Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. No. AP71-R-2015-000365 (9256)

PARTE ACTORA: BANCO FEDERAL C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Coro, Estado Falcón, inicialmente constituida con la denominación Banco Comercial de Falcón, C.A., según documento inscrito en el Registro Mercantil que se lleva ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 23 de abril de 1982, bajo el Nº 64, Tomo III, para luego cambiar su razón social a Banco Federal, C.A., cuya inscripción quedó asentada en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 11 de mayo de 1984; sociedad mercantil en liquidación de acuerdo a la Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras Nº 597.10 de fecha 01 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.564, de esa misma fecha; por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985 y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.D.N., A.A., V.D.S., A.M.T.T., C.L.A.B., M.C.G.P., J.F.T., J.G.L., G.A.L.C., B.E.M., O.L.R., M.E.H.U., C.Y.C., L.C.R., H.A.A.B., M.J. BURGOSS D’ JESÚS, A.V.R., H.V.E., J.J.F.R., N.S.C., O.A.M.S., M.S.T., R.J.G.C., E.C. BORJAS MELERO, GISMAR CAROLINA `PINTO HERNÁNDEZ, N.M.G.B., R.C.A., L.A.R.A., E.L., M.N., F.R., N.A. ESTANGA RONDÓN, SALIX AAÓN URDANETA GARCÍA, MARVICELIS J.V.C., J.V.C.B., J.R.H., I.C.F.B. y NIUSMAN MANEIMARA R.T., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.115, 85.544, 74.799, 27.837, 100.585, 28.730, 26.707, 66.660, 124.293, 72.439, 71.044, 26.744, 97.434, 104.878, 58.445, 62.229, 1.095, 2.013, 48.202, 73.134, 66.393, 46.944, 107.199, 115.383, 134.880, 85.787, 83.015, 117.718, 41.235, 65.053, 54.152, 152.422, 152.693, 105.941. 134.709, 128.227, 110.378 Y 185.073 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DESARROLLOS 80699, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el registro Mercantil Quinto (V) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 29 de octubre de 1999, bajo el Nº 92, Tomo 361-A-Qto., en su carácter de aceptante del pagaré, E.R.G., SIDONI EDELSTEIN DE ROSENFELD, A.P.A. y DAMELIS ALTUVE R. DE PÉREZ, venezolanos, casados, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.150.621, 2.977.019, 3.188.173 y 3.667.122, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: M.G.G. y J.R.P., insitos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.579 y 102.995, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.

DECISION APELADA: SENTENCIA DE FECHA 16 DE MAYO DE 2014, DICTADA POR EL JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL.

Cumplido los trámites administrativos de distribución de expedientes, correspondió al conocimiento de esta causa a este Juzgado Superior, el cual fijo los lapsos a que se contrae los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 14 de Noviembre de 2012.

Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base a las siguientes consideraciones:

-I-

Alegan los apoderados judiciales de la parte actora en su libelo de demanda que su representada es beneficiaria de un Pagaré distinguido con el Nº 30020016, emitido en fecha 06-09-2002, por el Banco obligándose sin aviso y sin protesto a pagar a Desarrollos 80699, C.A.

Que la cantidad que el librador recibió en dinero en efectivo por parte del BANCO fue por la cantidad de CIENTO DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 117.600.000,00). Que dicha cantidad generaría interese a favor del BANCO con un factor de calculo de trescientos sesenta (360) días, desde la fecha de emisión del mismo hasta la fecha de pago, a la tasa activa, inicial, variable de Cincuenta y Dos punto setenta y cinco por ciento (52.75%)., pagaderos por mes vencidos. Que el Banco sin necesidad de notificación podría realizar los ajustes de tasa correspondiente al término de cada 30 días contados a partir de la fecha de otorgamiento hasta haber pagado la totalidad del monto adeudado. Que tasa de interés aplicable sería la que resulte, de agregarle a la tasa de interés vigente el cinco por ciento (5%) anual adicional. Que para todos los efectos derivados de ese pagare, las partes escogieron la ciudad de Caracas como domicilio especial. Que los ciudadanos E.R.G. Y A.J.P., actuando en su propio nombre y en representación de sus cónyuges Sidoni Edelstein de Rosenfeld y Damelis Altuve de Pérez, se constituyeron en avalistas y principales pagaderos de todas y cada una de las obligaciones contraídas con el Banco. Que el saldo del capital demandado es por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 88.200.000,00), en virtud de que la parte demandada realizó un abono por la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.29.400.000,00), en fecha 06-12-2002. Que el Banco ha procurado obtener por vía extra-judicial la suma adeudada, liquida y de plazo vencido, resultando infructuosas tales gestiones. Que por tal motivo demandan por Cobro de Bolívares a Desarrollos 80699, C.A., en su carácter de aceptante del referido pagaré y a los ciudadanos: E.R.G., A.J.P., Sidoni Edelstein de Rosenfeld y Damelis Altuve de Pérez, en su carácter de avalistas y principales pagaderos de todas y cada una de las obligaciones contraídas con el Banco. Por último, solicitaron que se condene a la parte demandada al pago de la cancelación total del capital y los intereses adeudados que a la fecha 16 de enero de 2006, alcanzan la suma de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON 05/100 CÉNTIMOS (Bs. 189.572.593,05)., más los intereses que se sigan venciendo a partir del 17 de enero de 2006, sobre el capital adeudado, a la tasa de interés variable; así como al pago de las costas y costos del proceso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes que oportunamente señalaran. Que solicitan la corrección monetaria mediante una experticia complementaria y que la presente demanda sea admitida y declarada con lugar en la definitiva.

En fecha 29 de Junio de 2006, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda.

El 11 de agosto de 2006, el Tribunal dictó auto, mediante el cual consideró procedente la citación por carteles de la parte accionada, por no haberse logrado la citación personal y el 20 de noviembre de 2006 le libro el respectivo cartel de intimación.

El 15 de Diciembre de 2006, la parte demandada se dio por citado.

En fecha 16 de Enero de 2007, la parte demandada se opone al presente procedimiento.

El 22 de Enero de 2007, la parte demandada promueve la cuestión previa, prevista en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al defecto de forma, por no llenarse en el libelo los requisitos establecidos en el referido artículo ya que los montos de los intereses fueron calculados de forma incorrecta y aducen que por todo lo expuesto rechazan el cálculo de los intereses realizados por la representación de la parte accionante y solicitan que sean declarado con lugar los pedimentos realizados.

El 29-01-2007, la apoderada de la parte actora mediante escrito dio respuesta a la cuestión previa alegada por la parte demandada y señaló que su representada cumplió con lo establecido en el Artículo 340, Ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil y solicitó sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta.

El 21 de marzo de 2007, el Juzgado de la causa declaro Sin Lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

La parte demandada mediante escrito de fecha 23-04-2007, dio contestación a la demanda negando, rechazando y contradiciendo la misma y solicitó sea declarada Sin Lugar.

El 10 de mayo de 2007 la apoderada judicial de la parte actora solicita al Tribunal de la causa el decreto de medida de embargo provisional sobre bienes muebles que se encuentran en posesión de los demandados y comisione un Juez Ejecutor de Medidas de esta jurisdicción a fin de practicar la misma.

En fecha 17 de mayo de 2007, la representación de la parte actora consignó escrito contentivo de promoción de pruebas en el cual:

Reprodujo el mérito favorable que consta en autos, promovió pruebas documentales y ratificó su solicitud de medida de embargo

La parte demandada hizo lo propio, mediante escrito de fecha 18-05-2007, mediante el cual:

- Reprodujo el mérito favorable de los autos.

- Promovió la prueba de Informes y en ese sentido, se oficiara al Banco Central de Venezuela a fin de que informara las tasas de interés activa y pasiva de los seis (6) principales Bancos del País.

- Solicitaron que las pruebas sean admitidas y tramitadas conforme a derecho.

Mediante diligencia de fecha 11-06-2007, la parte actora solicitó se declare la confesión ficta, por cuanto la contestación de la parte demandada fue hecha de forma extemporánea y no promovió pruebas.

En fecha 08-08-2008, la parte actora solicitó al Tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de los co-demandados, ciudadanos A.P. y Damelis de Pérez.

En fecha 04-12-2009, la Jueza Temporal, Dra. M.A., se avoco al conocimiento de la causa.

El 16 de mayo de 2011, el Juzgado de la causa dicto auto, mediante el cual solicito la notificación de la Procuraduría General de la República y ordenó la suspensión de la causa por un lapso de 90 días continuos, la cual comenzará a correr una vez cumplida con la notificación ordenada.

En fecha 28 de julio de 2011, el alguacil dejó constancia de haberse practicado la notificación de la Procuraduría General de la Republica y en fecha 8 de agosto de ese mismo año, se recibe oficio mediante el cual la Procuraduría General de la República ratificó la suspensión del proceso durante 90 días continuos.

En fechas 02-11-2011, 08-12-2011 y 11-01-2012, el abogado R.G., apoderado de la parte actora FOGADE, solicitó se dicte sentencia.

El 13 de febrero de 2012, el Tribunal de la causa dictó auto, en el cual ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que se asignara la causa a un Juzgado Ejecutor de Medidas en funciones Itinerante de Primera Instancia.

El 04 de Diciembre de 2012, se le atribuyo competencia para conocer del caso al Juzgado Noveno de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, abocándose el Juez Itinerante de oficio, y dando cumplimiento a la Resolución Nº 2011-0062, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Se dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades de publicación de un Cartel Único de Notificación y de Contenido General, con listados de las causas con abocamiento de los expedientes que se encuentran fuera del lapso para dictar sentencia.

El Tribunal Noveno de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial dictó sentencia, en fecha 16 de Mayo de 2014, mediante la cual declaró la Confesión ficta de la parte demandada y Parcialmente Con Lugar la demanda.

Notificadas las partes de la sentencia dictada el 16-05-2014, comparece el ciudadano E.R., en fecha 17-03-2015 y actuando en su propio nombre y en representación de su cónyuge la ciudadana SIDONI DE ROSENFELD, debidamente asistido de abogado, apeló de la sentencia.

En fecha 26-03-2015, el Tribunal oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores.

Correspondió el conocimiento de la presente causa a esta Alzada y en fecha 24-04-2015, se admitió el expediente, fijándose oportunidad para la presentación de informes, observaciones y para dictar sentencia.

En fecha 25-05-2015, las partes consignaron escritos contentivos de Informes, argumentando la parte actora que la parte demandada no dio contestación a la demanda y que tampoco promovió y así solicito sea declarada por esta Alzada, asimismo la parte demandada solicitó que la apelación sea declarada Con Lugar, revoque la sentencia apelada y se ampare constitucionalmente a sus representados.

El 08-06-2015, los apoderados judiciales de los co-demandados en su escrito de Observaciones, aducen que para el supuesto de que esta Azada considere que existe la desmentida confesión ficta de sus representados, condenarlos tan solo a pagar los intereses compensatorios y corrección monetaria desde la introducción de la demanda hasta el mes del año 2007, que el Tribunal A-quo debió imperativamente dictar sentencia y solicitan que la apelación sea declarada Con Lugar.

La parte actora en fecha 09-06-2015, consignó escrito de Observaciones y solicitó que la apelación interpuesta por la parte demandada, sea declarada Sin Lugar.

En fecha 10-08-2015, la Dra. J.G.F., Juez Temporal designada se aboco al conocimiento de la causa y difirió el pronunciamiento de la sentencia para dentro de treinta (30) días consecutivos siguientes a esa fecha.

En los términos que anteceden quedo planteada la presente controversia sometida al estudio y posterior decisión de este Juzgado Superior.

Llegada la oportunidad para decidir, pasa esta Alzada a hacerlo y para ello se observa:

La parte actora reclama en su libelo de demanda, el pago de la suma de Bs. 189.572.593,05, hoy Bs. 189.572,60, derivados de pagaré distinguido con el Nº 30020016, de plazo vencido desde el 06-09-2003, fundamentando su pretensión en lo establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil..

Para probar sus alegatos, acompañó a su libelo de demanda poder que acredita su representación, original de pagaré identificado con el Nº 30020016 y estado de cuenta emitido por el Banco Federal. Dichos documentos no fueron tachados, desconocidos ni impugnados por la parte adversaria, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, del referido pagaré al cual ya esta Superioridad le ha otorgado pleno valor probatorio, se evidencia que ciertamente el mismo fue emitido en fecha 06-09-2002 y que las partes acordaron que el mismo sería cancelado sin aviso y sin protesto el 06-09-2003, es decir, un año después de su emisión, por un monto de CIENTO DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 117.600.000,00), hoy CIENTO DIECISIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 117.600,00) y que el referido monto devengaría intereses por una tasa inicial, ajustable y variable del 52,75% anual.

Del estado de cuenta acompañado por la parte actora a su libelo de demanda, marcado “B”, al cual este Tribunal también le ha otorgado pleno valor probatorio, se puede evidenciar que el mismo fue emitido por el Banco Federal, a nombre de Desarrollos 80699, C.A, demandada en este proceso y que en fecha 06-12-2002, se registró un “Abono a Capital” por un monto de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 29.400.000,00), hoy VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.F 29.400).

Ahora bien, consta en autos además que en fecha: 22-01-2007, la representación de la parte demandada mediante escrito, opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma del libelo de demanda.

Esa cuestión previa fue decidida por el Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, mediante decisión de fecha 21-03-2007, en la cual se declaró Sin Lugar la cuestión previa y se dejó constancia que la contestación de la demanda debía efectuarse al quinto (5to.) día de despacho siguiente a la publicación de ese fallo.

Cursa en autos además (folio 149), cómputo mediante el cual, el Tribunal a quo dejó constancia de los lapsos procesales transcurridos desde que la parte demandada se dio por citada hasta la fecha del pronunciamiento de las defensas previas opuestas y en ese sentido negó la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes, por cuanto las mismas lo fueron de manera extemporánea, dejándose constancia que el lapso para promover pruebas pereció el 04-04-2007.

De modo tal, que el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, según auto dictado por el Juzgado de la primera instancia, -al que ya hemos hecho referencia-, precluyó el 04-04-2007, no cabe dudas para ésta sentenciadora que la contestación de la demanda presentada en fecha 23-04-2007, por la representación de los co-demandados, es extemporánea, porque de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico y el orden cronológico de los lapsos procesales, la contestación de la demanda, es el acto que antecede al de promoción de pruebas. Por lo tanto, si el lapso de promoción de pruebas precluyó el 04-04-2007, la contestación de la demanda no podía verificarse en una oportunidad posterior (23-04-2007), tal como ocurrió en el presente caso.

La confesión ficta, es una institución procesal de orden público y en ese sentido debe ser declarada por el sentenciador, aún de oficio. Es igualmente, el resultado de la conducta contumaz del demandado, quien tácitamente acepta la veracidad de los hechos narrados en la demanda.

En el presente caso, de toda la construcción que hemos hecho, se evidencia que la parte demandada no dio contestación a la demanda en el lapso procesal correspondiente, por lo tanto, corresponde verificar si en el presente caso se ha configurado la confesión ficta, esto es, si concurrieron los requisitos exigidos para que opere la confesión, teniendo en cuenta la obligatoriedad del demandante de aportar en el juicio, los elementos que prueben sus dichos y que lleven a esta Sentenciadora a la convicción de la veracidad de los hechos señalados en su libelo de demanda.

Así las cosas, la contestación de la demanda presentada a destiempo por la representación de la parte co-demandada, así como las pruebas promovidas por ambas partes deben tenerse como no presentadas y en ese sentido tenemos que:

Dispone el artículo El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la no comparecencia del demandado a dar contestación de la demanda:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

.-

En decisión de fecha 05-03.2015, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, para resolver juicio por Indemnización de Daños por Accidente de Tránsito incoado por el ciudadano J.O.C., hizo mención a decisión de esa misma Sala, sobre la interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, de la manera siguiente:

En ese sentido, Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 1005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: F.O.B., contra la Asociación 24 de Mayo, Exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:

...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

(...Omissis...)

De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.

Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...

. (Subrayado de la Sala).

De modo que, acorde con el anterior razonamiento esta Sala, no evidencia que el juzgador de alzada incurriera en la delatada infracción por errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, en su fallo examinó todos los elementos necesarios para declarar la confesión ficta, incluyendo la ausencia de actividad probatoria del co-demandado D.E.G., por lo que, no desnaturalizó en modo alguno el sentido de la norma, ni hizo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

Ahora bien, respecto a la confesión ficta del demandado contumaz, la doctrina y la jurisprudencia admiten que el primer requisito se cumple “cuando la acción propuesta no está prohibida por la Ley, sino por el contrario, tolerada, amparada o consentida por ella”.-

En este caso, la pretensión deducida en juicio es un procedimiento intimatorio establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, fundamentado en un documento “pagaré”, debidamente aceptado y avalado, de plazo vencido, con el cual se persigue el pago de una suma líquida y exigible.

De manera tal, que los requisitos para su procedencia se encuentran llenos en el presente proceso, además, en principio, se trata de un pacto lícito en nuestro sistema, de modo que las obligaciones nacidas de él no son contrarias a derecho, por lo tanto, la presente demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la Ley. Así lo declara el Tribunal.-

La doctrina discute también el alcance de la expresión contenida en el artículo 362 antes transcrito, en el sentido de que para que pueda declararse la confesión ficta, es necesario que el demandado nada probare que le favorezca en el transcurso de la causa.-

La doctrina dominante encabezada por el Maestro Borjas, sostiene que de conformidad con ese precepto, el contumaz confeso puede probar las circunstancias que le impidieron comparecer a contestar la demanda, así como caso fortuito, fuerza mayor u otra semejante.-

En cambio el demandado no puede probar ninguna excepción en sentido propio, ya que está limitado a hacer contra prueba de la confesión. En ese sentido, sostiene la doctrina dominante que si se ha demandado el pago de una suma de dinero dada en préstamo, el demandado que ha quedado confeso, no podrá probar que ha efectuado el pago, ni que la deuda esta prescrita, ni que procede la compensación, ni que el contrato es nulo, porque tales cuestiones son excepciones en sentido propio, que debieron oponerse en el acto de contestación de la demanda, ya no puede entonces el demandado, oponerlas en ningún otro estado del proceso.

Este Tribunal adopta esa construcción doctrinaria, ya que los co-demandados en este proceso, solo podían efectuar válidamente contraprueba de la pretensión deducida en juicio, en el acto de contestación de la demanda, que ya este Tribunal ha dejado establecido, se produjo de manera extemporánea. Por lo tanto, su incomparecencia a dar contestación o hacerlo de modo tardío les impide rebatir los alegatos esgrimidos por la parte actora, los cuales deben tenerse como ciertos en el presente caso.

Por todas esas razones, debe esta sentenciadora declarar la Confesión Ficta de los co-demandados, tal como será declarada en el dispositivo del presente fallo.

Ahora bien, la parte intimante en su escrito libelar demanda el monto del capital adeudado, así como la indexación monetaria en virtud de la disminución del poder adquisitivo de la moneda y los intereses que se sigan causando desde el 17-01-2006, hasta la definitiva cancelación de la obligación principal.

A ese respecto este Tribunal observa:

La indexación se trata de la actualización de la cantidad adeudada por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ordenando como consecuencia de ello la realización de una experticia complementaria del fallo, con el objeto de calcular la indexación del capital adeudado.

Los intereses no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo en el cual incurre el deudor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela.

Por lo tanto, por tratarse de un interés moratorio causado por una tardanza culposa por parte del deudor, -en este caso, de los co-demandados-, cuyo incumplimiento no lograron excusar ni demostrar en el presente proceso, se hace forzoso para quien aquí decide acordarlo y así se decide.

Ese cálculo deberá hacerse a partir del 17-01-2006, hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme, mediante experticia complementaria.

Ahora bien, en cuanto al período que se ordena indexar, resulta aplicable la decisión de fecha 7 de Marzo de 2002, de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHI, que sostuvo lo siguiente:

“…Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el período en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo de la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

… En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial…(Exp. No. 00-517).

En más reciente decisión de fecha 5 de Diciembre de 2007, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, en lo que respecta al período que se ordena indexar, sostuvo lo siguiente:

“…Aprecia la Sala de lo trascrito, que en ninguna parte del fallo recurrido pueda deducirse que el ad quem haya explanado fundamento alguno que apuntale su declaratoria de procedencia de la indexación y mucho menos fundamenta el por qué toma como data de inicio del computo destinado al cálculo de la corrección monetaria en comentario, la de la ocurrencia del accidente, pues tal y como lo ha venido sosteniendo la doctrina de la Sala de Casación Civil, esa forma de cómputo constituye un enriquecimiento sin causa por parte del demandante y, por vía de consecuencia, un empobrecimiento para el demandado. Así se evidencia de sentencia N° 227 de fecha 29/3/07 expediente N°06-000960 en el juicio de Amenaida Bustillos Zabaleta, contra R.E.S.T., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se estableció

…De lo dispuesto en lo anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno pueda resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión.

Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).

Luego, el parámetro final –igualmente indispensable- para dicho cálculo vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme…

.

Después, en sentencia dictada en fecha 1 de Agosto de 2008, la citada Sala, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, en el expediente N° AA20.C.2008-000123, señaló:

“En este orden de ideas, es oportuno indicar lo sentando en sentencia N° 227 de fecha 29 de marzo de 2007, expediente N° 06,-960. en el juicio seguido por Amenaida Bustillos Zabaleta contra R.E.S.T., en el cual se estableció lo siguiente:

…De lo dispuesto en los anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno puede resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “…engordar su acreencia…”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión.

Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o de fuerza mayor estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).

Luego, el parámetro final –igualmente indispensable- para dicho cálculo vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme…

Posteriormente, en sentencia dictada en fecha 25 de Octubre de 2010, con ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ, en el expediente N° AA20-C-2010-000176, la Sala de Casación de nuestro M.T. señaló:

La Sala de casación Civil, ha establecido el siguiente criterio en cuanto a la indexación judicial:

…De otro lado, aun cuando la sentencia de fecha 14 de agosto de 1996, no abandona el criterio sobre la indexación, expresa que: ‘…la corrección monetaria que ha de aplicarse en este juicio, ha de excluir los lapsos que transcurrieron, sin que las partes tuvieran responsabilidad en la tardanza del pronunciamiento de los fallos respectivos…’, expresando en su parte dispositiva que dicho cálculo se haría ‘…entre la fecha de admisión del referido libelo y la que el Tribunal debió dictar sentencia, es decir, excluyendo el tiempo en que el Tribunal no dictó sentencia…

Resulta necesario precisar el verdadero alcance del nuevo pronunciamiento de fecha 14 de agosto de 1996, alejando su interpretación del sentido aparente que lo haría contradictorio, pues reducir el reajuste monetario a los lapsos en que las decisiones judiciales deben teóricamente ser dictadas, equivaldría a excluir el efecto que la real duración del proceso judicial produce sobre la prestación reclamada, y a consolidar iniciadamente la ventaja que al deudor insolvente permite la reconocida mora de nuestra administración de justicia…

(Sentencia de de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de noviembre de 1996, en el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano M.G.S. contra Viajes Venezuela, C.A., expediente N° 95-079).

Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su acto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los interese de mora que considere apropiados desde el período en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

...(omissis). En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...

De lo dispuesto en los anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno pueda resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión.

Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).

Luego, el parámetro final –igualmente indispensable- para dicho cálculo vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme…”.

De conformidad con la doctrina y jurisprudencias antes transcritas, y siendo que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor por efecto del retardo procesal y de otro lado, que el proceso se inicia con la presentación de la demanda y su auto de admisión, y por ello dicho correctivo no puede amparar situaciones previas a tal admisión, pues se desvirtuaría así su naturaleza, esta Sala concluye en que el ad quem,…(sic)”.

Por último, recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 12 de Junio de 2013, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en el expediente N° 12-0348, sostuvo:

Al respecto, esta Sala en sentencia n.° 576 de 20 de marzo de 2006 (caso: T.d.J.C.S.), estableció lo siguiente:

El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.

En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.

Esta realidad referida al poder adquisitivo de la moneda, sólo tiene lugar cuando existe en un país una tendencia continua, acelerada y generalizada al incremento del nivel general de precios (que abarca todos los precios y los costos de los servicios), por lo que ante el alza de los precios, el poder adquisitivo de la moneda cae. A esta situación se la llama inflación y ella atiende a un concepto económico y no jurídico. Por lo tanto, su existencia debe ser reconocida oficialmente por los entes que legalmente monitorean la actividad económica, como lo hace en Venezuela, el Banco Central de Venezuela.

…Omissis…

El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo, lo que como ya lo apuntó la Sala, es un valor intrínseco de ella, y por tanto surge la pregunta sí quién pretende el pago de una acreencia debe invocar o no expresamente se le indexe judicialmente la suma reclamada o si ello opera de oficio; dando por sentado que en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) resulta lesivo que durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago.

…Omissis…

A juicio de esta Sala, quien pretende que su contraparte sea condenada, tomando en cuenta la indexación, debe pedirlo en autos expresamente, ya que a pesar de que puede en ciertas materias operar de pleno derecho (asuntos de orden público o interés social), tal ajuste responde a un derecho subjetivo de quien lo pretende, el cual no puede ser suplido por el juez, máxime cuando la ley (como luego se apunta en este fallo) trae un régimen de condenas que no es uniforme, y que por tanto exige peticiones para su aplicación.

Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado (…).

En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.

En el caso de autos, el juicio por cobro de bolívares fue tramitado conforme al procedimiento de ejecución de hipoteca que preceptúan los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; de manera que se requería que la demandante pidiera la indexación en su demanda, lo que, según se expresó en la sentencia objeto de la solicitud, ocurrió efectivamente, de manera que se cumplió el primero de los requisitos para la indexación.

Asimismo, la Sala observa que la condena se refiere a una cantidad de dinero que fue determinada en el libelo de la demanda y su reforma, por tanto, al haber constatado el juez que el deudor incumplió oportunamente la obligación de pago debió ordenar la corrección monetaria, tal como se expresó en el precedente de esta Sala;…(sic).

Por otra parte, estima esta Sala que al no tener aplicación irrestricta el principio nominalista que erige el artículo 1.737 del Código Civil en un Estado social de derecho y de justicia, la indexación en las obligaciones pecuniarias es procedente, más aun, cuando la Sala de Casación Civil ha admitido en los juicios de ejecución de hipoteca tal posibilidad en caso que el deudor haya incurrido en mora (Vid. sentencia RC.000737 del 27 de julio de 2004, (caso: A.B.C. contra Filippo Panto Lapi y otro).

No escapa a esta Sala la interpretación sesgada que la alzada dio a la decisión n.° 1494 del 14 de julio de 2007, (caso: A.B.), para negar la corrección monetaria del solicitante de la revisión, aduciendo la improcedencia de la indexación en las obligaciones dinerarias, cuando el thema decidendum del fallo invocado versó sobre las condiciones establecidas en el contrato de préstamo hipotecario, las sanciones pautadas ante el incumplimiento del deudor y el cálculo desmesurado de intereses en perjuicio del deudor, lo cual dista del caso de autos.

El derecho a la tutela judicial efectiva implica para el actor el reconocimiento íntegro de su derecho; de ahí que aun cuando le fue estimada su pretensión, tal declaración no satisface en la actualidad sus expectativas, toda vez que, dicho reconocimiento por el órgano judicial, luego de transcurrido un largo tiempo, no es tal si no se le acuerda una reparación completa, como fuera solicitado antes que se produjera la sentencia de mérito. (Vid. sentencia n.° 1.238 de 19 de mayo de 2003, caso: B.d.C.N.R.).

Sin embargo, debe aclarar esta Sala, que la indexación deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quedó firme el fallo proferido por la alzada en la causa principal (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: J.C.B.V. contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela…(omissis).

En este sentido, según el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que rige para la aplicación de la corrección monetaria, la indexación debe concederse por el lapso de duración del juicio, y en el presente caso es procedente en derecho, y así se decide.

Ahora bien, en acatamiento a lo establecido en las reiteradas y pacíficas jurisprudencias del Más Alto Tribunal, se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre el capital adeudado, y para su cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del presente fallo, mediante un experto designado por el Tribunal de conformidad con los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil.

La referida experticia deberá estar ajustada a los respectivos Boletines del Banco Central de Venezuela, y su cálculo deberá hacerse en el lapso comprendido desde la admisión de la presente demanda y hasta la fecha en el presente fallo quede definitivamente firme y así se decide.

En consecuencia, por cuanto los co-demandados contumaces en este proceso, nada trajeron a los autos que lograran desvirtuar los alegatos esgrimidos por la parte intimante, tampoco demostraron el pago de las cantidades demandadas por la parte actora, no cabe la menor duda para quien aquí sentencia, que la presente demanda debe prosperar y así se decide.

Por todas las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y Por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación examinada, interpuesta por el abogado J.R.P., apoderado judicial de los co-demandados EFRAIN ROSENFELD Y SIDONI EDELSTEIN DE ROSENFELD, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES (VIA INTIMATORIA) sigue BANCO FEDERAL C.A contra DESARROLLOS 80699, C.A, E.R.G., SIDONI EDELSTEIN DE ROSENFELD, A.P.A. Y DAMELIS ALTUVE DE PEREZ, todos plenamente identificados en el encabezamiento de esta decisión. SEGUNDO: CON LUGAR LA CONFESIÓN FICTA de la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda. En consecuencia, se condena a la parte intimada al pago de las siguientes cantidades: a) La suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 88.200.000,00), hoy OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 88.200,00), que corresponden el capital adeudado. b) Los intereses convencionales causados desde el 06-09-2002 hasta el 16-01-2006, que ascienden a la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTISEIS BOLIVARES CON 37/100 (Bs. 93.686.126,37), hoy NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON 12/100 (Bs. 93.686,12). c) Los intereses moratorios causados desde el 06-12-2002 hasta el 16-01-2006, que ascienden a la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 69/100 (Bs. 7.686.466,69), hoy SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 46/100 (Bs. 7.686,46). CUARTO: La experticia complementaria del presente fallo, para determinar el monto correspondiente a intereses por vencerse sobre el capital adeudado, los cuales deberán calcularse desde el 17-01-2006 hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, así como la corrección monetaria de las cantidades de dinero adeudadas por concepto de capital del préstamo, desde la admisión de la presente demanda, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, en la forma ordenada en la motiva del presente fallo. QUINTO: Queda CONFIRMADO el fallo apelado con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Diarícese y Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Septiembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. N.A.A.

LA SECRETARIA ACC,

DAMARIS CENTENO M.

En esta misma fecha, siendo las 2:30 p.m, se publicó la decisión.

LA SECRETARIA ACC,

DAMARIS CENTENO M.

NAA/dcm/eneida

Exp. Nº AP71-R-2015-000365 (9256)