Decisión nº 017-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Febrero de 2009

198º y 150º

Asunto No. AP41-U-2008-000554.- Sentencia No. 017/2009.-

Vistos: Con sólo informes de la contribuyente.-

En fecha 13 de agosto de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, remitió los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las ciudadanas R.A.P.-Pumar y M.G.P.-Pumar, abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 644 y 85.558, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., sociedad de comercio inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de marzo de 1989, bajo el No. 72, Tomo 59-A Pro; contra la Resolución 000334 del 09 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que ratificó el contenido del Acta de Fiscalización N° 79-02 del 30 de mayo de 2008, la cual determinó una deuda por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda que asciende a Bs.F. 571.879,81, correspondiente al período comprendido entre Enero 2003 hasta Mayo de 2007 y calculó los rendimientos por dicho retardo en la cantidad de Bs.F. 117.023,10, en el mes de junio de 2008.

En fecha 14 de marzo de 2008, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, ordenó formar Expediente asignado con el Asunto No. AP41-U-2008-000554, la notificación de los ciudadanos Procurador General, Contralor General, Fiscal General de la República y del Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a quien se le solicitó el envío de los respectivos antecedentes administrativos.

A los fines de suspender los efectos del acto administrativo recurrido, la contribuyente consignó la solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, expedida por BANAVIH, con vencimiento en el mes de mayo de 2008; razón por la cual este Juzgado ordenó abrir cuaderno separado, signado con el No. AF44-X-2008-000009, para tramitar dicha incidencia. Así, el 27 de octubre de 2008, se declaró improcedente dicha petición; decisión contra la cual la recurrente ejerció recurso de apelación y, en fecha 05 de noviembre de 2008, afianzó, suficientemente, la obligación tributaria controvertida.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, se verificaron los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario y se admitió el referido recurso.

Mediante comunicación de fecha 10 de noviembre de 2008, la Administración Tributaria remitió el expediente administrativo de la prenombrada empresa.

Durante la oportunidad legal correspondiente, la representación judicial de la contribuyente, consignó escrito de pruebas, promoviendo, además del mérito favorable de los autos, la exhibición del acto de designación del ciudadano V.O.V., como funcionario adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como la constancia de juramentación y aceptación del cargo, la cuales fueron admitidas.

Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo, únicamente, la abogada R.A.P.-Pumar de Pardo, inicialmente identificada, quien aportó sus conclusiones escritas.

No habiendo lugar al transcurso del lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, según auto de fecha 05 de febrero de 2009, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

Al efecto, observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 28 de mayo de 2008, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), levantó Acta de Fiscalización No. 79-02, conforme lo establecido en el Artículo 55, numeral 29 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones correspondientes al Aporte Habitacional, conforme a las previsiones del artículo 172 eiusdem y 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para el período comprendido entre Enero 2002 hasta Diciembre 2007, ambos inclusive. Como consecuencia de esa investigación, el ente tributario constató:

• “….Que la contribuyente retiene y aporta sobre los montos de asignación concepto ´Sueldo Mensual´. NO tomando el ´INGRESO TOTAL MENSUAL´de cada trabajador como base de retención y aporte patronal, según lo estipulado en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Vigente”, cuya discriminación sigue:

Conceptos Monto

Diferencia en aportes a pagar 571.879,81

Rendimiento por pagar 75.981,11

Total acumulado por pagar 647.860,93

En fecha 23 de junio de 2008, la contribuyente presentó escrito de descargos contra la referida Acta, obteniendo como respuesta la Resolución No. 000334 de fecha 09 de julio de 2008, que ratificó la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de Bs. 571.879,81 y calculó los rendimientos que debían generar al mes de junio de 2008, de conformidad con lo estipulado en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2003 hasta el mes de mayo de 2005,norma vigente para esos períodos y para los años junio 2005, 2006 y 2007, el señalado artículo 172, por la cantidad de Bs. F 117.023,10.

Sin agotar la vía administrativa, la contribuyente impugnó dicha decisión a mediante el presente recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

Denuncia la impugnante la nulidad absoluta de la Resolución No. 000334, por cuanto se sustenta en una fiscalización inexistente al ser suscrita el Acta de Fiscalización por el ciudadano V.O.V., titular de la cédula de identidad No. 3.725.901 quien, a su juicio, carece de investidura por no detentar ningún cargo público, habiendo incurrido en una usurpación de funciones, a tenor de lo contemplado en el Artículo 138 del Texto Constitucional, “…o en el peor de los casos, fue dictada sin potestad legal para ello pues la credencial estaba vencida para la fecha en la cual se levantó y notificó el Acta de Fiscalización,…”

Expone para su defensa, la extinción por prescripción de la obligación tributaria exigida por BANAVIH, desde enero de 2003 hasta abril de 2004, por haber transcurrido más de los cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada período hasta la fecha efectiva de notificación del Acta de Fiscalización, de acuerdo a lo pautado en los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario.

Insiste en la nulidad absoluta de la Resolución in conmento, por violación de la garantía constitucional del debido proceso, al haber sido dictada con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, previsto en el Artículo 177 eiusdem.

Continúa en sus alegatos, ratificando la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el ordinal 3º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita se declare la nulidad absoluta de esa Resolución, “…en virtud del error en la aplicación e interpretación del derecho, en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores, cuando ignora y desaplica las disposiciones de la Ley Orgánica de Seguridad Social y el Código Orgánico Tributario, normas especiales de mayor jerarquía, que resultan de aplicación preferente, imponiendo un mecanismo de determinación de tal tributo contrario a derecho, lo cual vicia la Resolución en su elementos esencial causa,…”

Insiste en el falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes, pues la Ley de Vivienda y Hábitat, fue dictada para desarrollar uno de los subsistemas previstos en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual prevé la creación de un Fondo de Ahorro Obligatorio constituido por las cuentas de ahorro individual de los trabajadores bajo relación de dependencia, debiéndosele retener al trabajador un tercio (1/3) y aportar el empleador dos tercios (2/3) del tres por ciento (3%) del ingreso total mensual o del salario del trabajador. Interpretando que, al referirse dicha Ley a las obligaciones de trabajo bajo relación de dependencia, el carácter de ingreso mensual es de naturaleza salarial, por lo que resulta inevitable a los fines de la determinación de esta contribución aceptar la noción de salario y limitaciones de éste, contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente los Artículos 133, Parágrafo Segundo y 146.

En virtud de ello, concluye que, por ficción legal, el monto se las utilidades se convierte en salario, pero a los únicos efectos del cálculo base para la determinación del monto de las prestaciones sociales del trabajador al término de una relación laboral.

2) De la Administración Tributaria:

Durante el transcurso de este proceso judicial no hubo intervención del ente tributario dirigido a desvirtuar los anteriores argumentos.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los actos recurridos y los alegatos en su contra, este Tribunal define la litis de la presente causa en la revisión de la legalidad de la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en su potestad recaudatoria al interpretar los elementos integradores del aporte parafiscal establecido en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y ejercer la misma dentro de los parámetros legalmente establecidos.

No obstante, previo a dicho pronunciamiento esta Juzgadora debe referirse, a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Alto Tribunal ha declarado:

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A. (Subrayado del Tribunal).

Denuncia la recurrente que la Resolución impugnada, está afectada de nulidad absoluta debido a ausencia de procedimiento, al no ceñirse la Administración Tributaria a las disposiciones de los Artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, referidos al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria.

Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la empresa BANCO PLAZA, C.A., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo; y, por consiguiente, el procedimiento de fiscalización y determinación, pautado en dicho texto legal, a partir del artículo 177, específicamente los artículos 183, 184, 185, 186, 188,189, 191 y 192.

Así, observa el Tribunal que el Acta de Fiscalización No. 79-02 de fecha 29 de mayo de 2008 (folios 53 al 55 del expediente), ofrece a la recurrente el ejercicio, en su contra, de los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este orden de ideas, la Resolución impugnada fue dictada bajo la vigencia de la Constitución de la República sancionada en Diciembre de 1999, que garantiza el debido proceso en todas las actuaciones administrativas, en los términos del artículo 49, que a continuación se transcribe:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso ... “ (negrillas del Tribunal)

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 6 de abril de 2001 (Exp. N° 00-0924) señaló que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por acto u omisión del órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción (Negrillas del Tribunal).

Así las cosas, el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, conteste con los criterios expuestos por la Sala Constitucional del mismo Tribunal respecto del derecho a la defensa en sede administrativa, mediante sentencia Nº 00965 de fecha 02-05-2000 (Exp. N° 12396), enfatizó que la violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, se produce cuando: “…los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.”

De esa forma, la Administración Pública, en cualesquiera de sus distintas expresiones, tiene la obligación de garantizar en sede administrativa, el derecho a la defensa y al debido proceso, y de seguir el procedimiento legal que sea aplicable. La prescindencia total del procedimiento correspondiente, o la simple omisión, retardo o distorsión de alguno de los trámites o plazos que forman parte del procedimiento de que se trate, comportan, respectivamente, la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto. Advirtiéndose que la doctrina administrativista y la jurisprudencia contencioso administrativa han considerado a este respecto que, cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se obvian fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad), de igual manera el acto administrativo así dictado estará viciado de nulidad absoluta.

Así, observa el Tribunal que el Acta de Fiscalización No. 79-02 de fecha 29 de mayo de 2008 (folios 53 al 55 del expediente), ofrece a la recurrente el ejercicio, en su contra, de los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuya normativa obvia, tanto el levantamiento del Acta Fiscal como la subsiguiente oportunidad para el contribuyente de allanarse y/o presentar descargos en su contra que darían lugar a la tramitación de un sumario administrativo y culminaría con una resolución culminatoria del sumario administrativo, contentiva de la confirmatoria, o modificación de la determinación inicialmente practicada en la referida Acta; tal y como consagran los mencionados artículos del Código Orgánico Tributario.

En este orden de ideas, si bien es cierto que la recurrente, motus proprio, aportó escrito de descargos y activó su constitucional derecho a la defensa, la dinámica de la actuación administrativa le impidió la sujeción de un procedimiento de determinación tributaria que le garantizara seguridad jurídica; más aún cuando en dicha Resolución se le incorpora el cálculo del rendimiento de las diferencias de la deuda, presuntamente, no depositadas al mes de junio de 2008, por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sin hacer de uso de los procedimientos de determinación tributaria establecidos en el Código Orgánico Tributario, ocasionándole a la contribuyente, con esta actuación, violación al derecho al debido proceso al impedirle, por la omisión de éste, su constitucional derecho a la defensa.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución No. 0000334 de fecha 09 de julio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al incurrir en la causal descrita en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consonancia con el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

No obstante la declaratoria anterior, este Tribunal, a todo evento, decide entrar a conocer el fondo de la controversia.

Esgrime la contribuyente el alegato de falso supuesto de derecho al interpretar erradamente los artículos 172 y 173 de la Ley de Vivienda y Hábitat, respecto de las contribuciones causadas desde junio de 2005 hasta diciembre de 2007.

Fundamenta la Administración Tributaria la determinación practicada en que “…la Entidad Bancaria BANCO PLAZA, C.A. retiene y aporta sobre los montos de asignación concepto ´Sueldo Mensual´ NO (sic) tomando el ´INGRESO TOTAL MENSUAL´(sic) de cada trabajador como base de retención y aporte patronal, según lo estipulado en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

Asimismo, los abogados de la recurrente manifiestan la omisión por parte de BANAVIH del dispositivo del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de la base imponible del aporte, el cual establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a pagar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó explicando que, a su juicio, esta norma trae como consecuencia que los patronos, en su calidad de contribuyentes y de agentes de retención de los aportes de sus trabajadores deban tomar como base de cálculo de cualquier tributo, incluyendo los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, el denominado salario normal.

En este sentido, cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas, cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales.

El falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administración Pública, para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado.

Considerando las premisas anteriores, es pertinente transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional Gaceta Oficial Nº 37.066 del 30 de octubre de 2000:

Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Negrillas del Tribunal).

Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento…

En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005.

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo… (Negrillas del Tribunal).

Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, estableció como base imponible el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionó una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia. Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Omissis.

Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

Omissis.

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

. (Negrillas del Tribunal).

Bajo este contexto, encontramos que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso y, siendo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, contribuciones parafiscales, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la definición de salario normal establecida en el prenombrado Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Valga en esta oportunidad, el criterio adoptado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual precisa el alcance y función del concepto de salario normal:

…la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

En base a los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los intereses de mora o los llamados “rendimientos” por las diferencias no depositadas para los períodos junio 2005 hasta junio 2008, se declaran, igualmente, nulos. Así se decide.

En cuanto a los períodos fiscales 2002, 2003 y 2004 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2005 aplicable la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, esta Juzgadora declara que la base imponible para el cálculo de la contribución, también, es el salario normal. Así se decide

Resuelta como ha sido la nulidad absoluta del acto recurrido, estima inoficioso seguir conociendo el resto de las defensas alegadas. Así se declara.

IV

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., contra la Resolución 000334 del 09 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que ratificó el contenido del Acta de Fiscalización N° 79-02 del 30 de mayo de 2008, la cual determinó una deuda por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda que asciende a Bs.F. 571.879,81, correspondiente al período comprendido entre Enero 2003 hasta Mayo de 2007 y calculó los rendimientos por dicho retardo en la cantidad de Bs.F. 117.023,10, en el mes de junio de 2008 y, en virtud de la presente decisión, nula y sin efecto legal alguno.

Conforme lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), equivalentes al uno por ciento (1%) del monto controvertido.

Esta sentencia tiene apelación en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley

del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Procurador General y Contralor General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de Febrero del 2009. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.-

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..-

La presente decisión se publicó en su fecha a las 2:15 p.m.

La Secretaria,

K.U..-

Asunto No. AP41-U-2008-000554.-