Decisión nº 0104-2007 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Noviembre de 2007

197º y 148º

Recurso Contencioso Tributario

Expediente No. AP41-U-2005-000499.- Sentencia No.0104/2007.

Vistos: solo con informes de la contribuyente.

Recurrente: Banesco Banco Universal, C.A., empresa mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el N° 63, Tomo 70-A, y forma parte del expediente de la compañía que se acompaño a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el N° 39, Tomo 152-A Qto.,.

Apoderados Judiciales de la Recurrente: Ciudadano M.T.O.V., venezolano, Titular de la Cédula de Identidad N° 6.917.169, en su carácter de Consultor Jurídico y representante Judicial de la supra mencionada sociedad mercantil, debidamente asistido por los ciudadanos O.P.A. y L.S.R., Titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 1.740.949 y 5.530.747, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.200 y 24.500, respectivamente,

Acto Recurrido: Acto administrativo identifica como Orden C.E-2013-04-19, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, de su reunión celebrada el 24 de noviembre de 2004, inserta en la comunicación No. CJ-210-100-241-539, de fecha 31-03-2005, mediante la cual se declara Inadmisible el Recurso Jerárquico, interpuesto por la empresa Banesco, Banco Universal, C.A. (anteriormente denominada Banco Unión, C.A), contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, distinguida con el No. 3081, de fecha 10-12-2003, notificadas el día 18 de diciembre de 2003, emanadas de la Gerencia General de Finanzas-Gerencia de Ingresos Tributarios, del INCE. Dicho sumario fue abierto como consecuencia del Acta de Reparo No. 048930, de fecha 04-12-2002, con la cual se formula reparo por omisión de aportes del dos ciento (2%), por la cantidad de Bs. 448.253.637,00.

Con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 3081, según se indica en el escrito recursivo, se impone multa de conformidad con lo dispuesto el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en apreciación de la circunstancia agravante del artículo 85, numeral 3, del mismo Código, de las atenuantes de los numerales 2 y 5, del referido artículo 85, por la omisión de aportes del 2%, hasta el primer trimestre de año 2000, equivalente al 129% del tributo omitido, por la cantidad de Bs. 107.993.434,00, equivalente al 29% del Tributo omitido. De igual, se impone multa por el mismo concepto por la cantidad de Bs. 85.724.610,00, equivalente al 113% del tributo omitido durante el segundo trimestre de 2002. Esta última multa se impone por aplicación de los artículo 109, numeral y, y 111, ambos artículos del vigente Código Orgánico Tributario, con apreciación de la circunstancia agravante establecida en el numeral 1, del artículo 95, del mismo Código, y las circunstancias atenuantes establecidas en los numerales 2 y 3, del artículo 96 eiusdem. Por, ultimo, se declara la concurrencia de infracciones tributarias y las multas quedan impuestas en la cantidad de bs. 150.855.739,00.

Administración Recurrida: Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representante Judicial del Ince: No consta en autos.

Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

I

RELACIÓN

En fecha 13 de mayo del 2005, se recibió en este Órgano Jurisdiccional, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos U.R.D.D. de Los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 13 de mayo del 2.007, el expediente Judicial de la referida causa. En horas de Despacho del día 30 de mayo del 2005, se formó Expediente bajo el Asunto N° AP41-U-2005-000499, nomenclatura de este Tribunal, ordenándose la notificación de los ciudadanos Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República y del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); solicitándole, de este último, el envío del respectivo expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, verificados los extremos legales previstos en los Artículos 259, 260, 261, 262, 266 y 267 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis, en fecha 20 de Diciembre del 2005, se admitió el referido Recurso.

A partir del 09-01-2006, se declaró, ope legis, la causa abierta a pruebas. Lapso en el cual, la Represtación Judicial de la contribuyente la abogada L.S.R., supra identificada, promovió escrito de Promoción de Pruebas

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, por auto de fecha 15/05/2006, se fijó la oportunidad para el Acto de Informes. En fecha 05/06/2006, compareció la ciudadana L.S.R., en representación de la contribuyente y presentó escrito de Informes. No habiendo asistido la Representación Judicial del INCE, mediante auto de 06/05/2006, el Tribunal dijo “Vistos”.

Siendo la oportunidad para dictar su fallo, este Juzgador lo hace en los términos siguientes:

II

ACTO RECURRIDO

Acto administrativo identifica como Orden C.E-2013-04-19, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, emanadas mediante la cual se declara Inadmisible el Recurso Jerárquico, interpuesto por la empresa Banesco, Banco Universal, C.A. (anteriormente denominada Banco Unión, C.A), contra la Resolución culminatoria de sumario administrativo, distinguida con el No. 3881, de fecha 10-12-2003, notificadas el día 18 de diciembre de 2003, emanadas de la Gerencia General de Finanzas-Gerencia de Ingresos Tributarios, del INCE. Dicho sumario fue abierto como consecuencia del Acta de Reparo No. 048930, de fecha 04-12-2002, con la cual se formula reparo por omisión de aportes del dos ciento (2%), por la cantidad de Bs. 448.253.637,00.

Con la Resolución Culminatoria de Sumario No. 3081, según se indica en el escrito recursivo, se impone multa de conformidad con lo dispuesto el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en apreciación de la circunstancia agravante del artículo 85, numeral 3, del mismo Código, de las atenuantes de los numerales 2 y 5, del referido artículo 85, por la omisión de aportes del 2%, hasta el primer trimestre de año 2000, equivalente al 129% del tributo omitido, por la cantidad de Bs. 107.993.434,00, equivalente al 29% del Tributo omitido. De igual, se impone multa por el mismo concepto por la cantidad de Bs. 85.724.610,00, equivalente al 113% del tributo omitido durante el segundo trimestre de 2002. Esta última multa se impone por aplicación de los artículo 109, numeral y, y 111, ambos artículos del vigente Código Orgánico Tributario, con apreciación de la circunstancia agravante establecida en el numeral 1, del artículo 95, del mismo Código, y las circunstancias atenuantes establecidas en los numerales 2 y 3, del artículo 96 eiusdem. Por, ultimo, se declara la concurrencia de infracciones tributarias y las multas quedan impuestas en la cantidad de Bs. 150.855.739,00.

Con el acto recurrido se declara la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto, en los siguientes términos:

“…Este Comité Ejecutivo una vez analizado el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente y revisado el respectivo expediente administrativo instruido por este Instituto a la empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (…), declara INADMISIBLE el recurso en atención a lo dispuesto en el Artículo 250 Numeral 3º del Código Orgánico Tributario, publicado en (…), todo vez que la norma in comento señala: “Son causales de Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico: Numeral 3º: “Ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del recurrente, por no tener la representación que se atribuye.” Razón por la cual, la representación del ciudadano (…), anteriormente identificado debe ir sustentado de documento PODER que acredite la representación que se atribuye, conferido por el contribuyente, el cual debe se| r otorgado cumpliendo con todas las formalidades establecidas en la Ley. En tal virtud y a tenor de lo dispuesto en el Articulo 149 del Código Orgánico Tributario en su segundo a parte el cual establece que “Quien invoque una representación, acreditará su personería en la primera actuación” En consecuencia a lo aquí alegado, cuando se actúa por medio de representante legal o judicial en Sede Administrativa Tributaria, este debe estar5 acompañado de un poder debidamente otorgado, para que surta efecto frente a la Administración Tributaria…” (Subrayado y negrillas en la transcripción)

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Recurrente.

   Los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, en su escrito recursivo, plantean las siguientes alegaciones:

   En lo que concierne a la supuesta ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del recurrente

   En el desarrollo de esta alegación, después de transcribir el contenido del acto que declara la inadmisibilidad del recurso, exponen:

   “Es necesario advertir que la distinción que hace el INCE entre la 0representación en “Sede Administrativa” y en una supuesta ”Sede Administrativa Tributaria”, no es más que un artificio destinado a evitar la necesaria revisión de un acto carente de toda fundamentación legal y afectado, en lo sustantivo, por un claro vicio de inconstitucionalidad, como lo estamos alegando más abajo. A la luz de la constitución que nos rige, carece de todo sentido admitir la personería o representación de un administrado a unos efectos (inclusive para la validez de las notificaciones)) y negarla, en cambio, a efectos tan sustantivos como aquellos que apuntan a al defensa de los derechos del contribuyente, derecho reconocido por la constitución…”

   Posteriormente, transcriben el artículo 26 de la constitución; los artículos 249 y 22 del Código Orgánico Tributario, 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para luego, acotar:

   De manera que sí la Administración Tributaria pretendía oponer la ilegitimidad de la persona que se presentó como representante de la recurrente, por no tener supuestamente la capacidad necesaria apara ejercer la representación que se atribuyó o cualquier otra causa de índole similar, estaba en la obligación legal de solicitar del propio contribuyente o su representante los documentos procedentes a los fines de subsanar tal situación o de ratificar todas y cada una de las actuaciones realizadas con ocasión del presente procedimiento…

   En otra alegación: “…debemos considerar que el artículo 9º del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites administrativos, constriñe a la Administración a tener como ciertas las declaraciones que ante ella realicen los administrados, en consecuencia, tendría que admitir como ciertas las declaraciones emitidas por el Secretario de la Junta Directiva de la recurrente (…) estimándolas razón suficiente para que la Junta Directiva de esa institución autorice al abogado C.G.H., a los fines de ejercer la defensa de los derechos e intereses de esa institución…”

   En relación con la determinación de la base imponible para el cálculo del aporte patronal establecido en artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE.

   En el contexto de esta alegación, luego hacer consideraciones sobre el salario normal y transcribir Sentencia de fecha 01 de abril de 2003, de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Ince vs. Nabisco Venezuela, C.A., en la cual se asienta el criterio sobre la expresión “remuneración de cualquier especie”, contenida en artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, exponen:

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en señalar que el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), al imponer a las utilidades la alícuota del 2% establecida en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, invade la reserva legal establecida en materia tributaria por cuanto, en primer lugar, varía la alícuota del tributo, incrementa la base imponible del ½% al 2% y no conforme con lo anterior, modifica el sujeto pasivo de la obligación tributaria, colocando al patrono como sujeto pasivo, cuando realmente el orinal 2º establece como sujetos pasivos a los obreros y empleados,…

   Como alegación contra los intereses moratorios que son exigidos por el acto recurrido, los apoderados judiciales de la recurrente, exponen:

   … son sencillamente improcedentes en toda forma, en razón de que, por definición, no se deben intereses moratorios sino cuando se incurre en mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, liquida y exigible, cosa que en forma alguna ocurre en el presente caso, ya que, inclusive para la fecha de interposición del recurso no existe ninguna obligación liquida y exigible a la cual imputar intereses moratorios `por demora en su pago por parte del contribuyente.

   En relación con las multas impuestas, señalan:

   …las multas que pretende imponer la Administración tributaria dependen, fundamentalmente, de la supervivencia de los reparos. Al no ser procedente los reparos devienen también improcedentes las multas,…

   Por ultimo, los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente solicitan el reintegro de la cantidad de Bs. 448.253.637,00, que con base en el reparo formulado fue cancelada.

2. De la Representación del INCE:

   No hubo presentación de informes por parte de la representación judicial del INCE.

   IV

   PRUEBAS

   Durante el lapso probatorio, la abogada L.S.R., Apoderada Judicial de Banesco Banco Universal C.A, reprodujo el mérito favorable de los autos y, específicamente el acto administrativo recurrido.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Del contenido de los actos recurridos y de la alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito de recursivo y acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que pronunciarse sobre la legalidad de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso Jerárquico, contenida en el acto recurrido, interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 3081, de fecha 10 de diciembre de 2003, con la cual: a) se confirma el reparo formulado a la contribuyente en el Acta No. 048930, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 448.253.637,00, en el período fiscal comprendido desde primer trimestre del año 2001 hasta el segundo trimestre del año 2002; b) se imponen multas por contravención, por aplicación de los artículos 97 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1997, por la cantidad de Bs. 107.993.434,00, y por aplicación de los artículos 109, numeral 1, 111 y 95 y 96, del Código Orgánico Tributario del 2001,por la cantidad de Bs. 85.724.610,00; y c) se declara la existencia de concurrencia de infracciones tributarias, imponiéndose las multas por una cantidad total de Bs. 150.855.739,00.

   Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

   Punto previo:

   Por los actos recurridos el INCE declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra las Resoluciones Culminatoria del Sumario Administrativo, No. 3081, de fecha 10-12-2003, notificada el día 18 de diciembre de 2003, emanadas de la Gerencia General de Finanzas-Gerencia de Ingresos Tributarios, del INCE. Dicho sumario fue abierto como consecuencia del Acta de Reparo No. 048930, de fecha 04-12-2002

   Deja el Tribunal constancia que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no consignó, en este proceso, el expediente administrativo de la contribuyente, relacionado con esta actuación, razón por la cual no constan en autos el Recurso Jerárquico interpuesto contra el acta de reparo 048930, ni la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 3081, de fecha 10 de diciembre de 2003.

   Advierte el Tribunal sobre está reiterada omisión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el proceso contencioso tributario, de no enviar o consignar el expediente administrativo de los contribuyentes, tal vez amparada – según el criterio expresado reiteradamente -en la presunción de veracidad, legitimidad y legalidad, de la cual goza el acto administrativo recurrido. Sin embargo, ante la existencia de una Tutela Judicial Efectiva, consagrada como un derecho constitucional, en el articulo 26 de la Constitución, la cual debe ser antepuesta a esa presunción de la que, en principio estarían investidos todos los actos administrativo, el Tribunal en ejercicio del control jurisdiccional sobre el acto objeto de la controversia, a lo cual también está obligado por mandato constitucional, considera necesario advertir que “…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia-Sentencia No. 0692 de fecha 21-05-02).

   Ahora bien, considera el Tribunal que en este caso el INCE estaba en la obligación de consignar a los autos el respectivo expediente administrativo del contribuyente una vez que éste le fue requerido por el Tribunal, con el oficio No. 7833, de fecha 20 de mayo de 2005, notificado el 17-10-2005, incorporado a los autos en el folio 49.

   Así, cuando el Instituto no presenta el expediente administrativo, tal como ocurre en el presente caso, la falta del mismo en el proceso tiene las consecuencias del Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el INCE no se puede escudar en la presunción de legitimidad y veracidad del acto recurrido, si no somete a consideración del Juez, las actuaciones que sirven de motiva para el acto cuya nulidad se pretende en sede jurisdiccional. Pensar lo contrario sería cercenar el derecho a la prueba y limitar al Juez al conocimiento de la verdad a lo cual está obligado conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal tomará en cuenta las presunciones que se derivan de las actuaciones y recaudos incorporados a los autos. Así se declara

   Del fondo de la Controversia.

   Sobre la Inadmisibilidad del recurso jerárquico, declarada en el acto recurrido.

   Con la Orden No. C.E. 2013-04-19, emanada del Comité Ejecutivo, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en su reunión celebrada el 24 de noviembre de 2004, contenida en la comunicación CJ-210-100-241-539, de fecha 31 de marzo, notificada el día 06-04-2005, se participa a la contribuyente que el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3081, de fecha 10 de diciembre de 2003, es declarado inadmisible por el hecho que la persona natural que actuó en representación de Banesco Banco Universal, C.A, no acreditó su representación.

   Plantea el contribuyente recurrente:

   De manera que sí la Administración Tributaria pretendía oponer la ilegitimidad de la persona que se presentó como representante de la recurrente, por no tener supuestamente la capacidad necesaria apara ejercer la representación que se atribuyó o cualquier otra causa de índole similar, estaba en la obligación legal de solicitar del propio contribuyente o su representante los documentos procedentes a los fines de subsanar tal situación o de ratificar todas y cada una de las actuaciones realizadas con ocasión del presente procedimiento…

   Aprecia el Tribunal que entre las innovaciones que trajo el Código Orgánico Tributario de 2001, aparece la obligatoriedad por parte quien interpone un recurso jerárquico de hacerse asistir o representar por un abogado o por un profesional afín al área tributaria, así lo señala el artículo 243, mientras que en el artículo 250 se establece que el incumplimiento de esta formalidad o requisito es causal de inadmisibilidad del recurso jerárquico.

   Artículo 250.- “Son causales de inadmisibilidad del recurso:

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o por que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.”

   Ahora bien, en los autos incorporados al Asunto AP41-U-2005-000499, el Tribunal constata que el abogado C.E.G.H., titular de la Cédula de Identidad No. 9.967.339, inscrito el Inpreabogado con el No. 57.486, presentó el Recurso Jerárquico, actuando como apoderado de Banesco Banco Universal, C.A, pero, según lo indica el acto recurrido, no consigno el instrumento poder que lo acreditaba como apoderado del contribuyente. Por su parte, el contribuyente, no niega esta aseveración y, por contrario, plantea que el INCE, ha debido requerir del contribuyente la subsanación de la situación; luego, siendo aceptada por el contribuyente que su representante no acreditó su representación, se da el supuesto del numeral 3º del 250 eiusdem, razón por la cual el Tribunal aprecia que la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico contenida en el acto recurrido, está apegada a la Legalidad. En consecuencia, este Tribunal estima improcedente la alegación sobre la falta de acreditación de la representación, para lograr la nulidad del acto impugnado. Así se declara.

   No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal vistos las alegaciones para pedir la nulidad tanto del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 048930; de su confirmación con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo 3081; la multas impuestas con dicha Resolución; así como la exigencia de pago de intereses moratorios, pretendida en la misma resolución, según planteamientos del contribuyente, en su escrito recursivo, el Tribunal en ejercicio del control jurisdiccional de los actos administrativos, a lo cual está obligado por mandato constitucional, entra al análisis de la cuestión de fondo planteada con el Recurso Contencioso, como es la nulidad del reparo y su confirmación.

   Reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de Utilidades, para el calculo del Tributo establecido en el articulo 10, numeral 1º de la Ley de Ince: Bs. 448.253.637,00.

   Ha planteado el contribuyente que el reparo se origina por el hecho que el INCE incluye en la base imponible sobre la cual se calculan y determinan los aportes del 2%, establecidos en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince, las utilidades pagadas por el contribuyente durante el periodo comprendido desde el primer trimestre del año 2001 hasta el segundo trimestre del año 2002.

   En la copia de la hoja de reparo inserta al folio 29, del Asunto AP41-U-2005-000499, consignada con el escrito recursivo, el Tribunal observa que el reparo se formula por diferencias de aportes del 2%, lo cual, ante la ausencia del expediente, tal como lo ha declarado precedentemente el Tribunal, hay un presunción favorable para considerar que, efectivamente, los aportes del 2% que se dicen omitidos provienen de la inclusión en la base imponible, por parte del INCE, de las utilidades pagadas por el contribuyente, en el periodo fiscal investigado. Así se declara.

   Ahora bien, la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuya sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   La contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de contribuyente recurrente; concretada la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1º del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período revisado al monto pagado en ese mismo período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Ince, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs. 448.253.637,00, es improcedente. Así se declara.

   De las multas Impuestas.

   En relación con la multa impuesta de conformidad con los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el articulo 85, con la circunstancia agravante contenida en el numeral 3 y las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2 y 5, del mismo Código, y la multa impuesta de de conformidad con los artículos 109, numeral 1, y 111 del Código Orgánico Tributario de 201, por omisión del pago de los aportes sobre las remuneraciones pagadas, determinados, estos últimos, sobre la base de las cantidades precedentemente excluidas de la base imponible para el cálculo del 2% establecido en el artículo 10, ordinal 1º , de la ley del Ince, el Tribunal considera que ante las modificaciones que ha sufrido la cantidad reparada como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia del reparo por concepto de diferencia de aporte del dos por ciento (2%) sobre las remuneraciones pagadas, al quedar sin efecto el reparo formulado, por vía de consecuencia, se consideran improcedentes e inaplicables las multas impuestas, por las cantidades de Bs. 107.993.434,00 y Bs. 85.724.610,00. Así declara.

   De la misma manera, queda sin efectos el concurso de infracciones tributarias. Así se declara.

   De los intereses moratorios.

   Con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo 3081, se exige el pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 223.332.780,00. Dicha cantidad es exigida en virtud del reparo por los aportes considerados omitidos por parte el INCE y que, en su oportunidad fueron cancelados al allanarse el contribuyente al acta de reparo. Precedentemente ha sido declarado la improcedencia del reparo; razón por la cual el Tribunal considera que también es improcedente la exigencia de pago de intereses moratorios sobre la cantidad de Bs. 448.253.637, por el monto de Bs. 223.332.780,00. Así se declara.

   De la solicitud de Reintegro:

   Ha planteado la contribuyente recurrente que el Tribunal emita pronunciamiento sobre la repetición del pago efectuado por ella con base al reparo formulado.

   Se abstiene el Tribunal de emitir dicho pronunciamiento en virtud que el procedimiento de repetición de pago, tiene una instancia administrativa previa que debe se agotada, el cual se encuentra establecido en los artículos 194 al 199 del vigente Código Orgánico Tributario. Se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos O.P.A. y L.S.R., abogados en ejercicios, UT supra identificados, actuando como apoderados judiciales de Banesco Banco Universal, C.A., empresa mercantil, también identificada UT supra, contra el acto administrativo identificado como Orden C.E-2013-04-19, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, de su reunión celebrada el 24 de noviembre de 2004, inserta en la comunicación No. CJ-210-100-241-539, de fecha 31-03-2005, mediante la cual se declara Inadmisible el Recurso Jerárquico, interpuesto por la empresa Banesco, Banco Universal, C.A. (anteriormente denominada Banco Unión, C.A), contra la Resolución culminatoria de sumario administrativo, distinguida con el No. 3081, de fecha 10-12-2003, notificada el día 18 de diciembre de 2003, emanadas de la Gerencia General de Finanzas-Gerencia de Ingresos Tributarios, del INCE. Dicho sumario fue abierto como consecuencia del Acta de Reparo No. 048930, de fecha 04-12-2002, con la cual se formula reparo por omisión de aportes del dos ciento (2%), por la cantidad de Bs. 448.253.637,00.

   En consecuencia, se declara:

Primero

Válida y de plenos efectos el acto administrativo identificado como Orden C.E-2013-04-19, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, de su reunión celebrada el 24 de noviembre de 2004, inserta en la comunicación No. CJ-210-100-241-539, de fecha 31-03-2005, mediante la cual se declara Inadmisible el Recurso Jerárquico, interpuesto por la empresa Banesco, Banco Universal, C.A. (anteriormente denominada Banco Unión, C.A), contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, distinguida con el No. 3081, de fecha 10-12-2003, notificada el día 18 de diciembre de 2003,

Segundo

Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria de Sumario No. 3081, de fecha 10-12-2003, en lo que respecta a: 1) la confirmación del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 048930, de fecha 04-12-2003, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 448.253.637,00; 2) la imposición de multas por contravención por las cantidades de Bs. 107.993.434,00 y Bs. 85.724.610,00; 3) la exigencia de pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 223.332.780,00; 4) en lo que respecta a la declaratoria de concurrencia de infracciones tributarias.

Tercero

Improcedente el pedimento de repetición de pago.

Contra esta sentencia puede interponerse el Recurso de Apelación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148 de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las once (11:00 a.m) y se libraron boletas de notificación.-

La Secretaria,

H.E.R.E..

Exp. N° AP41-U-2005-000499.-

RCJ.-