Decisión nº 1331 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, treinta y uno (31) de Julio de 2008

198º y 149º

ASUNTO : AF43-U-2002-000129 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1331

ASUNTO ANTIGUO: 1913

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia este proceso con el escrito presentado en fecha treinta (30) de mayo de 2002 (folio 01 al 35), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual los ciudadanos abogados I.M. CALCAÑO MONSALVE, A.J.P.G. y E.P.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.935.778, 3.728.618 y 2.951.676, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 1.799, 9.429 y 18.722, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “BANCO MERCANTIL, C.A.”, (BANCO UNIVERSAL), inscrita en Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el quince (15) de diciembre del año 2000, bajo el N° 17, Tomo 228-A-Pro., cuya última reforma estatutaria fue inscrita por ante el mismo Registro el 04 de marzo de 2002, bajo el No. 77, Tomo 32-A Pro., facultados según poderes autenticados por ante la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 09 de septiembre de 1994, bajo el No. 05, Tomo 115 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría y por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 28 de octubre de 1999, bajo el No. 27, Tomo 125 de los Libros de Autenticaciones, interpusieron formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 498 (folios 27 al 31), de fecha catorce (14) de marzo de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en lo adelante Instituto, la cual fue notificada a la contribuyente en fecha veintitrés (23) de abril de 2002, mediante la cual confirma el Acta de Reparo N° 032351 del 30/07/2001, notificada el 31/07/2001, y le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria y multa, para los períodos comprendidos desde el 2do. Trimestre de 1997 hasta el 2do. Trimestre de 2001, determinándose lo siguiente:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de Bs. 1.724.960.470,00, ahora Bs. 1.724.960,47

2. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en la cantidad de Bs. 2.323.480,00 ahora Bs. F. 2.323,48

3. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, en la cantidad de Bs. 172.496.047,00 ahora Bs. F. 172.496,04

4. Multa sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bs. 1.811.208.494,00, ahora Bs. F. 1.811.208,49, equivalente al 105 % del monto del tributo omitido por la empresa.

   El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y se le dio entrada mediante auto de fecha 10 de junio de 2002 (folios 37 y 38), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Procuradora y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto el correspondiente expediente administrativo.

   Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor General de la República fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 39 y 40 respectivamente.

   Con fecha 22 de agosto de 2002 (folios 41 al 64), se recibió Oficio N° 210.100/318, de fecha trece (13) de agosto de 2002, emanado de la Consultaría Jurídica del Instituto, mediante el cual remite copias certificadas del expediente administrativo.

   Las notificaciones de los ciudadanos (as) Procuradora General de la República y Presidente del Instituto fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 65 y 66 respectivamente.

   Mediante auto de fecha 06 de noviembre de 2002 (folios 67 y 68), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho quedando la causa abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del código Orgánico Tributario.

   En fecha 13 de diciembre de 2002 (folio 69 y 70), los ciudadanos abogados I.M. CALCAÑO MONSALVE y A.J.P.G., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “BANCO MERCANTIL, C.A.”, (BANCO UNIVERSAL), consignaron escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovieron el mérito favorable de los autos, y prueba documental, las cuales fueron agregadas a los autos el día 10-01-2003 (folio 362).

   El 13-12-2002 (folios 351 y 352), el ciudadano G.R. MAURERA, titular de la cédula de identidad No. 8.645.679 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 49.610 actuando en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO, facultado según poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 05 de junio de 2002, bajo el No. 61, Tomo 107, consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió el merito favorable, las cuales fueron agregadas a los autos el día 10-01-2003 (folio 362).

   El día 27-01-2003 (folios 363 y 364), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la recurrente, así como las presentadas por el apoderado judicial del Intituto, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

   Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejo constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 09-04-2003, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes.

   En fecha 28 de mayo de 2003 (folios 366 al 377), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparecen los ciudadanos abogados I.M. CALCAÑO MONSALVE y E.P.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 1.799, 18.722, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “BANCO MERCANTIL, C.A.”, (BANCO UNIVERSAL), así como también el ciudadano abogado G.R. MAURERA, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto consignaron su respectivo escrito de informes por ante este Juzgado.

   El día 10-07-2003, los representantes de la contribuyente presentaron escrito de observaciones a los informes presentados por el representante del Instituto (folios 378 al 381).

   El 20 de mayo de 2004 (folio 91), se abocó al conocimiento de la causa el Juez Suplente Especial I.V.T., quien concedió un lapso de tres (03) días de despacho, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes pudieran recusarlo por cualquier motivo legal.

   Por diligencias de fechas 23 de septiembre 2005 y 21 de marzo de 2006 (folios 384 y 386), presentadas por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano abogado E.P.C., titular de la cédula de identidad N° 2.951.676, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 18.722, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

   Mediante auto de fecha 27 de marzo de 2006 (folio 387), la ciudadana I.C.R., Jueza Titular de este Despacho, se abocó al conocimiento de la causa ordenando que una vez transcurrido el lapso de (10) diez días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de Despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, comenzaría el lapso correspondiente para dictar sentencia en el presente juicio.

   Por diligencias de fechas 12 de enero, 1 de marzo de 2007 (folios 397 y 399), el ciudadano abogado E.P.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

   El día 23 de julio de 2008 (folio 402), la ciudadana B.B.G., Jueza Provisoria de este Despacho, se abocó al conocimiento de la presente causa.

   I

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente

   La representación de la recurrente, fundamenta la impugnación de los actos recurridos en los alegatos siguientes:

   Manifiesta que mediante la Resolución de Autorización de Investigación Fiscal N° 252.001-172, de fecha 11 de junio de 2001, se ordenó al ciudadano LUIS DE’ FREITA, funcionario del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) ahora INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), titular de la cédula de identidad N° 5.426.075, con código de empleado N° 15.519, a que efectuara una Fiscalización, en la cual se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 2do trimestre del año 1997, hasta el 2do trimestre del año 2001, quien procedió a levantar el Acta de Reparo N° 032351 de fecha treinta (30) de julio de 2001, la cual se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas bono vacacional, vacaciones personal retirado, bono incentivo gerencial, bono nocturno, bonificaciones en el año 2000, sueldos funcionarios oficinas de representación y utilidades pagadas a los trabajadores.

   Manifiestan que la Resolución Culminatoria del Sumario N° 498, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto, la cual es confirmatoria del Acta de Reparo N° 032351, se encuentra viciada de nulidad, por incluir los conceptos de utilidades y bono incentivo gerencial dentro del cálculo del aporte del dos (2%), establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

   Aducen que del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se desprende que cuando la ley establece como base del cálculo de los aportes del patrono, los sueldos, salarios, jornales o remuneraciones, debe ser entendido aquella remuneración devengada por el trabajador en forma regular o permanente durante la jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada.

   Alegan que a los fines de la determinación del total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, que servirían de base para el cálculo del aporte patronal, el artículo 62 del Reglamento de la Ley sobre el INCE, remite a la Ley del Trabajo y que es de allí donde se debe acudir las normas del salario.

   Expresan que el salario devengado por el trabajador, es el que constituye la basé de cálculo de las contribuciones, tasa o impuestos que, tanto los trabajadores como los patronos, están legalmente obligados a cancelar a un organismo público.

   Indican que la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa, a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y sus Reglamentos, no constituye salario a los efectos de la determinación de los aportes al Instituto, por cuanto las mismas no participan en las características de salario, toda vez que tienen carácter aleatorio ya que la participación del trabajador en las utilidades de la empresa no tiene una relación directa con el trabajo efectuado, no se concede a cambio de la labor ordinaria, sino que están sujetas a la eventualidad de que la empresa obtenga o no beneficio en el ejercicio fiscal.

   Posterior a la transcripción parcial de cita jurisprudenciales, señalan que las utilidades no forman parte integrante del salario normal por tratarse de una remuneración accesoria y complementaria de carácter anual y aleatorio, ya que se causa a la terminación del ejercicio económico de la empresa y siempre que ésta haya obtenido beneficios y, por otra parte, se paga en proporción a los meses completos de servicios prestados y no en función de la jornada ordinaria de trabajo.

   Consideran que el Bono de Incentivo Gerencial no forma parte de la base para el cálculo del aporte del dos por ciento (2%) de la contribución al Instituto, por cuanto dichos pagos provienen de un Programa Especial, en el que se establece que los mismo son producto del desempeño del funcionario en la empresa y del logro de las metas planteadas durante el ejercicio., por lo que a su juicio no reúne las condiciones de periodicidad y permanencia del salario normal.

   Manifiestan que el reparo por concepto del aporte del dos (2%) por ciento de la contribución exigida por el Instituto, por la no inclusión del Bono Vacacional y Vacaciones Personal Retirado no pueden formar parte del concepto de salario normal, por cuanto además de no reunir las condiciones de regularidad, permanencia y periodicidad, estos son calculados tomando como base el salario normal, el cual esta establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo, asimismo establecen que de conformidad con el precitado al artículo, ninguno de los conceptos que lo integran producirán efectos sobre el mismo.

   Afirman que el concepto de Bonificación Anual no ha debido de ser incluido dentro de la base imponible para el cálculo del dos por ciento (2%) que corresponde pagar al patrono, en vista de que el concepto antes mencionado no posee regularidad, permanencia y periodicidad que reúne el salario normal, por cuanto es un pago extraordinario que ocurre una vez al año, así mismo no depende del desempeño del trabajador o de su jornada de trabajo, sino que los trabajadores tienen derecho a ella en proporción de los meses completos de servicios prestados, es independiente del producto obtenido por la empresa, e igualmente su base de cálculo es el salario ordinario devengado por el trabajador, por lo que el concepto de Bonificación Anual tampoco debe incluirse para el cálculo del dos (2%) por ciento al que esta obligado el patrono.

   Argumentan que en el aporte del dos (2%) por ciento a qué hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, no deben incluirse los conceptos de Sueldo Funcionarios y Oficinas de Representación, por cuanto la contribuyente posee de conformidad con los artículos 90 y 91 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, autorización para disponer en el exterior de oficinas de representación, agencias o sucursales, las cuales están sometidas a la legislación de los países en los cuales se constituyan. Y no podrán captar fondos del público.

   Afirman que la contribuyente posee varias oficinas de representación en el exterior, las cuales son dirigidas por mandatarios o apoderados, los cuales no perciben sueldos o salarios, sino honorarios profesionales por el ejercicio de dicho poder o mandato, por lo tanto no perciben los beneficios inherentes a los trabajadores, ni dichos pagos contienen las características del salario.

   Señalan que el concepto de Bono Nocturno no debe ser incluido en el aporte del dos (2%) por ciento que debe hacerse al Instituto, por cuanto no reúne las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia, características éstas del salario normal, por ende al calcularse el Bono Nocturno de la jornada extraordinaria de trabajo con base al salario normal y al no ser regular, permanente ni periódico, no forma parte del concepto de salario normal, en consecuencia alegan que no debe ser tomado en consideración para el aporte del dos (2%) por ciento al Instituto.

   Continúan su exposición los apoderados judiciales de la recurrente que la Resolución de Sumario incurrió en un error al aplicar intereses de mora sobre intereses de mora causados, producto del pago extemporáneo de aportes al Instituto, al considerar que el pago efectuado por la contribuyente correspondía a tributos omitidos y no a la extemporaneidad del pago de los aportes a los que estaba obligado, por lo que tales intereses al ser por pago extemporáneo de aportes, consideran que la cantidad de Bs. 3.223.652,00 ahora Bs. F. 3.223,65 es improcedente.

   Igualmente, alegan que la multa que le fuere aplicada a la contribuyente es total y absolutamente improcedente.

   Finalmente solicitan se declare la nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 498 de fecha 14 de marzo de 2002, así como el Acta de Reparo N° 032351 del 30-07-2001.

   En la oportunidad legal correspondiente para el acto de Informes, los apoderados judiciales de la recurrente ratificaron todos y cada uno de los alegatos esgrimidos en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario.

2. La Administración Tributaria del INCE.

   La representante judicial del Instituto, en la oportunidad procesal de informes sostuvo lo siguiente:

   Que la gravabilidad que pretende rechazar la contribuyente de las partidas de utilidades, bono incentivo, bono vacacional, vacaciones personal retirado, bonificación anual, sueldo funcionarios de representación y bono nocturno para efecto del aporte de dos (2%) por ciento establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, son salario como correspondencia de la prestación del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y, que de acuerdo con lo pautado en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, tales partidas se consideran gravables, pues la intención del legislador para evitar cualquier omisión al momento de determinar el cálculo del aporte, fue establecer de manera genérica a las remuneraciones de cualquier especie, de manera de impedir que se restrinja los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el dos (2%) por ciento.

   Alega el representante del Instituto que en cuanto a los intereses moratorios la regla básica es que el pago extemporáneo de una deuda genera intereses, por lo que los intereses de mora reflejados en la resolución recurrida corresponden a las cantidades liquidadas por la contribuyente, en tal sentido menciona el representante del INCE, que dichos pagos fueron realizados fuera del lapso que establece el artículo 30 de la Ley sobre el INCE, por lo que se produjeron intereses moratorios, los cuales fueron calculados sobre los aportes cancelados por la contribuyente y no sobre las diferencias de aportes resultantes en el acta de reparo.

   Señala que en cuanto a la multa que le fue impuesta a la contribuyente “BANCO MERCANTIL, C.A.”, (BANCO UNIVERSAL), quedo demostrado que ésta incumplió lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, ya que evidenciaron diferencias de aportes, lo cual constituye una disminución legitima de los ingresos tributarios en detrimento del Instituto, causándole un grave perjuicio fiscal.

   Finalmente solicita que sea confirmada en su totalidad la Resolución N° 498 de fecha catorce (14) de marzo de 2002, y en caso contrario sea eximido del pago de costas, en virtud del servicio público que presta.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante Resolución de Autorización de Investigación Fiscal No. 252.001-172 de fecha once (11) de junio de 2001, se ordenó al ciudadano LUIS D’ FREITAS, funcionario del Instituto, titular de la cédula de identidad N°. 5.426.075, con código de empleado N°. 15.519, que efectuara una fiscalización a la contribuyente “BANCO MERCANTIL, C.A.”, (BANCO UNIVERSAL), donde se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el segundo (2do) trimestre del año 1997, hasta el segundo (2do) trimestre del año 2001, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a sueldos funcionarios, empleados y personal contratado, horas extras funcionarios y empleados, comida, trasporte, decreto N°. 617 y 1240, bono cajeros, bono incentivo gerencial, día adicional vacaciones funcionarios y empleados, bono vacacional y vacaciones personal retirado funcionarios y empleados, comisiones cobradores y otros, transporte contratado, bono nocturno, bonificaciones y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en estados financieros, balances de comprobación, mayores analíticos y declaraciones de impuestos sobre la renta; así como también revisaron el acta constitutiva y sus modificaciones, convención colectiva de trabajos y planillas de aportes pagadas al Instituto, todo ello con ocasión de verificar la base imponible correspondiente al aporte del dos (2%) por ciento y el medio (½%) por ciento, de acuerdo a lo pautado en los artículos 10 de la Ley sobre el INCE.

   El día 30 de julio de 2001, el funcionario LUIS D’ FREITAS, levantó Acta de Reparo No. 032351, a la contribuyente “BANCO MERCANTIL, C.A.”, (BANCO UNIVERSAL), mediante la cual determinó los siguientes montos por aportes dejados de pagar:

1. Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BOLÍVARES FUERTES UN MILLON SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.724.960,47).

2. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de BOLÍVARES DOS MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F: 2.323,48).

3. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, en la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CIENTO SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F: 172.496,04).

   Luego, en fecha catorce (14) de marzo de 2002 (folios 27 al 31), la Gerencia General de Finanzas del Instituto dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 498, y le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria y multa, para los períodos comprendidos desde el 2do. Trimestre de 1997 hasta el 2do. Trimestre de 2001, determinándose lo siguiente:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de Bs. F. 1.724.960,47

2. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en la cantidad de Bs. F. 2.323,48

3. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, en la cantidad de Bs. F. 172.496,04

4. Multa sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bs. F. 1.811.208,49, equivalente al 105 % del monto del tributo omitido por la empresa.

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar la gravabilidad o no de las partidas de bono vacacional, vacaciones personal retirado, bono incentivo gerencial, bono nocturno, bonificaciones en el año 2000, sueldos funcionarios oficinas de representación y utilidades pagadas a los trabajadores para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente y los intereses de mora.

   Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos formulados por la recurrente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

   En lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades, para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General de Tributos del Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley sobre el INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%), el bono vacacional, vacaciones personal retirado, bono incentivo gerencial, bono nocturno, bonificaciones en el año 2000, sueldos funcionarios oficinas de representación y las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores, pues, a su decir, las remuneraciones pagadas bajo dicho concepto quedan comprendidas en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, empleada por el legislador en el señalado texto normativo y, por cuanto se trata de utilidades convencionales que son las que se pretenden gravar con esta contribución; afirmación ésta que resulta contraria a lo sostenido por los apoderados de la contribuyente.

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

   Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

   Artículo 133: …omissis...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”.

   Artículo 146: …omissis...

   A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

   Vistos los planteamientos y alegatos de las partes, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Instituto, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Sobre este particular, resulta pertinente destacar que de idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacifico y reiterado al respecto.

   Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades, no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley sobre el INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria, por lo que esta sentenciadora declara nulas las cantidades liquidadas por este concepto. Así se declara.

   Asimismo, las partidas de bono vacacional, vacaciones personal retirado, bono incentivo gerencial, bono nocturno, bonificaciones en el año 2000, escapan del ámbito de aplicación de la contribución parafiscal, pues, tienen carácter accidental, y no se encuentran comprendidos dentro del concepto de salario normal, definido en el parágrafo 2do del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se refiere a una remuneración adicional o extraordinarias dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implica su pago regular, simplemente son liberalidades pagos esporádicos, eventuales concedidas por el patrono a los trabajadores pero que en modo alguno son producto de las labores ejecutadas por estos últimos durante la jornada ordinaria de trabajo, ni están incluidas bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”, por lo que no puede incluírsele dentro del aporte del dos por ciento (2%) establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, razón por la cual esta sentenciadora declara nulas las cantidades liquidadas por este concepto. Así se decide.

   En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto en relación a las partidas de utilidades, bono vacacional, vacaciones personal retirado, bono incentivo gerencial, bono nocturno, bonificaciones en el año 2000, por lo que una vez verificada como ha sido la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal por los conceptos supra mencionados y, a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara la nulidad de los mismos e igualmente nula la multa impuesta. Así se decide

   En cuanto a las partidas de sueldos funcionarios oficinas de representación, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, este Tribunal Superior observa que los abogados de la recurrente manifestaron que la contribuyente posee de conformidad con los artículos 90 y 91 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, autorización para disponer en el exterior de oficinas de representación, agencias o sucursales, las cuales están sometidas a la legislación de los países en los cuales se constituyan y, no podrán captar fondos del público. Asimismo, señalaron que la contribuyente posee varias oficinas de representación en el exterior, las cuales son dirigidas por mandatarios o apoderados, los cuales no perciben sueldos o salarios, sino honorarios profesionales por el ejercicio de dicho poder o mandato, por lo tanto no perciben los beneficios inherentes a los trabajadores, ni dichos pagos contienen las características del salario.

   Observa esta sentenciadora que los abogados de la recurrente consignaron en el lapso de prueba los documentos a continuación se mencionan, a fin de conocer únicamente los beneficios laborales contractuales reconocidos por la contribuyente: 1. Copia fotostática de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada por el BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL) con los trabajadores, correspondiente a los años 1995 al 1997, 2. Copia fotostática de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada por el BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL) con los trabajadores, correspondiente a los años 1998 al 2000, 3. Copia fotostática de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada por el BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL) con los trabajadores, correspondiente a los años 2001 al 2003; los cuales fueron realizados con las formalidades de la ley, por lo que este Tribunal les da pleno valor probatorio.

   No obstante al argumento expuesto por la representación de la recurrente, esta juzgadora puede verificar que no consta en autos prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente la recurrente BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), que en sus oficinas de representación en el exterior, son dirigidas por mandatarios o apoderados, los cuales no perciben sueldos o salarios, sino honorarios profesionales por el ejercicio de dicho poder o mandato, sin percibir los beneficios inherentes a los trabajadores, por lo que no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar la pretensión sostenida por parte del Instituto, a fin de demostrar su pretensión, razón por la cual este Tribunal no le queda otra alternativa que aplicar en el caso de marras, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que establece:

   Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad.

   Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…

   El artículo parcialmente transcrito no sólo regula aspectos netamente procesales en cuanto a la fórmula que debe adoptar todo Juez en el análisis de las actas procesales al momento de sentenciar, sino que permite y ordena a los jueces a sentenciar teniendo como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio. Así mismo reza la norma mencionada, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos.

   Con respecto a la prueba, este Tribunal se permite traer a colación, lo expuesto por el reconocido doctrinario A.R.R. en su Libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, pág. 219: “Puede definirse la prueba como la actividad de la partes dirigida a crear en el juez la convicción de la verdad o falsedad de los hechos alegados en la demanda o en la contestación”.

   En sentido general, probar es demostrar a otro la verdad de un hecho, de una situación, para ello se acostumbra utilizar medios habitualmente considerados como aptos, idóneos, suficientes. En sentido jurídico la prueba puede recaer no sólo sobre meras cuestiones de hecho sino también sobre actos jurídicos, por ello podemos afirmar que probar en derecho es demostrar al juez la verdad de un hecho o de un acto jurídico. La prueba es un acto de parte, tal y como lo prevé el principio dispositivo consagrado en el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, es decir, es al interesado (ya en calidad de sujeto activo, ya en calidad de sujeto pasivo) a quien le corresponde demostrar la certeza de un hecho controvertido, un hecho que haya sido negado por el adversario.

   En el ámbito tributario, la falta de prueba en el proceso conlleva a otra valoración adicional, como es el caso de las actas fiscales, las cuales son fiel reflejo de la verdad mientras no sean desvirtuadas.

   Es importante destacar que la carga de la prueba supone despejar la interrogante de a quién le corresponde probar dentro del proceso, interrogante ésta que no puede resolverse sin atender cuidadosamente a la pretensión procesal deducida y al contenido de la actuación del ente exactor contra la cual se acciona en el proceso contencioso tributario.

   Lo anterior hace concluir a este sentenciador que al no presentarse prueba alguna que desvirtuara la Resolución impugnada, debe desechar la solicitud de nulidad y por lo tanto declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar.

   Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar la pretensión sostenida por parte del Instituto en relación a la partida de sueldo de los funcionarios en oficina de representación, a fin de demostrar fehacientemente que en sus oficinas de representación en el exterior, son dirigidas por mandatarios o apoderados, los cuales no perciben sueldos o salarios, ni beneficios inherentes a los trabajadores, sino honorarios profesionales por el ejercicio de dicho poder o mandato, por lo que los actos administrativos impugnados se presumen fiel reflejo de la verdad.

   Así, en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de noviembre de 2005, caso CHRYSLER MOTOR DE VENEZUELA, S.A., afirmó:

   “

   …Omissis…

   En el presente caso, el fiscal actuante determinó en el Acta fiscal s/n de fecha 6 de octubre de 1997 y así lo ratificó la Resolución No. RL/98-10-133 del 26 de octubre de 1998 y la Resolución No. RRc/99-04-009 de fecha 5 de abril de 1999, última resolución la cual decidió el recurso de reconsideración interpuesto el 20 de noviembre de 1998; que los ingresos brutos declarados por la recurrente en el Código No. 384303 (Construcción y Ensamblaje de Vehículos), en los ejercicios fiscales 1995 y 1996, en el Municipio V.d.E.C., provienen de la comercialización al mayor de vehículos (Código 620601), por cuanto, quien realiza la actividad de ensamblaje no es la recurrente, sino una empresa que funciona en la misma dirección, denominada Ensambladora Carabobo, S.A.

   Con base en lo anterior, la Sala observa que la controversia, como bien lo señaló la recurrente en su escrito de fundamentación, no es sobre las actividades realizadas por la contribuyente o por la empresa Ensambladora Carabobo, C.A., tan es así que se reconoce en autos que la recurrente tributa sobre diferentes actividades, a saber: por las ventas de los vehículos importados, por las ventas de los repuestos importados, por ingresos por las ventas de los vehículos de su propiedad, asignados y usados por sus directivos, y por ingresos varios; sino sobre el origen o de donde provienen tales ingresos brutos, es decir, sí proceden de la construcción y ensamblaje de Vehículos, como lo señala la recurrente, o de la comercialización al mayor de vehículos tal como lo determinó la Administración Tributaria Municipal.

   Ahora bien, el artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, disponía con respecto al contenido de las actas fiscales, lo siguiente:

   Artículo 144: Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   . (Resaltado de la Sala).

   Conforme a la norma antes transcrita y siendo que la doctrina ha definido, a las actas de reparo fiscal como instrumentos administrativos, emitidas por funcionario público, y que son el resultado de una actividad de fiscalización e investigación, son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario. (ver sent. Nº 00040, de fecha 15-01-03, caso: Consolidada de Ferrys, C.A.).

   Así, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario.

   Visto lo anterior, se observa lo siguiente:

   …Omissis…

   Con base en lo anterior, la Sala evidencia que el levantamiento del Acta Fiscal antes descrita, estuvo apegada a derecho, pues como se explicó precedentemente, su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, y se cumplieron las formalidades legales, por cuanto en toda su formación se respetó el derecho de la defensa que dispone la ley; todo lo cual le acredita a su actuación como cierta y positiva, con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que la rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   Por lo tanto, la recurrente ante la afirmación del ente municipal contenida en el Acta Fiscal levantada en fecha 6 de octubre de 1997, de que tales ingresos provenían de la comercialización al mayor de vehículos, y no de la actividad de ensamblaje de vehículos, debió acompañar algún medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, la convicción de tal afirmación.

   Así, visto que la sociedad mercantil recurrente no acompañó en instancia y ante esta alzada de medio de prueba alguno, los reparos realizados por la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. a la contribuyente Chrysler Motors de Venezuela, S.A., en los ejercicios fiscales de 1995 y 1996, por las cantidades de Bs. 8.003.472,00 y 13.923.939,00, respectivamente, los cuales están contenidos en el Acta Fiscal de fecha 6 de octubre de 1997 y ratificados en la Resolución No. RL/98-10-133 del 26 de octubre de 1998 y la Resolución No. RRc/99-04-009 de fecha 5 de abril de 1999, gozan de legitimidad y veracidad, por lo que resultan procedentes, por no haber sido desvirtuados por la recurrente. Así se declara.”

   En virtud de la falta de prueba por parte de la recurrente, es forzoso para esta Juzgadora decidir que efectivamente resulta procedente el reparo impuesto a la contribuyente como consecuencia de no incluir dentro de la base imponible para el cálculo del dos por ciento (2%) establecida en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el INCE, los conceptos de sueldos funcionarios y oficinas de representación contenido en la Resolución impugnada, por lo que este Tribunal Superior declara procedente las cantidades liquidadas por este concepto,

   En cuanto a los intereses de mora calculados por el pago extemporáneo de la obligación tributaria por la partida de sueldo de funcionarios en oficinas de representación, también incluidos como pretensión de la empresa recurrente, debe destacar esta juzgadora que, atendiendo a la decisión emanada de la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 13 de julio de 2007, Exp No. 1680, dicha Sala después de resumir los criterios que hasta el presente se han venido siguiendo concluye reiterando el criterio de la exigibilidad de la obligación tributaria como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza (bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firme las decisiones dictadas con ocasión a los recursos interpuestos), y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, criterio que acoge este Despacho, por lo que esta juzgadora declara nulo los intereses de mora. Así se decide

   Con base a lo decidido, este Tribunal Superior ordena a la administración tributaria del Instituto calcular y liquidar nuevamente el tributo debido, por concepto únicamente de la partida de sueldo funcionarios en oficinas de representación. Así se declara.

   Resuelto en su totalidad el fondo del recurso contencioso tributario con fundamento en los argumentos expuestos por las partes, este Tribunal Superior considera menester indicarle a los apoderados judiciales de la contribuyente, en relación a los argumentos planteados, que el hecho de que el órgano jurisdiccional, al decidir sobre las cuestiones planteadas, ordene nuevamente al Instituto calcular y liquidar la obligación tributaria por la diferencia de aportes por la no inclusión de la partida de sueldo de funcionarios en oficinas de representación en la base imponible para el cálculo del dos por ciento (2%) establecida en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el INCE y ajustar la respectiva multa, con arreglo a lo decidido, no implica en modo alguno, que el dispositivo del fallo sea condicional, ya que si bien, los órganos de la jurisdicción contencioso-tributaria ostentan la facultad para determinar el monto de la obligación tributaria, no implica necesariamente que se encuentren impedidos de ordenar a la administración tributaria a que calcule y liquide nuevamente la misma con fundamento en los ajustes que se produzcan en la sede judicial.

   Aunado a lo anterior, es conveniente que la liquidación sea efectuada nuevamente, en caso como el de autos, por la administración tributaria del Instituto, ya que ella es la que posee los recaudos y demás documentos necesarios para la liquidación de la deuda resultante, los cuales necesariamente no deben encontrarse en el expediente judicial. Así se decide

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “BANCO MERCANTIL, C.A.”, (BANCO UNIVERSAL)”, contra el acto administrativo denominado Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 498 de fecha catorce (14) de marzo de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia al haber quedado confirmado únicamente el reparo por diferencia de aporte de los sueldos de funcionarios en oficinas de representación en la base imponible para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el INCE, se declara: