Decisión nº 0072-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de octubre de 2013

203º y 154º

Recurso Contencioso Tributario

Subsidiario al Recurso Jerárquico

Asunto Nº AP41-U-2012-000457 Sentencia Nº 0072/2013

Vistos: Sin Informes de las partes.

Contribuyente Recurrente: Banco Plaza, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 09 de marzo de 1989, bajo el No. 72, Tomo 59-A Pro.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: Ciudadana R.A.P.P.d.P., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 610.

Acto Recurrido: Por denegación tácita del Recurso Jerárquico la Resolución No. 283.2008-10-85 de fecha 10 de diciembre de 2008, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de reparo Nº 001-07-1042 de fecha 29 de noviembre de 2007 con la cual el mencionado Instituto formuló reparo a la contribuyente Banco Plaza, C.A, para los periodos comprendidos entre el segundo trimestre del años 2003 hasta el primer trimestre del año 2007,

Con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo 283.2008-10-85 de fecha 10 de diciembre de 2008, se confirman los reparos y se impone multas, bajo los siguientes conceptos: :

a. Reparos:

1 Por omisión de aportes del 2%, la cantidad de Bs. 109.157.863,00;

2 Por diferencias de aportes del ½%, la cantidad de Bs. 88.240,00,

b. Multas

3. Por la omisión de aportes del 2%: por el monto de Bs. 123.348,38 correspondiente al 113% del tributo omitidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario agravada con los numerales 1 y 3 atenuada con los numerales 2 y 3 de los artículos 95 y 96 eiusdem.

4. Por omisión de aportes del ½%: por monto de Bs. 71,47 de conformidad con lo previsto en el artículo 112 numeral 4 del Código Orgánico Tributario agravada con el numeral 3 y atenuada con los numerales 2 y 3 de los artículos 95 y 96 eiusdem

Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Representante Judicial del INCES: Ciudadana M.J.C.H., venezolana, abogada, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 10.819.223, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el No. 59.533.

Tributos: Contribuciones Parafiscales del INCES.

I

RELACIÓN

Se inicia este procedimiento con la recepción en fecha 14 de agosto de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, del oficio Nº 210.100-356-0171, de fecha 03 de Mayo de 2012, mediante el cual la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual se remite a esta jurisdicción la decisión MPPCT-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0199 sin fecha emanada de la Gerencia General de Formación Profesional del mencionado instituto y los demás recaudos (expediente administrativo de la contribuyente) relacionados recurso contencioso tributario interpuesto en forma subsidiaria al recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra el acto recurrido antes mencionado.

Por auto de fecha 25 de septiembre de 2012, se ordena la formar el expediente como Asunto No. AP41-U-2011-000457 y la notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano representante legal de la contribuyente.

Incorporadas a los autos las boletas de notificación, antes indicadas, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 23 de octubre de 2012, admitió el recurso, advirtiendo que a partir de la fecha de admisión la causa quedaba abierta a pruebas ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 08 de noviembre de 2012, la representación judicial de la partes presentaron su respectivos escritos de promoción de pruebas.

En fecha 19 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional admitió las pruebas promovidas por las partes, y ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la Republica en virtud de la prueba testimonial promovida por la representación de la contribuyente.

Por auto de fecha 16 de enero de 2013, se deja constancia que se venció el lapso de evacuación de pruebas, y se otorgó una prorroga de cuatro (04) días para el cumplimiento de la evacuación de la prueba testimonial.

En fechas 18 de enero de 2013 y 23 de enero de 2013, se levantaron actas contentivas de evacuación de las pruebas Testimoniales, promovidas por la representación legal de la recurrente.

Por auto de fecha 13 de febrero de 2013, se deja constancia del vencimiento del lapso probatorio ocurrido en fecha 08 de de febrero de 2013. En el mismo auto, se fijó oportunidad para la celebración del Acto de Informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario,

En fecha 05 de marzo de 2013, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de informes.

No habiendo lugar al transcurso de los ocho (8) días de Despacho, el Tribunal mediante auto de fecha 11 de marzo de 2013, dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

Por denegación tácita del Recurso Jerárquico la Resolución No. 283.2008-10-85 de fecha 10 de diciembre de 2008, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de reparo Nº 001-07-1042 de fecha 29 de noviembre de 2007.

Con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo 283.2008-10-85 de fecha 10 de diciembre de 2008, se confirman los reparos y se impone multas, bajo los siguientes conceptos:

a. Reparos:

1 Por omisión de aportes del 2%, la cantidad de Bs. 109.157.863,00;

2. Por diferencias de aportes del ½%, la cantidad de Bs. 88.240,00,

b. Multas

3. Por la omisión de aportes del 2%: por el monto de Bs 123.348,38 correspondiente al 113% del tributo omitidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario agravada con los numerales 1 y 3 atenuada con los numerales 2 y 3 de los artículos 95 y 96 eiusdem.

4. Por omisión de aportes del ½%: por monto de Bs. 71,47 de conformidad con lo previsto en el artículo 112 numeral 4 del Código Orgánico Tributario agravada con el numeral 3 y atenuada con los numerales 2 y 3 de los artículos 95 y 96 eiusdem

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

a. De la Contribuyente.

La representación judicial de la contribuyente, en el escrito recursivo, alega:

Prescripción

La apoderada judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, luego de transcribir los artículos 12, 55 y 56 del Código Orgánico Tributario plantea la prescripción de las obligaciones correspondientes al segundo y tercer periodo del año 2003. A ese respecto, expone:

Que: “…De acuerdo con Ley del INCE vigente para los períodos fiscalizados, los aportes que debía y que debe hacer el patrono en nombre propio y por cuenta de sus trabajadores, son trimestrales, por lo que resultan de carácter periódico, en contraposición de aquellos cuyo pago único se realiza anualmente, por lo que el lapso de prescripción en nuestro caso comienza a computarse a partir del primer día hábil siguiente a la finalización de cada período mensual…”

Que: “… tal y como se señaló en el escrito de descargos, el lapso de prescripción se debe computar a partir del día siguiente del vencimiento de cada uno de las obligaciones, lo que equivale al cierre del período, habiéndose consumado la prescripción en relación al segundo período de 2003 el 30 de junio de 2007 y en relación al tercer período de 2003 el 30 de septiembre de 2007.

Lo antes expuesto nos lleva obligatoriamente a alegar la prescripción del derecho del INCES, como órgano fiscalizador, para fiscalizar y determinar las obligaciones del Banco Plaza correspondientes a las contribuciones que pudieran deberse que corresponde al segundo y tercer trimestre del año 2003, por haber transcurrido más de cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada período hasta la fecha efectiva en que se notificó el Acta de Reparo, por la cual, resulta errada y en consecuencia nula la determinación efectuada mediante la Resolución 283-2008-10-85 en lo que respecta a los aportes correspondientes al segundo y tercer trimestre del año 2003…

Nulidad de la Resolución 283-2008-10-85 por vicios en su elemento causa, por errada aplicación del derecho y apreciación de los hechos.

En el desarrollo de este planteamiento, luego de hacer un breve análisis de la figura del falso supuesto, transcribe parcialmente sentencia Nº 02230, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de noviembre de 2000, caso: M.A.d.M. y otros. Y señala:

Que: “ En la oportunidad de presentar nuestros descargos alegamos el vicio de falso supuesto por errada interpretación del artículo 10 de la Ley del INCE, porque la Administración pretendía mediante el acta fiscal objetada, reclamar la procedencia de la contribución parafiscal, debida por Banco Plaza, calculada sobre la base de sumar los conceptos de sueldos y salarios, preaviso, personal contratado, utilidades, bonificación funcionarios, bonificación empleados, horas extras y bonos HE, bonos especiales cajeros, bonos incentivos y vacaciones; luego, al total le resta el 2% y el 1/2% pagado por Banco Plaza al INCE, y concluye que se le debe las diferencias del 2% y del 1/2% allí señaladas. Como quiera que la diferencia del 1/2% se debió a un error de hecho en el cálculo de las mismas, se procedió al pago de dicha diferencia del 1/2% mas los respectivos intereses liquidados por el retardo en el pago de las obligaciones del cuarto trimestre del 2006, conforme antes señalamos, por lo que pasamos a referirnos ahora a los aportes del 2% establecidos en el artículo 10 de la Ley de INCE.

Partiendo, pues, de la base de que el reparo se origina, por diferencia en los aportes cancelados del 2% durante todos los períodos correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 al no haber sido incorporadas para el cálculo de tales aportaciones las partidas correspondiente a preaviso, personal contratado, Utilidades y bonificación funcionarios, bonificación empleados, horas extras y bonos HE, bonos especiales cajeros, bonos incentivos y vacaciones, rechazamos tal determinación, pues el referido aporte no ha sido establecido en el ordinal 10 del artículo 10 de la Ley de INCE”

En refuerzo de este planteamiento, transcribe el artículo 10 de de la Ley sobre el INCES, así como, parcialmente sentencia dictada en fecha 1 ° de diciembre de 1999 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia N° 1642, expediente N° 9181 de Citibank N.A., los artículos 62 del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), 133 tanto de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 como en la vigente.

Continua haciendo un análisis de la definición de salario y cita al respecto, sentencia N° 220, dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), sentencia N° 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), N° 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), y más recientemente en las sentencias Nros. 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorios Gentek, C.A.; y 02529 del 15 de noviembre de 2006, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.

Posteriormente, agrega:

Que: “… el Banco Plazo canceló, para los períodos fiscalizados, y de acuerdo al contenido del Acta de Reparo y sus anexos, por concepto de la contribución del dos por ciento (2%) que deben hacer los patronos aI INCE, tomando como base el salario normal, causado de manera regular y permanente, la cantidad de seiscientos cuatro millones seiscientos diez mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 604.610.834,94).

Sin embargo, de acuerdo con las cifras reflejadas en el Anexo 1-A del Acta de Reparo, en el que se indica que: i) por concepto de "sueldos y salarios" el Banco Plaza pagó la cantidad de veintinueve millardos seiscientos dieciséis millones cuatrocientos setenta y ocho mil noventa y siete bolívares sin céntimos (Bs. 29.616.478.097,00), Y ii) por concepto de "personal contratado", el Banco Plaza pagó la cantidad de quinientos noventa y nueve millones novecientos cuatro mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 599.904.244,00); partidas que sumadas las dos alcanzan la cantidad de treinta millardos doscientos dieciséis millones trescientos ochenta y dos mil trescientos cuarenta y un bolívares sin céntimos (Bs. 30.216.382.341,00), que al aplicar la alícuota del dos por ciento 2%, sólo se tendría como causado un contribución parafiscal por la cantidad de seiscientos cuatro millones trescientos veintisiete mil seiscientos cuarenta y seis bolívares con ochenta céntimos (Bs. 604.327.646,80).

Así, queda en evidencia que el Banco Plaza, de acuerdo con las cifras reconocidas en el Acta de Reparo canceló excedentariamente, la cantidad de doscientos ochenta y tres mil ciento ochenta y ocho bolívares con doce céntimos (Bs. 283.188,14), equivalente a doscientos ochenta y tres bolívares fuertes con diecinueve céntimos, (Bsf. 283,19), su contribución del dos por ciento 2%, calculada sobre la base del salario normal, representada exclusivamente por los egresos reflejados en las partidas de "sueldos y salarios" y "personal contratado", existiendo a favor de ésta un crédito fiscal por dicha suma, que solicitamos nos sea reconocido y reintegrado. “

Que: “… el Acta de Reparo, tomo en cuenta a los fines de determinar la contribución del 2% los montos reflejados en la contabilidad del Banco Plaza por conceptos de: sueldos y salarios; preaviso; personal contratado; bonificaciones funcionarios; bonificación empleados; horas extras y bono H.E.; bonos especiales cajeros; bonos incentivos y vacaciones, siendo que, de todos esos conceptos únicamente los montos reflejados en la partida de "sueldos y salarios" y "personal contratado" se corresponde realmente con el salario normal de los trabajadores, pues todos los demás conceptos, como explicaremos seguidamente, no son remuneraciones regulares sino accidentales para cada trabajador, y algunos de esos mismos conceptos tampoco tienen naturaleza salarial, por lo que rechazamos la determinación de la contribución parafiscal correspondiente al aporte del 2% por parte del Banco calculada sobre la base de los conceptos distintos a los "sueldos y salarios" y "personal contratado". “

Hace un breve análisis de los conceptos de Vacaciones, Preaviso, Horas Extras y bonos H.E, Bonificaciones funcionarios y las bonificaciones empleados, Bono Especial Cajero y Bono Incentivo, para concluir señalando:

Que:“De todo lo antes expuesto, se evidencia que los conceptos, distintos a los sueldos y salarios de los trabajadores, empleados y contratados, que fueron tomados en cuenta por la fiscalización, ratificada en la Resolución 283-2008-10- 85, no se corresponden con lo que la Ley Orgánica de Trabajo considera como salario normal, por lo que en definitiva incurre la Gerencia General de Tributos del INCES en una errada calificación de los hechos y aplicación del derecho, al pretender tomar en cuenta como base de cálculo de tal contribución los conceptos de preaviso; personal contratado; bonificaciones funcionarios; bonificación empleados; horas extras y bono H.E.; bonos especiales cajeros; bonos incentivos y vacaciones, siendo la misma de ilegal ejecución, lo cual vicia de nulidad absoluta la Resolución 283-2008-10-85, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, así solicitamos que sea declarado.”

De la multa

Al argumentar en contra de la multa impuesta, rechaza la procedencia de la multa, indicando que “…por ser ésta consecuencial al reparo, con base en los mismos argumentos con que hemos rechazado los reparos, los cuales deben considerarse reproducidos aquí…”, indicando:

Que: “… por lo que respecta al periodo comprendido entre segundo trimestre del año 2003 y el tercer trimestre del año 2003, en el supuesto de que hubiera lugar a algún reparo, la prescripción de cualquier multa por haber transcurrido más de cuatro (4) años, conforme a lo dispuesto en los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario, pues la Administración Fiscal, vista las declaraciones hechas por nuestra representada tuvo conocimiento de la determinación y el pago realizado por ella con lo cual pudo determinar con anterioridad la supuestas multas, y lo accesorio corre la misma suerte de lo principal que se debe tener como prescrito.”

Que: “… la Resolución 283-2008-10-85 señala el incumpliendo del Artículo 10 numeral 10, y tipifica tal incumplimiento con el ilícito referido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, sin embargo, tomo como base de la sanción la totalidad del reparo, incluyendo incluso la cifra que correspondía no por impuesto propio sino como retención del medio por ciento (1/2%) que corresponde a los trabajadores, y los intereses moratorios que también fueron liquidados y que no corresponde al tributo supuestamente omitido, en este sentido resulta errada la determinación de la sanción correspondiente a lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario. “

Así mismo, la sanción impuesta por estar incurso en el ilícito establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, fue igualmente, mal determinada, pues como señalamos en el capítulo de los hechos, nuestra representada en su escrito de descargo se allanó parcialmente al reparo según lo dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, y expresamente pagó lo determinado en el Acta de Reparo, correspondiente al impuesto que debió ser retenido a los trabajadores calculado sobre la base de las utilidades; tal allanamiento, conforme a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, implica que la sanción que debe ser impuesta en su término medio, queda finalmente reducida a la mitad de ese término medio, en razón del allanamiento, tal y como lo señala el mencionado parágrafo.

  1. Del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista.

    La representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no presentó informes.

    IV

    PRUEBAS

    Durante el lapso probatorio, la representación judicial del Instituto Nacional de Educación de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito promoviendo documentales consistentes en ratificar los documentos originales del Expediente Administrativo consignado en fecha 14 de agosto de 2012. Igualmente los apoderados judiciales de la contribuyente promovieron las siguientes pruebas: (i) reproduce el mérito favorable de los documentos cursantes en autos, consistentes en: el Acta de Reparo Nº 0001-07-1042, de fecha 29 de noviembre de 2007, escrito de descargo presentado por la contribuyente en fecha 1 de febrero de 2008, oficio Nº 283.000-192, notificado a la recurrente en fecha 7 de agosto de 2008, escrito de promoción de pruebas presentado por la contribuyente, Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2008-10-85. (ii) pruebas testimoniales de los ciudadanos H.V.M.L.A.J.M.G. y J.D.Z., de los cuales comparecieron en la oportunidad correspondiente solo el primero y la ultima de los nombrados.

    V

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursorio, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 283.2008-10-85 de fecha 29 de octubre de 2008, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal Nº 0001-07-1042 de fecha 29 de noviembre de 2007, con la cual el mencionado Instituto, al decidir sobre el escrito de descargos presentado en contra del acta de reparo, confirma los reparo bajo los siguientes conceptos:

  2. Reparos:

    1. Por omisión de aportes del 2%, la cantidad de Bs. 109.157.863,00;

    2. Por diferencias de aportes del ½%, la cantidad de Bs. 88.240,00,

  3. Impone multa de la siguiente manera:

    1. Por omisión de aportes del 2%: Bs.123.348,38

    2. Por diferencia de aportes del ½%: Bs. 71,47

      Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

      Primer Punto Previo.

      Advierte el Tribunal que en la comunicación identificada como MPPCT–INCES–DRARJD–RJ–RES–2012–0199 sin fecha, emanado de la Gerencia General de Formación Profesional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con la cual fue remitido a esta jurisdicción el recurso contencioso tributario ejercido, en forma subsidiaria, conjuntamente con el Recurso Jerárquico interpuesto el 15 de enero de 2009 en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283.2008-10-85 de fecha 29 de octubre de 2008, se señala que el referido Instituto no emitió pronunciamiento alguno tanto en la oportunidad legal que le correspondía, tampoco posteriormente.

      En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera que la decisión sobre el Recurso Contencioso Tributario, ejercido en forma subsidiaria al Recurso Jerárquico, se emite por denegación tácita recaída en el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283.2008-10-85 de fecha 29 de octubre de 2008,. Así se declara.

      Segundo Punto previo.

      De la Prescripción.

      Plantea la contribuyente la prescripción de los reparos a los periodos fiscales correspondientes al segundo y tercer trimestre del año 2003.

      El Tribunal para decidir este aspecto de la controversia, hace el siguiente análisis.

      En relación con la prescripción el Código Orgánico Tributario establece:

      Artículo 55.-Prescriben a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

      1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación Tributaria…

      Artículo 60.-“El computo del término de prescripción se contará:

    3. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código desde el primero de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el hecho imponible.

      Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período.”

      Advierte el Tribunal que en el caso de los aportes del 2% del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los mismos deben ser pagados por trimestres vencidos, dentro de los cinco días siguientes después del vencimiento de cada trimestre, según lo dispuesto en el artículo 30 de la mencionada Ley. Luego, se hace evidente que siendo un aporte que debe liquidarse periódicamente (por cada trimestre), el hecho imponible se produce al finalizar cada trimestre y el término de la prescripción se consumará transcurrido cuatro años desde el vencimiento de cada trimestre, salvo que se haya producido algún acto que interrumpa el transcurso del referido término.

      En el presente caso, el término de prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar las obligaciones tributarias con sus accesorios, por parte del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondiente a los períodos fiscales reparados, en apreciación del Tribunal empezó a transcurrir en las fechas que se especifican a continuación y se consumiría dicho término en las fechas que igualmente se especifican:

      Segundo trimestre de 2003: se declaró y pagó el día 03-07-2003, con la planilla No. 174264. En virtud de ese pago, el término de prescripción para cualquier aporte adeudado empezó a transcurrir el 04-07-2003 y se consumió el 04-07-2007.

    4. - Tercer trimestre de 2003: se declaró y pago con el día 06-10-2003, con la planilla 182602. El virtud de ese pago, el término de la prescripción empezó a transcurrir el 07-10-2003 y se consumió el 07-10-2007.

      Ahora bien, según lo previsto en el artículo 61 del Código Orgánico Tributario, este término de prescripción se interrumpe (i) con “… cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible…” (ii) “… con cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o el pago o liquidación de la deuda…”

      Como acción administrativa, notificada a la contribuyente (sujeto pasivo), capaz de interrumpir la prescripción, el Tribunal encuentra la P.A. 0001-07-1042 de fecha 04 de junio de 2007, notificada a la contribuyente el 09 de julio de 2007, lo que significa que para la fecha de notificación de esa providencia, el derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para verificar, fiscalizar y determinar la liquidación y recaudación de los aportes correspondientes al Segundo trimestre de 2003, en principio, estaba prescrito. Así se declara.

      En cuanto al Tercer trimestre de 2003, encuentra el Tribunal, que en virtud del anterior razonamiento, dicho periodo no estaba prescrito. Así se declara.

      Del Fondo de la Controversia

      Reparo por omisión de aportes del 2%: Bs. 109.157.863,00

      Este reparo se formula por diferencia en los aportes del 2% en años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 al no ser incorporadas en la base imponible para el cálculo de estos los pagos por conceptos de preaviso, personal contratado, utilidades, bonificaciones funcionarios , bonificación empelados, horas extras y bonos HE, bonos especiales cajeros, bonos incentivos y vacaciones.

      Precisa el Tribunal: este reparo se formula y así es confirmado por el acto recurrido, por considerar el INCE que los pagos por conceptos de preaviso, personal contratado, utilidades, bonificaciones funcionarios, bonificación empelados, horas extras y bonos HE, bonos especiales cajeros, bonos incentivos y vacaciones, efectuados por la el contribuyente forma parte de la base imponible sobre la cual es exigible el aporte del 2%.

      El Tribunal, advierte: La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tenía su asidero legal en el Artículo 10 de la derogada Ley que lo rige, cuyo texto, en forma idéntica, aparece ahora en el artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista señala:

      El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

      1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

      2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

      Ahora bien, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador. Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley respectiva, estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores. En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del ½% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

      Entonces, la contribución que se exigía de conformidad con el artículo 10 numeral 1, hoy en el artículo 14 numeral 1, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de los sueldos, salarios, jornales y la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidos los pagos efectuados por la contribuyente bajo el concepto de preaviso, personal contratado, utilidades, bonificación funcionarios, bonificación empelados, horas extras y bonos HE, bonos especiales cajeros, bonos incentivos y vacaciones., a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

      En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes, y concretado este aspecto de la controversia en la gravabilidad de los referidos conceptos con el 2% establecido en el artículo 10 numeral 1 eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa. A ese respecto, del análisis e interpretación del artículo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, del artículo 10, eiusdem, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

      Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral. Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10, eiusdem, hace referencia a los conceptos sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de estos pagos. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada.

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que los pagos por conceptos preaviso, personal contratado, utilidades, bonificación funcionarios, bonificación empelados, horas extras y bonos HE, bonos especiales cajeros, bonos incentivos y vacaciones no quedan incluidas dentro de las definiciones de salario y sueldos ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie.” Así se declara.

      En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de preaviso, personal contratado, utilidades, bonificación funcionarios, bonificación empelados, horas extras y bonos HE, bonos especiales cajeros, bonos incentivos y vacaciones. pagados en el período comprendido desde el segundo trimestre del año 2003 hasta el primer trimestre del año 2007, al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, por la cantidad de Bs. 109.157.863,00, se considera improcedente. Así se declara.

      Reparo por omisión de aportes del ½%: Bs.88.240,00.

      Este reparo se formula y confirma por el hecho que el contribuyente retuvo una cantidad menor a la que ha debido retener sobre utilidades pagadas.

      Encuentra el Tribunal que en la oportunidad en que se le notifica el acta de reparo, el contribuyente se allanó al contenido de la misma, en cuanto a la procedencia de este reparo y procedió a su cancelación, según comprobante de pago incorporado en el folio 87 del Asunto AP41-2012-457. En consecuencia, el Tribunal considera que esta deuda tributaria fue extinguida mediante el pago correspondiente. Así se declara.

      Multa por omisión de aportes del 2%: Bs. 123.348,38.

      Esta multa es impuesta y confirmada de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario agravada con los numerales 1 y 3 atenuada con los numerales 2 y 3 de los artículos 95 y 96 eiusdem, sobre la base de los aportes que se omitieron, según el reparo formulado por omisión de aportes del 2%.

      Ahora bien, precedentemente el Tribunal ha declarado la improcedencia del reparo formulado por omisión de aportes del 2%, razón por la cual, al ser improcedente el reparo, también resulta improcedente la multa impuesta. Así se declara.

      Multa por omisión de aportes del ½%: Bs. 71,47.

      Esta multa es impuesta y confirmada por el hecho de que la contribuyente retuvo y enteró una cantidad menor a la que ha debido retener del ½% sobre utilidades pagadas.

      Advierte el Tribunal que la contribuyente se allanó al contenido del acta de reparo, en cuanto al el monto de este reparo y procedió a su correspondiente pago, razón por la cual la multa a ser impuesta se debe corresponder al 10% sobre el tributo omitido.

      En vista que el Instituto impone y confirma esta multa por un porcentaje equivalente al 81% sobre la diferencia de aportes no retenida y enterada, dicha multa, en apreciación de este Tribunal luce erradamente aplicada. Así se declara.

      En virtud de la precedente declaratoria, se anula la multa impuesta por la cantidad de Bs.71.47 y se ordena imponer dicha multa por un porcentaje equivalente al 10% de los aportes del ½% omitidos. Así se declara.

      VI

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Ciudadana R.A.P.P.d.P., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 610, actuando como apoderada judicial de la empresa Banco Plaza, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 09 de marzo de 1989, bajo el No. 72, Tomo 59-A Pro.,contra la denegación tácita del Recurso Jerárquico la Resolución No. 283.2008-10-85 de fecha 10 de diciembre de 2008, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de reparo Nº 001-07-1042 de fecha 29 de noviembre de 2007, con la cual el mencionado Instituto formuló reparo a la contribuyente Banco Plaza, C.A, para los periodos comprendidos entre el segundo trimestre del años 2003 hasta el primer trimestre del año 2007, ambos inclusive

      En consecuencia, se declara:

Primero

Prescrita la obligación tributaria correspondiente a aportes del 2% y ½% del Segundo trimestre de 2003.

Segundo

Invalida y sin efectos la Resolución No. 283.2008-10-85 de fecha 10 de diciembre de 2008, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de reparo Nº 001-07-1042 de fecha 29 de noviembre de 2007, en lo que respecta a la confirmación del reparo por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 109.157.863,00 (Bs.F.109.157.86).

Tercero

Invalida y sin efectos la Resolución No. 283.2008-10-85 de fecha 10 de diciembre de 2008, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de reparo Nº 001-07-1042 de fecha 29 de noviembre de 2007, en lo que respecta a la confirmación del reparo por diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 88.240,00 (Bs.F.88,24).

Cuarto

Invalida y sin efectos la Resolución No. 283.2008-10-85 de fecha 10 de diciembre de 2008, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de reparo Nº 001-07-1042 de fecha 29 de noviembre de 2007, en lo que respecta a la multa impuesta por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 123.348.380,00 (Bs.F.123.348,00)

Quinto

Se anula la multa por diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 71,47.

Se ordena imponer esta multa por el equivalente al 10% sobre la diferencia de aportes del ½%.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó la anterior decisión, a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m)

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AP41-U-2012-000457

RCJ/krul

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