Decisión nº 1707 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Mayo de 2015

De autos se desprende que la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) notificó el catorce (14) de Marzo de 2000, a la contribuyente “BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL” de la Resolución Nº 100 de fecha treinta y uno (31) de Enero de 2000, la cual le expresó lo siguiente:

…Omissis… procede a emitir la presente Resolución de conformidad con el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, culminando como ha sido el Sumario Administrativo seguido al contribuyente, BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A., con el numero de aportante INCE 078897 cuyo domicilio tributario es el siguiente: Avenida Universidad, Esquina de Sociedad a Traposos, Edificio Banco de Venezuela, Caracas, Distrito Federal.

…Omissis…

Finalizada la inspección y con todos esos elementos se procedió de conformidad con el artículo 144 del Código Orgánico Tributario a levantar acta de reparo No. 012106 de fecha 09.07.99. En ella se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre INCE) QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 594.266.838,00).

2. Intereses Moratorios por pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 de Código Orgánico Tributario vigente TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 326.336,00)

3. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido obligación del 2% en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS ( Bs. 59.426.684,00)

4. Actualización Monetaria según el artículo 145 eiusdem indicados en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 453.604.047.,00)

5. Intereses compensatorios sobre titulas según artículo 145 del Código Orgánico tributario señalada en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo CIENTO DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 119.783.805,00)

El reparo se origina por diferencias de aportes por no considerar las partidas incentivo contractual, gastos de representación, caja de ahorro, parte de los sueldos garantizados, parte de las utilidades y los gastos personal misceláneos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

El 22.07.99 se notifica al contribuyente la procedencia del levantamiento del acta de reparo. Se le hace entrega de los siguientes recaudos: triplicado del acta de reparo, hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, copias fotostáticas de las hojas de trabajo y del Informe fiscal.

II

En virtud de que el contribuyente no presentó descargos ni pruebas durante los lapsos contemplados en el Código Orgánico Tributario y en vista que las partidas consideradas para el cálculo de la base imponible de los aportes, se encuentran en lo establecido en el artículo 10, ordinales 1º y 2º de la Ley Sobre el INCE, y en cuanto que de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del código ejusdem el acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario, se procede a ratificar en todas y cada una de sus partes del acta de reparo No. 012106 de fecha 09.07.99.

En consecuencia, y en base a lo establecido en el Capítulo I de la presente Resolución la deuda líquida a cancelar por el contribuyente, BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., por concepto de aportes e intereses moratorios es por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 594.593.174,00)

…Omissis…“

Contra tal decisión del ente exactor la contribuyente interpuso Recurso Contencioso Tributario, el cual fundamentó de la forma siguiente:

Denuncia en primer lugar que la resolución recurrida adolece del vicio de ausencia de procedimiento por cuanto asegura que el ente fiscalizador no tomó en cuenta el escrito de descargos presentado por su representada en fecha dieciséis (16) de Septiembre de 1999, así como tampoco dio apertura al lapso probatorio, pese a haber solicitado expresamente en dicho escrito se diera apertura a la fase sumarial, considerando así, y a su modo de ver, la configuración del supuesto normativo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita además la nulidad del acto administrativo recurrido tras considerar que hubo una flagrante violación a la disposición normativa contenida en el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, al no haberse apreciado las pruebas y defensas alegadas por su representada; así también, que dicho acto adolece del vicio de inmotivación y violación del derecho a la defensa de su representada conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, requiriendo así sea declarado.

Denuncia por otro lado que existe un error de apreciación por parte del ente fiscalizador al considerar las partidas de incentivo contractual, gastos de representación, caja de ahorro, parte de los sueldos garantizados, parte de las utilidades y los gastos personal misceláneos, como salario normal conforme a la definición prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo, destacando a tal evento criterios doctrinarios y jurisprudenciales.

Así también considera que no existe sujeción del BANCO DE VENEZUELA a la contribución del INCE mientras fue propiedad de FOGADES de conformidad con lo previsto en el artículo 48 del estatuto Orgánico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no quedando entonces a su modo de ver al aporte establecido en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Manifiesta por otro lado que, en el supuesto negado que sean desechadas las denuncias anteriores, existen discrepancias en los cálculos reparados por la fiscalización y los montos registrados como pagados por el banco en las cuentas de incentivos contractuales (Códigos contables 27999908, 262990009907 y 262091009907), Bono vacacional lit 1 (Código contable 262081003040), Bono vacacional lit 2 (Código contable 26291009907).

Denuncia que la resolución culminatoria adolece del vicio de falso supuesto en lo que respecta a la objeción fiscal denominada auditoria de deducciones de cursos para el tercer (3º) Trimestre de 1996, al no coincidir las cantidades reflejadas en los anexos del acta de reparo.

Considera improcedente la actualización monetaria e intereses moratorios calculados por el ente exactor, destacando criterio jurisprudencial a este respecto, solicitando la desaplicación del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico tributario.

Finalmente solicita la nulidad de las sanciones al no haber sido consideradas a su decir por ente las circunstancias agravantes o atenuantes para su graduación, y que en el supuesto negado de no ser ello procedente sea eximida su representada de responsabilidad penal tributaria conforme a lo previsto en el literal c artículo 79 del mencionado Código; ratificando en oportunidad de informes todos y cada uno de los alegatos esgrimidos en oportunidad de informes.

- II -

M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

Planteada la controversia en los términos expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa que la causa se circunscribe a verificar si la Resolución Culminatoria del Sumario N° 100 de fecha treinta y uno (31) de Enero de 2000, se encuentra ajustada a derecho, o viciada de alguna de las nulidades denunciadas.

En este sentido es preciso señalar lo que este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades respecto al derecho a la defensa, que siempre ha sido pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías y que se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de diversas formas; por ejemplo, cuando se garantiza el derecho a ser oído, pues no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, con la finalidad de que el particular pueda presentar los alegatos que en su defensa aporte al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo el seguimiento real de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos administrativos que pudieran lesionar sus intereses.

Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a acceder a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

De manera que el derecho al debido proceso, no se violenta por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues esto depende de las garantías y derechos que en su desarrollo se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Este conjunto de derechos conforman el debido proceso, no como una simple forma procedimental sino como un derecho de rango constitucional. A tal efecto, si la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que resulte de dicho procedimiento debe ser declarado nulo.

A su vez, los artículos 146 al 148 del Código Orgánico Tributario de 1994, establecen lo siguiente:

Artículo 146.- Vencido el plazo establecido en el artículo inmediato anterior, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Tercera de este Capítulo.

En caso que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional.

Artículo 147.- Pendiente el procedimiento, la Administración Tributaria tomará las medidas necesarias para evitar que desaparezcan los documentos relacionados con la infracción o que contribuyan a probarla, o que se consuman los hechos que la constituyan. En ningún caso estas medidas impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente.

Artículo 148.- Al ordenarse el Sumario administrativo, podrá disponerse el secreto de las actuaciones durante un plazo que no podrá exceder de quince (15) días hábiles, transcurrido el cual regirá lo dispuesto en el artículo 138 de este Código y comenzará a correr el plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos, previstos en el artículo 146. "

Del análisis concatenado de las normas antes trascritas se desprende que, específicamente, en el procedimiento sumario administrativo una vez transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, para el emplazamiento del contribuyente, éste podrá formular los descargos para desvirtuar el contenido del Acta de Reparo y promover las pruebas que considere convenientes para su defensa, para lo cual dispone de un lapso de veinticinco (25) días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 146 eiusdem.

Ahora bien, aplicando los postulados precedentes a la causa examinada, observa este Tribunal que notificada como fue el veintidós (22) de Julio de 1999, el Acta de Reparo Nº 012106 de fecha nueve (09) de Julio de 1999, que sirvió de base a la Resolución impugnada, el representante legal de la empresa aportante, presentó el dieciséis (16) de Septiembre de 1999 ante la Gerencia General de Tributos del INCES, escrito de descargos (folios 121 al 135) contra la referida Acta, en la cual manifestó su disconformidad con las objeciones en ellas formuladas, expuso ampliamente los alegatos que estimó adecuados para la mejor defensa de sus intereses e indicó que tales argumentos podían comprobarse de la jurisprudencia y normativa legal señaladas.

De esta forma, resulta evidente para este Juzgado que aún cuando la contribuyente presentó en tiempo oportuno su respectivo escrito de descargos, el mismo no fue apreciado por el ente exactor al momento de sustanciar y decidir el sumario administrativo que culminó con la Resolución N° 100, pues ello se desprende del contenido de la misma al señalar (folio 63), “En virtud de que el contribuyente no presentó descargos ni pruebas durante los lapsos contemplados en el Código Orgánico Tributario y en vista que las partidas consideradas para el cálculo de la base imponible de los aportes, se encuentran en lo establecido en el artículo 10, ordinales 1º y 21 de la Ley Sobre el INCE”.

En orden a lo anterior, concluye esta Tribunal que en el caso de autos se configuró la violación del derecho constitucional a la defensa de la empresa aportante “BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL” y al debido proceso, pues era una obligación del ente exactor tener que pronunciarse sobre todos los alegatos de la empresa aportante expuestos en el escrito de descargos, en razón de lo cual se declara la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 100, conforme lo previsto en el numeral 4 del artículo 149 del Código Orgánico Tributario aplicable, y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

- III -

D E C I S I Ó N

Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2010, por los ciudadanos A.G.V., A.P., C.S. y A.P., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil “BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL”, contra la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) Nº 100 de fecha treinta y uno (31) de Enero de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual fue confirmada el Acta de Reparo Nº 012106 de fecha nueve (09) de Julio de 1999, quedando obligada a pagar las cantidades de Bs. 594.266.838,00 (aportes de 2%), Bs. 326.336,00 (Intereses Moratorios), Bs. 546.178.810,00 (Actualización Monetaria), Bs. 158.755.848,00 (Intereses Compensatorios), y Bs. 623.980.180,00 (Multa) todo lo cual asciende a la suma de Bs. 1.923.508.012,00 equivalente actualmente a Bs. 1.923.508,01 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007; quedando en consecuencia nula y sin efecto legal alguno la Resolución impugnada.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 334 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el Recurso Contencioso, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.

.

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa aportante “BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 00169 publicada en fechas cuatro (4) de Marzo de 2015, caso: Fábrica de Mosaico Orinoco de Guayana, C.A., declara que las Costas Procesales no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas a la República como privilegio procesal cuando ésta resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos. Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en los artículos 284 y 285 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

El Juez,

G.Á.F.R.. La Secretaria,

Dorelys Dayarí B.M..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las dos y catorce minutos de la tarde (2:14 p.m.).--------------------La Secretaria,

Dorelys Dayarí B.M..

ASUNTO: AP41-U-2008-000747.

GAFR/Jrs.-