimatorio dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 06 de mayo del 2012 y así se establece.

   De allí, que habiendo el demandado acreditado el pago efectivo del decreto intimatorio emitido por este Tribunal, lo ajustado a derecho es considerar satisfecho el crédito del demandante al haberse dado cumplimiento al decreto dictado por este Tribunal y como consecuencia de ello declarar improcedente la pretensión del demandante, de oficiar para el recalculo de los intereses y consecuencialmente, deberá declararse terminado el presente juicio y así se establecerá de manera expresa positiva y precisa en el dispositivo de este fallo; dejándose a salvo el derecho a que tiene el demandante de cobrar los intereses que pretende por vía distinta al presente juicio, y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

   PRIMERO: DECLARAR SATISFECHO el crédito del demandante al haberse dado cumplimiento al decreto intimatorio dictado por este Tribunal en fecha 01 de septiembre de 2004.

   SEGUNDO: DECLARAR TERMINADO el procedimiento ejecutivo de EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesto por la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A., en contra de los Ciudadanos M.E.G.A. Y E.R.F., conforme a los lineamientos explanados en el fallo.

   TERCERO: NO HAY condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

   CUARTO: SE ORDENA la notificación de las partes, por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente

   (reproducción textual).

   En virtud de la apelación realizada por el co-apoderado judicial de la parte demandante, corresponde a este ad quem pronunciarse sobre lo juzgado en sede de primera instancia.

   Lo anterior constituye, en opinión de quien decide, un resumen claro, preciso y relativamente sumario de la forma en que quedó planteada la controversia.

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.

   En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.

   De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Así se establece.

   De lo Controvertido

   Según el libelo que encabeza estas actuaciones, BANESCO BANCO HIPOTECARO, C.A. solicitó, de conformidad con lo previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, que se intimara a los deudores ciudadanos M.E. GÍMENEZ ABREU y E.R.F., para que convinieran en pagarle las siguientes cantidades de dinero:

   ...PRIMERO: La cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.847.681,52) por concepto de capital adeudado y el cual se encuentra de plazo vencido.- SEGUNDO: La cantidad de TRES MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 3.034.538,16) por concepto de intereses, (...), TERCERO: La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 238.197,53) por concepto de intereses moratorios generados desde el día veinticuatro (24) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), exclusive, hasta el día diecinueve (19) de Noviembre del año dos mil uno (2001) inclusive a la tasa del TRES POR CIENTO (3%) anual adicional a la tasa establecida.- CUARTO: Los intereses que sigan produciéndose, desde ésta última fecha, es decir, desde el día diecinueve (19) de Noviembre del año dos mil uno (2001), exclusive, hasta la cancelación total del monto demandado.- QUINTO: Con motivo de la desvalorización monetaria debido al efecto inflacionario que puede sufrir la economía del País, demandamos el ajuste por inflación tomando en cuenta la tasa inflacionaria del Banco Central Venezuela, el cual deberá calcularse mediante una experticia complementaria del fallo, conforme al articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de la introducción de la demanda hasta el momento en que se realice el pago total del monto adeudado.- SEXTO: Las costas y costos que de produzcan con motivo del presente procedimiento

   .

   Como puede apreciarse, en el libelo de demanda se solicitó el pago de “Los intereses que sigan produciéndose”, desde el 19 de noviembre del 2001, exclusive, hasta el pago total y definitivo de la obligación; asimismo, que se ordenara una experticia complementaria del fallo; en consecuencia, interpreta el tribunal que cuando en su escrito de fecha 1 de julio del 2010 (cursante al folio 151), el co-apoderado de la entidad bancaria accionante solicitó que se oficiara al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA y HABITAT con la finalidad que determinara el recalculo de los intereses de conformidad con lo estipulado en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario, su petición estaba orientada a precisar los intereses vencidos.

   Por su parte, como quedó expuesto ut supra, el tribunal a quo incluyó en el decreto intimatorio lo demandado por concepto de capital adeudado; TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 3.847.681,52); 2) por concepto de intereses TRES MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CENTIMOS (Bs.3.034.538,16); y, 3) La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 239.197,53), por intereses moratorios, desde el 24/10/1999 exclusive, hasta el 19 de noviembre del 2001 inclusive.

   En ese sentido, encuentra esta alzada que el decreto intimatorio, antes reproducido, no comprendió los intereses articulados al petitorio de la demanda; tampoco los aludió en modo alguno, por ende, cuando en fecha 01 de septiembre del 2004 los demandados, por intermedio de su apoderado I.J.R., pagaron a cabalidad los montos y conceptos incluidos en la intimación y a la vez solicitaron que se levantaran las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas el 06 de mayo del 2002 y se diera por cancelada o liberada la hipoteca, según aparece de la diligencia cursante al folio 106, cumplieron plenamente el mandato judicial contenido en dicho decreto, evitando de esta manera el contradictorio, finiquitándose así la fase de conocimiento (artículo 651 del Código de Procedimiento Civil).

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia de fecha 30 de junio del 2011, expediente 2010- 000392 con ponencia del magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, señaló:

   “...De la precedente transcripción se aprecia que el juez de alzada lo que hace, en relación con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es aplicarlo como norma rectora que regula las condiciones a seguir, pues ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a fin de que se determine el monto a cancelar por concepto de los intereses moratorios que dejó de pagar el intimado.

   Resulta necesario acotar que en los casos en que la parte actora verifique que en el decreto intimatorio no se menciona todos los requerimientos hechos en su libelo de demanda tiene la oportunidad de ejercer el recurso de apelación contra dicho decreto, pues de lo contrario podría considerarse que se conformó con lo establecido en dicho decreto, así ha sido establecido por la Sala en sentencia de fecha 31 de julio de 2001 caso M.I.H.G. INC, contra Corporación 4020, S.R.L.

   En ese mismo sentido frente al decreto intimatorio la parte intimada en el caso de autos no hizo oposición conformándose con lo intimado; quedando de esta manera firme el mismo y con fuerza ejecutiva. (Sentencia RC N° 046 de fecha 27 de febrero de 2007 caso R.S. contra D.A. y otros, expediente 06-596).

   Se evidenció en el caso de autos que ante el decreto intimatorio el intimado no ejerció la oposición a dicho decreto, sino que procedió a pagar la deuda, dejando de pagar los intereses moratorios; en virtud de ello, el decreto adquirió fuerza de cosa juzgada; pues no era posible que el sentenciador mediante otra decisión ordenara la experticia complementaria del fallo si ésta no fue acordada en el decreto intimatorio que quedó firme.

   En sintonía con lo anterior la Sala mediante sentencia N° 484, de fecha 4 de noviembre de 2010, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A contra la sociedad mercantil Urbanización Rama C.A, y los ciudadanos H.J.M.L. y Gianmarco J.R.R. asentó que, el decreto de intimación es una orden judicial de pago que eventualmente se convierte en titulo ejecutivo ante la falta de oposición por parte del intimado en el lapso de Ley para ello.

   En el texto de dicho sentencia la Sala se pronunció así:

   …Así pues, una orden judicial de pago, es un mandato emanado del órgano jurisdiccional mediante el cual se conmina al deudor para que pague una acreencia, siendo el decreto de intimación una orden de pago, en la que se conmina al deudor, para que pague apercibiéndole de ejecución. Ello es así por ser una orden de pago que eventualmente se trasformará en el título a ejecutar, y por tanto es un presupuesto indispensable que el decreto intimatorio especifique las cantidades que deben ser pagadas por el deudor, pues el intimado sólo puede pagar si conoce qué cantidad le es requerida. (Sent.N° 194 S.C.C de fecha 10-04-08, caso: ARB CONSULTORES, C.A. contra AGROCARIS, C.A.).

   En relación a ello, la Sala Constitucional, ha indicado que “...el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo, para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario en que se obtendrá la sentencia definitiva que cause ejecutoria. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación dentro del referido plazo, éste pasará a ser definitivo e irrevocable, con los efectos de una sentencia de condena, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución...”. (Sent.N°865 8/5/02, caso: Interbank c/ Jiam S.d.C.). (Subrayado de la Sala).

   El decreto intimatorio debe ser motivado y debe contener el tribunal que lo dicta, el monto de la deuda con los intereses reclamados, el nombre, apellido y domicilio del demandante y demandado, la suma que a falta de prestación en especie debe pagar el intimado, las costas que debe pagar y el apercibimiento de que dentro del plazo de diez (10) días, a contar desde su intimación, debe pagar o formular oposición y que no habiendo oposición se procederá a la ejecución forzosa, ello de conformidad con el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

   Respecto a los efectos del decreto intimatorio ello va a depender de la conducta desplegada por el intimado, así pues: a) Si “paga” dentro del lapso establecido en tal decreto, el procedimiento cesa, se levantan las medidas decretadas y se ordena el archivo del expediente, b) Si “no paga pero formula oposición”, cesan los efectos del decreto y se continuará el procedimiento, por los trámites del procedimiento ordinario, c) “No paga ni formula oposición”, el decreto se convierte en título ejecutivo que acarrea la ejecución forzosa del decreto.

   Realizadas las anteriores consideraciones y narrado los distintos eventos procesales esta Sala observa en primer lugar que mal puede la parte actora solicitar la reposición al estado de que se realice una experticia complementaria del fallo a fin de satisfacer integralmente la acreencia de intereses convencionales y moratorios indicada en el punto 4 del petitorio, por cuanto tal orden no fue establecida en el decreto intimatorio, y ello no fue objetado por éste en su primera oportunidad mediante los distintos mecanismos de defensa, sino que fue en la oportunidad en la cual el intimado pagó cuando manifestó su inconformidad del monto establecido en el decreto intimatorio.

   Así pues, reponer la causa al estado de realizar una experticia complementaria que determine la suma de dinero que por concepto de intereses convencionales y moratorios deben pagar los demandados, desde el 22 de octubre de 2007 (exclusive) hasta el 10 de agosto de 2009, fecha en la cual, como consta en autos, se produjo el pago de la obligación demandada, conllevaría al menoscabo del derecho a la defensa del intimado quien en vez de oponerse a la intimación, eligió el pago de las cantidades establecidas en el decreto intimatorio dentro del lapso señalado en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

   Aunado al hecho que de haber estado viciado dicho decreto intimatorio al no haberse incluido el literal 4 solicitado en el libelo relativo a la orden de realización de la experticia complementaria, la parte demandante con su presencia en fecha 15 de enero de 2008, convalidó cualquier error o deficiencia en el mismo, por cuanto no objetó en esa primera oportunidad tal omisión, sumado al hecho que éste recibió conforme el cheque de gerencia consignado por el intimado por el monto señalado a pagar en el referido decreto intimatorio, tal y como lo expuso en su diligencia de fecha 23 de octubre de 2009. (Folio 121 única pieza), siendo tal actuación ratificatoria de la conformidad con el monto establecido en dicho decreto.

   De modo que, debe la Sala concluir que no se produjo la infracción denunciada, ya que de las actas del expediente se pudo constatar que no hubo infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, pues se permitió a las partes ejercer los recursos que la ley le otorga, por tanto, el ad quem no cercenó derecho alguno.

   En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente expuesto, se declara improcedente la presente denuncia…

   . (Negrillas y Subrayado de la sentencia) (Cursivas y Negrillas de la Sala).

   En virtud de los razonamientos expuestos y en aplicación de la jurisprudencia antes transcrita, se evidencia que el juez de alzada incurrió más bien en la falsa aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues no era posible acordar una experticia complementaria fuera del decreto intimatorio que adquirió fuerza y carácter de cosa juzgada, siendo, en consecuencia procedente la denuncia bajo análisis, y por vía de consecuencia, dejó de aplicar el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, cuyo mandato establece la imposibilidad que se le impone a los jueces de sentenciar sobre una controversia que ya ha sido resuelta mediante una decisión que adquirió fuerza de cosa juzgada y Así se decide.

   ...Omissis...

   En el presente caso, el formalizante de autos inicia la delación de su denuncia, alegando la falta de aplicación del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, luego realiza una serie de subtranscripciones de la sentencia de fondo y de interlocutoria apelada y de una jurisprudencia de la Sala y concluye solicitando que se declare con lugar el recurso de casación.

   Al respecto el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

   Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

   ...omissis...

   En ese mismo orden la Sala en sentencia N°4, de fecha 24 de abril 1998, caso: Desarrollos Aljul Asociados, C.A. contra S.A.S.R., señaló lo siguiente:

   …el sentenciador de la recurrida, al acceder a la pretensión de la parte ejecutante de la ejecutante acordando la indexación peticionada en fase de ejecución del proceso, habiendo ya pecluido el lapso concedido por la ley a los ejecutados sin que hubieren formulado oposición, y encontrándose definitivamente firme la intimación al pago de las cantidades expresadas en la solicitud de ejecución hipoteca, violó la cosa juzgada formal y material…

   .

   Ahora bien, en el caso de autos, se determinó que ante el decreto intimatorio el intimado no ejerció la oposición, sino que procedió a pagar la deuda y dejó de cancelar los intereses moratorios, en virtud de ello, el decreto adquirió fuerza de cosas juzgada, sin embargo el ad quem al momento de decidir, ordenó la práctica de una experticia complementaria.

   Sobre el particular la Sala consideró que ante esa situación, el ad quem no debía en la decisión de fondo, ordenar la experticia complementaria del fallo si ésta no fue acordada en el decreto intimatorio que quedó firme, y que además adquirió fuerza de cosa juzgada, por lo que, con ese proceder, queda claro que el juzgador de alzada infringió el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide”.

   De la jurisprudencia arriba citada se desprende que de no haberse hecho mención de los intereses moratorios o de algún otro punto contenido en el petitorio de la demanda la parte podía apelar del decreto para obtener la corrección o respuesta en virtud de la omisión, y que la falta de apelación en contra del mismo sería una aceptación a dicha omisión, siendo imposibilitando que dichos intereses fuesen acordados fuera del decreto intimatorio.

   En el caso de marras, el Juez de la recurrida no mencionó en el decreto intimatorio los intereses moratorios, a pesar de haberse incluido el concepto en el petitorio de la demanda; sin embargo, como lo puntualiza la jurisprudencia, criterio que acoge esta Sentenciadora, la parte demandante sí disponía de un medio eficaz para contrarrestar los efectos nocivos de tal omisión, como lo era la apelación, la cual no ejerció, quedando conforme con el decreto, y produciéndose cosa juzgada al no alzarse en apelación la parte intimante, y por lo tanto mal podría el juzgado de la causa ordenar la realización de una experticia complementaria cosa que no fue acordada en el fallo definitivamente firme, lo que nos lleva a concluir que en el caso de especie no cabe reabrir la fase cognoscitiva del procedimiento monitorio a los fines de emitir juicio acerca de si proceden o no los intereses convencionales y de mora exigidos en el libelo, y si éstos, caso de proceder, deben determinarse mediante experticia complementaria del fallo. Y así se establece.

   En este orden de ideas, ésta alzada concluye que en la situación bajo estudio no debe prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por lo tanto se declara no ha lugar la realización de una experticia destinada a complementar un fallo que nunca existió, dada la satisfacción espontánea y plena por parte de los obligados, de los montos y conceptos intimados bajo apercibimiento de ejecución, en virtud de lo anterior considera quien aquí decide que el juzgado de la causa actuó ajustado a derecho al negar la misma, y así se resolverá en el dispositivo de esta sentencia.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: 1) Sin lugar la apelación interpuesta por el abogado F.J.G.H. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada el 21 de noviembre de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada que declaró satisfecho el crédito por darse cumplimiento al decreto intimatorio dictado por dicho tribunal en fecha 01 de septiembre de 2004; y, terminado el procedimiento ejecutivo de EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesto por la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A., en contra de los ciudadanos M.E.G.A. Y E.R.F..

   No hay especial condenatoria en las costas, en virtud que no hubo en esta alzada actuación alguna de la parte demandada.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los diez (10) días del mes de julio del dos mil catorce (2014).- Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

   LA JUEZA,

   Dra. M.F. TORRES TORRES LA SECRETARIA,

   Abg. E.L.R.

   En la misma fecha 10 de julio del 2014, siendo las 2:36 p.m., se publicó y registró la anterior decisión constante de dieciséis (16) páginas.

   LA SECRETARIA,

   Abg. E.L.R.

   Expediente Nº ° AP71-R-2014-000149/6.642.

   MFTT/ELR/ana.

   Sentencia Definitiva