Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Abril de 2014

Exp. Nº AP71-R-2013-001103.

Interlocutoria/Bancario

Ejecución de Hipoteca/Recurso.

Sin Lugar Apelación “Confirma”/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: BANCO DEL TESORO, C.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil domiciliada inicialmente en la ciudad y distrito de Maracaibo del estado Zulia, inscrita en ese momento bajo el nombre de Banco Hipotecario del Lago C.A., en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 24 de mayo de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 14-A, cambiada su denominación social a Banco del Tesoro, C.A., Banco Universal, según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 02 de agosto de 2005, inscrita en el mencionado Registro Mercantil, el 16 de agosto de 2005, bajo el Nº 49, Tomo 50-A; presentándose su última modificación según consta en Acta de Asamblea General Ordinaria Accionistas de fecha 30 de marzo del 2007, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de septiembre del 2007 quedando inserto bajo el Nº 31 Tomo 140-A-Pro, portadora del Registro de Información Fiscal Nº G-20005187-6.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANIELO DE V.C., A.E.B.G., F.J.G.H., S.J.C.M., J.A.C.C., L.C.H.M., C.A.L.C. y M.A.C.R., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.467, 45.468, 97.215, 174.019, 174.038, 154.726, 26.231 y 72.824, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: MATERIA PRIMA DE VENEZUELA, C.A., domiciliada en el Municipio Carirubana del Estado Falcón, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 13 de abril de 2007, bajo el Nº 10, Tomo 13-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta el 25 de septiembre de 2013, por el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el decreto intimatorio dictado el 24 de septiembre de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual excluyó del decreto intimatorio los intereses compensatorios y moratorios que se siguiesen produciendo a favor del Banco del Tesoro, C.A., Banco Universal desde el 10 de agosto del 2010, exclusive, hasta el 17 de mayo del 2013, así como las costas y costos del proceso; lo cual fue peticionado en el punto décimo y décimo primero del escrito de reforma de demanda, presentado el 12 de agosto de 2013.

   Cumplida la distribución correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 13 de enero de 2014 (f. 136), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria con carácter de definitiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   El 28 de enero de 2014, el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes y copia certificada del poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte actora.

   Este juzgado mediante auto del 23 de marzo de 2014, difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días consecutivos.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de ejecución de hipoteca, mediante libelo de demanda con sus recaudos presentado en fecha 28 de junio de 2012, por el abogado A.M.G., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco del Tesoro, C.A., Banco Universal en contra de la sociedad mercantil Materia P.V., C.A., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que le asignó el conocimiento previa insaculación al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto del 03 de julio de 2013, la admitió y ordenó la citación de la parte demandada

   Estando en los trámites de citación de la parte demandada, compareció el 12 de agosto de 2013, el abogado A.J.M.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de reforma de demanda.

   Por auto del 24 de septiembre de 2013, el a-quo admitió la reforma de demanda y ordenó la intimación de la parte demandada, conformes las reglas del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecido en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   El 25 de septiembre de 2013, el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, apeló del auto de admisión de la reforma de la demanda, recurso que fue ratificado por diligencia del 07 de octubre de 2013. El a-quo, en vista de la apelación de la parte actora al evidenciar un error material con respecto a los puntos noveno y décimo, procedió a su subsanación mediante providencia complementaria mediante auto del 18 de octubre de 2013.

   Mediante diligencia del 28 de octubre de 2013, el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, apeló del auto complementario del 18 de octubre de 2013

   Por providencia del 29 de octubre de 2013 el juzgado de la causa, oyó en ambos efecto la apelación formulada por el representante judicial de la parte actora el 25 de septiembre de 2013, en contra del decreto intimatorio del 24 de septiembre de 2013; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   Se defiere al conocimiento de esta alzada conforme al auto del 29 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso de apelación interpuesto el 25 de septiembre de 2013, por el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la providencia dictada el 24 de septiembre de 2013, por el referido Juzgado, que expresó:

   “... el tribunal la admite cuanto halagar en derecho, por no se la misma contraria al orden publico, a las buenas costumbres ni a alguna disposición expresa en la ley, de conformidad con lo pautado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia intímese a la parte demandada sociedad mercantil “MATERIA PRIMA DE VENEZUELA, C.A.”, domiciliada en el Municipio Carirubana del estado Falcón, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de del Estado Falcón, en fecha 13 de abril de 2007, bajo el Nro. 10, Tomo 13- A., en la persona de su presidente, ciudadano F.A.Y.C. venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº- 4.788.307, a fin de que apercibido de ejecución comparezca por ante este tribunal ubicado en la Torre Norte del Centro S.B., Piso 3, Plaza Caracas, El Silencio, Distrito Capital, DENTRO DE LOS TRES (03) DIAS DE DESPACHO SIGUIENTES A LA CONSTANCIA EN AUTOS DE LA INTIMACION QUE ES PRACTIQU, a fin de que pague o acredite haber pagado o formule oposición dentro de los ocho (08) días de despacho siguientes a la constancia en autos de que se cumpla con la última formalidad de ley, en las horas de despacho comprendidas entre las 8:30 a.m y 3:30 p.m., de conformidad con el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, las cantidades que a continuación se especifican: PRIMERO La suma de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 200.000), por concepto de saldo de capital adeudado en el pagaré signado con el No. 306510000008.- SEGUNDO: La cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 134.677,77) por concepto de intereses ordinarios del pagaré signado bajo el No. 306510000008, calculados a la tasa de interés del veintitrés por ciento (23%) anual, causados desde el 28 de junio de 2010, exclusive, hasta el 17 de mayo de 2013, inclusive. TERCERO: La cantidad de DIECISIETE MIL SETENT Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 17.066.67) Por concepto de intereses moratorios del préstamo No. 306510000008, calculados a la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa establecida, desde el día veintiocho (28) de julio de 2010 exclusive hasta el 17 de mayo de 2013, inclusive. CUARTO: la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 20.000). Por concepto del capital adeudado en el pagaré signado con el No. 306510000009. QUINTO: la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS UN BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 13.301,66) por concepto de intereses ordinarios del pagaré No. 306510000009, desde el día once (11) de julio de año dos mil diez (2010), exclusive, a la tasa del veintitrés por ciento (23%) anual. SEXTO: La cantidad de UN MILSEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES EXACTOS (Bs. 1.685,00) por concepto de intereses moratorios del préstamo No. 306510000009, calculados a la tasa del tres (3%) anuela adicional a la tasa establecida, hasta el día diez (10) de agosto del año dos mil diez (2010), exclusive, hasta el día diecisiete (17) de mayo del dos mil trece (2013). SEPTIMO: La cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CNCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 19.952, 50) por concepto intereses ordinarios del pagaré No. 306510000010, desde el día once (11) de julio del dos mil diez (2010), exclusive, hasta el día dieciséis (17) de mayo del año dos mil trece (2013), inclusive, a la tasa del veintitrés por ciento (23%) anual. NOVENO Y DÉCIMO: Con respecto a dichos particulares los mismos no pueden ser objeto de intimación porno ser cantidades liquidas ni exigibles. No obstante, en caso de haber oposición y de ser procedente el tribunal se pronunciara sobre dichas cantidades en la eventual sentencia definitiva”. SE LE ADVIERTE que si no pagare o acredite haber pagado, o formulare oposición dentro del señalado termino, se procederá al embargo ejecutivo del bien inmueble hipotecado…”

   Consta de las actas que conforman el expediente, que el 25 de septiembre de 2013, el abogado F.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación en contra de la providencia que admitió la reforma de la demanda, por excluir puntos de la pretensión actoral, con ocasión a dicho recurso, el a-quo se pronunció el 18 de octubre de 2013, mediante auto complementario al decreto del 24 de septiembre de 2013, en los términos siguientes:

   …este tribunal antes de proveer al respecto del referido recurso, observa que no obstante no se señala los motivos de la apelación se pudo verificar un error material en dicho auto con respecto a los particulares “noveno” y “décimo”. En este orden de ideas, el Tribunal corrige el auto de admisión de la siguiente manera. Se acuerda lo solicitado en el particular NOVENO: La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS VEINTESIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 2.527,50) por concepto de intereses moratorios del préstamo Nº 3065010000010, calculados a la tasa del TRES POR CIENTO (3%) anual adicional a la tasa establecida, desde el día diez (10) de agosto del año dos mil diez (2010), exclusive, hasta el día diecisiete (17) de mayo del dos mil trece (2013). Con respecto al particular DECIMO: Respecto de los intereses compensatorios y moratorios que se sigan produciendo, por cuanto dichas cantidades aun no son liquidas ni exigibles, este Tribunal no puede acordarlas en el presente decreto intimatorio, no obstante a ello, en caso de oposición este Tribunal se pronunciará sobre la procedibilidad de lo solicitado en la sentencia definitiva a la parte actora que señale su conformidad o no y en caso contrario se oirá la apelación ejercida por esta, todo ello por economía procesal. Y así se declara.”

   Providencia contra la cual se revela también la parte apelante por diligencia del 28 de octubre de 2013, afianzado en la defensa de los derechos e intereses de su representada. No obstante ello, la recurrida tramitó sólo el recurso planteado el 25 de septiembre de 2013, por la referida parte, tal como se estableció ut-supra y se verifica de la providencia del 29 de octubre de 2013, en tal sentido y en ese alcance pasa este tribunal a emitir pronunciamiento, con respecto al medio recursivo ejercido contra la providencia del 24 de septiembre de 2013, en acatamiento del principio Tantum Devolutio Quatum Apelatio y el de orden público procesal que regula la apelación. Así se establece.

   *

   Fijados los extremos del recurso elevado al conocimiento de este jurisdicente, para decidir se aprecia previamente lo alegado ante esta alzada por el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora Banco del Tesoro, C.A., Banco Universal, el 28 de enero de 2014, en garantía del principio de exhaustividad y congruencia del fallo, en tal sentido se evidencia:

   …Honorable Juez, en fecha veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil trece (2013), el Juzgado A-Quo dictó decreto intimatorio a la sociedad mercantil MATERIA P.V., C.A., ya identificada, para que compareciera ante ese Juzgado a fin de que apercibidas de ejecución pagara o acreditara haber pagado las siguientes cantidades:

   …Omissis…

   Seguidamente en fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil trece (2013) (folio 126), el Tribunal A-Quo dicto auto señalando lo siguiente:

   …Omissis…

   Ahora bien honorable Juez, a los fines de establecer claramente l error en que incurrió el Juez A-quo, es necesario indicar el concepto de ejecución de hipoteca y procedimiento, en este sentidos tenemos que es el procedimiento mediante el cual el acreedor hipotecario hace una solicitud ante un Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un termino perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser atacada la orden de pago únicamente de acuerdo a lo señalado en el articulo 663 del código de Procedimiento Civil, se continuar el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al creedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario. (Toyn Villar. La Hipoteca y ejecución de hipoteca inmobiliaria y mobiliaria, pág. 231 y 232).-

   Así pues una vez introducida la demanda de ejecución de hipoteca, corresponde al juez analiza los requisitos para su admisión los cuales son:

   …Omissis…

   Una vez verificados estos requisitos el Juez debe pronunciarse sobre la admisión mediante el decreto intimatorio, el cual tal como lo ha establecido nuestro M.T., que es el auto por el cual se admite y da curso al procedimiento, de ejecución de hipoteca, no siendo un auto simplemente introductoria, ya que para dar curso al procedimiento especial de hipoteca, el Juez debe constatar la existencia de los llamados presupuestos procesales de la demanda, que comprenden la presentación del hipotecario, entre otros. Y esta actividad del Juez conlleva evidentemente a un acto decisorio y como tal no susceptible de revocatoria por contrario imperio o modificación por el propio órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente apelable para la parte intimada. (Ramírez y Garay, Juan. Tomo C Pág. 378-379).-

   Así pues, el decreto intimatorio es una orden judicial de pago, es un mandato emanado del órgano jurisdiccional mediante el cual se conmina al deudor para que pague una acreencia, siendo el decreto de intimación una orden de pago, en la que apercibe de ejecución. Ello es así por ser una orden de pago que eventualmente se transformará en el titulo a ejecutar. (Sentencia Nº 194 Sala de Casación Civil de Fecha 10 -04-2008, caso: ARB CONSULTORES, C.A. contra AGROCARIS, C.A.).-

   Así mismo la Sala Constitución, ha indicado que el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe obtener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un titulo ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo, para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario en que se obtendrá la sentencia definitiva que cause ejecutoria. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación dentro del referido plazo, éste pasará a ser definitivo e irrevocable, con los efectos de una sentencia de condena, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución. (Sentencia Nº 865 del 08-05-2002, caso: Interbank contra Jiam S.d.C.).-

   Respecto a los efectos del decreto intimatorio ello va a depender de la conducta desplegada por el intimado, así pues: a) Si “paga” dentro del lapso establecido en tal decreto, el procedimiento cesa, se levantan las medidas decretadas y se ordena el archivo del expediente, b) Si “no paga pero formula oposición” de acuerdo a lo establecido en el artículo 663, siendo sus defensas limitadas, el juez deberá analizarla y de ser procedente se continuara por el procedimiento ordinario, pero de caso contrario que sea declarada sin lugar la oposición se procederá automáticamente al remate del bien dado en garantía. C) “No paga ni formula oposición”, el decreto se convierte en titulo ejecutivo que acarrea la ejecución forzosa del decreto.-

   Razón por la cual, el decreto intimatorio debe contener todo lo solicitado por la parte, pues cuando el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación o fuese inadmitida la misma, el decreto intimatorio adquiere fuerza ejecutiva, pasando a ser definitivo e irrevocable, procediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que se llevara a cabo su inmediata ejecución. (Sentencia Nº RC.00046 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 06-596 de fecha 27-02-2007).-

   Visto esto, en relación a lo apelado en la presente causa, por la negativa del Juez A-quo de acordar el pago de los intereses compensatorios y moratorios que se sigan produciendo establecidos en el particular DECIMO del petitorio del libelo de demanda, porque a su criterio señala que dichas cantidades aun no son liquidas ni exigibles, y que no obstante a ello, en caso de oposición este Tribunal se pronunciara sobre la procedibilidad de lo solicitado en la sentencia definitiva, estaría realizando un acto en contra de lo señalado por la ley y por la jurisprudencia, analizando y extendiendo unos efectos jurídicos que la norma no contiene, ya que si el deudor no hace oposición dentro del termino legal, o ésta es desechad, el decreto pasa a ser definitivo e irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia condenatoria, por lo que no incluir esta partida mi representada se estaría viendo vulnerada en sus derecho e intereses, ya que el decreto intimatorio debe cumplir con los principios de autosuficiencia y unidad del fallo, pues, si dicho decreto adquiere fuerza de cosa juzgada, constituye un titulo ejecutivo, lo que entraña que debe bastarse a si mismo, sin que resulte necesario consultar otra actas o instrumentos para lograr la ejecución.-

   En este sentido, al Juez A-Quo negar la inclusión de la partida DECIMA correspondiente a los intereses compensatorios y moratorios que se sigan produciendo, erra nuevamente en su análisis, pues dicha cantidad liquida y exigible, toda vez que la obligación será liquida cuando la cantidad este determinada o pueda serlo mediante una simple operación aritmética. Así lo aceptado, el Tribunal Supremo de Justicia, al señalar:

   liquido es lo claro y cierto en cantidad o valor; por ello, la prestación es de cantidad liquida cuando su cantidad esta fijada numéricamente antes del cumplimiento. En otras palabras: una obligación es liquida cuando su monto se conoce puede llegarse a mediante una simple operación aritmética

   (Sentencia Nº 182, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de julio de 2001)

   De lo anteriormente expuesto se puede observar claramente que los intereses compensatorios y moratorios que se vayan produciendo hasta el final del juicio son líquidos y exigibles así como las costas pueden llegar a ser calculados con una simple operación aritmética o mediante una experticia complementaria del fallo ordenada en el referido decreto intimatorio, de igual manera y citando textualmente la Sentencia emana por nuestro M.T. en Sala de Casación Civil, de fecha quince (15) de noviembre del año dos mil dos (2002), caso CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., contra la ciudadana G.J.T., Expediente No. 2001-000814, en la cual se expresa que:

   La ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objetivo obtener el pago de lo adecuado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, y para que acrediten el pago de la obligación demandada

   Es evidente la exigencia que establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil al señalarle al acreedor hipotecario en el trámite de ejecución de hipoteca, la obligación de presentar ante el tribunal competente los instrumentos que son requisitos exigidos por el legislador para ejercer la acción espacialísima de ejecución de hipoteca, pero también resulta claro, que el Juzgado A-quo al no especificar la totalidad de las partidas demandas en el Petitum, y siendo que esta representación cumplió con todos los requisitos que establece la norma antes citada, que por dicho decreto una orden de pago, que además, tiene la posibilidad de oposición por parte del demandado si no estuviere de acuerdo a lo intimado y en caso que no se formule oposición quedaría firme y se procedería a la ejecución del bien y al posterior remate del mismo. Es por lo que todas las partidas solicitadas en el petitum del libelo de demanda, deben ser acordadas y señaladas por el Tribunal en el Decreto Intimatorio para que posteriormente puedan ser cobradas.-

   Así mismo el Juzgador A-quo no emitió pronunciamiento alguno sobre el particular DECIMO PRIMERO referente al pago de las costas y costos que se produzcan en el procedimiento, la misma debe ser incluida en el referido decreto intimatorio, pues de no estarlo al igual que el particular DECIMO, estos no podrán ser cobrado por mi representada, causándole un gravamen irreparable a la Nación, toda vez que mi representada es una entidad perteneciente al Estado, y a los fines de reguardar los intereses patrimoniales de la Republica y de los ahorristas de esta institución, así como la estabilidad del sistema financiero nacional debe ordenarse su pago e inclusión en el decreto intimatorio.- por tales razonamientos solicito de este Juzgado Superior, se declare CON LUGAR la apelación ejercida, se revoque el decreto intimatorio de fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil trece (2013) y el auto de fecha trece (13) de enero del año dos mil catorce (2014) y ordene que se dicte un nuevo y único decreto intimatorio donde se incluyan todas las partidas solicitadas y se condene al pago de la partida DECIMA Y DECIMA NOVENA…”

   **

   Vertidos los alegatos del apelante y trabado los extremos del recurso, este tribunal pasa a emitir su fallo con fundamento en las siguientes consideraciones:

   Los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

   Artículo 660. La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

   .

   Artículo 661. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes.

   1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

   2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

   3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

   Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprende la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

   El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

   . (Negritas y cursiva del Tribunal)

   En el caso de marras, tenemos que el juzgador de primer grado en la providencia del 24 de septiembre de 2013, excluyó del decreto intimatorio los particulares NOVENO, DECIMO y omitió el DECIMO PRIMERO, por considerar en el caso del particular NOVENO y DECIMO, que dichos rubros no responde a cantidades líquidas y exigibles, pero que en caso de haber oposición y de ser procedente se pronunciaría sobre dichas cantidades en la eventual sentencia definitiva; contra lo que se relevó la parte recurrente el 25 de septiembre de 2013; no obstante, el tribunal al referirse al recurso ejercido, en el auto del 18 de octubre de 2013, complementó el decreto dictado el 24 de septiembre de 2013, al advertir un error material en su contenido; con la finalidad de subsanación incluyó los particulares NOVENO y DECIMO, en los términos siguientes:

   …este tribunal antes de proveer al respecto del referido recurso, observa que no obstante no se señala los motivos de la apelación se pudo verificar un error material en dicho auto con respecto a los particulares “noveno” y “décimo”. En este orden de ideas, el Tribunal corrige el auto de admisión de la siguiente manera. Se acuerda lo solicitado en el particular NOVENO: La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS VEINTESIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 2.527,50) por concepto de intereses moratorios del préstamo Nº 3065010000010, calculados a la tasa del TRES POR CIENTO (3%) anual adicional a la tasa establecida, desde el día diez (10) de agosto del año dos mil diez (2010), exclusive, hasta el día diecisiete (17) de mayo del dos mil trece (2013). Con respecto al particular DECIMO: Respecto de los intereses compensatorios y moratorios que se sigan produciendo, por cuanto dichas cantidades aun no son liquidas ni exigibles, este Tribunal no puede acordarlas en el presente decreto intimatorio, no obstante a ello, en caso de oposición este Tribunal se pronunciará sobre la procedibilidad de lo solicitado en la sentencia definitiva a la parte actora que señale su conformidad o no y en caso contrario se oirá la apelación ejercida por esta, todo ello por economía procesal. Y así se declara...” (Resaltada del Tribunal)

   Empero, aún cuando ya mediaba en auto la providencia complementaria, la parte actora por diligencia del 28 de octubre de 2013, ratificó su apelación en contra del decreto intimatorio del 24 de septiembre de 2013, aunado al hecho que en sus informes presentados ante esta alzada, advierte el apelante que el decreto intimatorio del 24 de septiembre de 2013, constituye dado el especial procedimiento de hipoteca, un acto decisorio que no puede ser susceptible de revocación por contrario imperio o modificación por el propio órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente apelable por la parte intimada. Ahora bien, si bien constata este tribunal una modificación por parte del a-quo en su actuación complementaria, no considera que se ejecutara contrariando lo dispuesto en la Ley ni lo establecido en la jurisprudencia, pues, lo justificó en un error material subsumido en el supuesto de hecho del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juzgador, a salvar las omisiones, rectificar las errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos; Etc., por lo que este tribunal desestima lo alegado por la parte actora al respecto. Así expresamente se decide.-

   Retomando el orden de ideas expuesto con respecto al recurso bajo análisis, se observa de la revisión de los particulares NOVENO y DECIMO contenidos en la reforma de la demanda, una total armonía entre lo pedido y acordado en la providencia del 18 de octubre de 2013, con respecto al particular NOVENO, no así con respecto al numeral DECIMO; ello por cuanto el tribunal condicionó lo pedido al hecho de existir oposición al decreto intimatorio lo que sería resuelto en la sentencia definitiva, al no considerar los intereses moratorios y compensatorios que se sigan produciendo a partir del 17 de mayo de 2013 como cantidades liquidas y exigibles, criterio que comparte este juzgador al verificar que lo peticionado en el punto DECIMO del escrito de reforma del 12 de agosto del 2013, no constituye una partida que esté causada en su totalidad para el momento de la intimación, por lo que no se consideran cantidades líquidas y exigibles; pues como bien lo señala la parte apelante, son intereses que se seguirán produciendo, ello en conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se confirma lo decidido con respecto a dichos puntos. Así expresamente se decide.

   Con respecto al punto DECIMO PRIMERO, consistente en el pago de las costas y costos del proceso, omitido por el tribunal, resulta pertinente traer a colación criterio de la Sala de Casación de la extinguida Corte Federal de Casación en sentencia del 18 de octubre de 1965, que dispuso lo siguiente:

   En el crédito intimaba (capital e intereses vencidos) no seria jurídico comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato para responder el pago de los honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no está causada en su totalidad para el momento de la intimación, ni mucho menos podría globalmente considerársela liquida y exigible al iniciarse el procedimiento de ejecución…

   …La inclusión de los honorarios de abogados y gastos procesales en la intimación de pago podría conducir a la absurda situación de que el deudor pague la totalidad de las sumas sin que le sea posible posteriormente ejercer el derecho a retasa y el de impugnación en costas, pues en el caso de especie debió el demandante optar por la vía ejecutiva, pues no es idóneo el procedimiento de ejecución de hipoteca para el cobro de deudas que exceda la garantía…

   (Resaltado y subrayado de este tribunal)

   En acatamiento al fallo citado y con fundamento en los hechos y el derecho expuesto este tribunal establece la incolumidad de lo decidido por la recurrida respecto a los puntos NOVENO y DECIMO del escrito de reforma de la demanda. En cuanto al punto DECIMO PRIMERO, niega incluir al decreto intimatorio las costas y costos por no estar causadas en su totalidad para el momento de la intimación, ni determinados en la pretensión actoral. En consecuencia, es forzoso para este juzgador declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 25 de septiembre de 2013, por el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora Banco del Tesoro, C.A. Banco Universal. Se confirma el decreto intimatorio del 24 de septiembre de 2013, complementado por providencia del 18 de octubre de 2013, dictados por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así expresamente se decide.

   V. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 25 de septiembre de 2013, por el abogado F.J.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL TESORO C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el decreto intimatorio dictado el 24 de septiembre de 2013, por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

   SEGUNDO: SE CONFIRMA, el decreto intimatorio complementado por providencia del 18 de octubre de 2013.

   Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas del recurso.

   Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

   EL JUEZ,

   E.J. SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA,

   Exp. AP71-R-2013-001103 Abg. E.J. TORREALBA C.

   Interlocutoria

   Ejecución de Hipoteca/Recurso Bancario

   Sin Lugar Recurso/ “D”.

   EJSM/EJTC/Allen

   En esta misma fecha se libró oficio, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 P.M.). Conste,

   LA SECRETARIA,

   Abg. E.J. TORREALBA C