Decisión nº 0080-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de noviembre de 2014

204º y 155º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: 1530/AF42-U-2000-000117 Sentencia Nº 0080/2014

Vistos: Con informes de ambas partes.

Contribuyente Recurrente: Banco Exterior, C.A, Banco Universal, inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 21 de enero de 1956, bajo el número 5r, Tomo 7-A.

Apoderados judiciales: ciudadanos R.P.A., L.P.M., A.R. van der Velde, J.G.T.R. y J.C.M.C., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas de Identidad números 3.967.035, 5.530.995, 9.969.831, 9298.519 y 10.336.405, respectivamente, inscritos en el Inpreqabogado con los números 12.870, 22646, 48.453, 41.242 y 59.526, también respectivamente.

Actos Recurridos: La Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal MH-Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-GCE-DF-0354/98-31 de fecha 07 de septiembre de 1999, con la que se formularon reparos a la recurrente, en su condición de Agente de Retención y en su condición de contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal 1995.

Por el acto recurrido, se confirma:

  1. Reparo formulado en la condición de Agente de Retención:

  2. Por no practicar retención de impuesto sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares.

    Sobre la base de confirmación de este reparo, se exige:

    1.1 Una diferencia de impuesto, como consecuencia de la responsabilidad solidaria, por la cantidad de Bs. 1.471.020,00

    1.2 Se impone multa por la cantidad de Bs.1.544.571,00

    1.3 Se determinan intereses moratorios por la cantidad de Bs. 2.679.021,00.

  3. Reparos formulados en su condición de contribuyente:

    2.1 Gastos no deducibles por falta de retención: Bs. 29.717.567,59

    2.2 Ingresos gravables por tarjetas de créditos en el exterior: Bs.193.415.442,55

    2.3 Gastos no deducibles: Castigo Prestaciones Varias: Bs.988.485,00

    2.4 Ajuste por Inflación: Bs.678.871.154,82.

    Sobre la base de la confirmación de estos reparos, en el acto recurrido se determina:

    1.5 Se determina una pérdida en el ejercicio fiscal 1995 proveniente de la cuenta Reajuste por inflación, por la cantidad de Bs. 3.78.761.141,00

    1.6 Se determina una utilidad en el ejercicio fiscal 1995 por la cantidad de Bs. 678.871.154,82.

    1.7 Se determina un impuesto a compensar o reintegrar por la cantidad de Bs. 66.875.155,34.

    Administración Tributaria Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Representación Judicial de la Administración Tributaria: ciudadana F.M.Z., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 5.005.137, inscrita en el Inpreabogado con el número 25.014, funcionaria adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Tributo: Impuesto sobre la Renta.

    I

    RELACIÓN

    Se inicia este proceso el día 17 de julio de 2000, con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario. Este Tribunal actuando como Distribuidor de Causas, lo asignó a este órgano jurisdiccional.

    Por auto de fecha 1º de agosto de 2000, este Tribunal ordenó formar el expediente No. 1530. (Posteriormente, al implantarse en esta jurisdicción el Sistema Iuris 2000, ésta causa quedó identificada como Asunto: AF42-U-2000 -117. En el mismo auto, se ordenó notificar a los ciudadanos Procurador y Contralor General de la República, Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y requerir el expediente administrativo del contribuyente.

    Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 03 de noviembre de 2000, admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

    Por auto de fecha 28 de noviembre de 2000, el Tribunal declara la causa abierta a pruebas,

    En fecha 20 de diciembre de 2000, la representación judicial del contribuyente, presentó escrito promoviendo pruebas.

    Por auto de fecha 25 de mayo de 2001, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija el décimo quinto (15º) día siguiente de Despacho para que tenga lugar la realización del acto de in formes.

    En fecha 22 de junio de 2001, las partes consignaron escritos de informes.

    Por auto de fecha 16 de julio de 2001, el Tribunal deja constancia del cierre de la primera pieza del expediente judicial y ordena abrir una segunda pieza.

    Mediante escrito de fecha 17 de julio de 2001, la representación judicial del contribuyente, presento escrito de observaciones a los informes.

    Por auto de fecha 18 de julio de 2001, el Juez que suscribe esta decisión se aboco al conocimiento de la causa.

    Por auto de fecha 27 de julio de 2001, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para presentar objeciones al abocamiento asumido por el Juez, advirtiendo que ninguna de las partes present.o objeción. En el mismo auto, el Tribunal dije “Vistos” y entró en el etapa para dictar sentencia.

    II

    ACTO RECURRIDO

    La Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal MH-Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-GCE-DF-0354/98-31 de fecha 07 de septiembre de 1999, con la que se formularon reparos a la recurrente, en su condición de Agente de Retención y en su condición de contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal 1995.

    Por el acto recurrido, se confirma:

  4. Reparo formulado en la condición de Agente de Retención:

  5. Por no practicar retención de impuesto sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares.

    Sobre la base de confirmación de este reparo, se exige:

    1.1 Una diferencia de impuesto, como consecuencia de la responsabilidad solidaria, por la cantidad de Bs. 1.471.020,00

    1.2 Se impone multa por la cantidad de Bs.1.544.571,00

    1.3 Se determinan intereses moratorios por la cantidad de Bs. 2.679.021,00.

  6. Reparos formulados en su condición de contribuyente:

    2.1 Gastos no deducibles por falta de retención: Bs. 29.717.567,59

    2.2 Ingresos gravables por tarjetas de créditos en el exterior: Bs.193.415.442,55

    2.3 Gastos no deducibles: Castigo Prestaciones Varias: Bs.988.485,00

    2.4 Ajuste por Inflación: Bs.678.871.154,82.

    Sobre la base de la confirmación de estos reparos, en el acto recurrido se determina:

    1.5 Se determina una pérdida en el ejercicio fiscal 1995 proveniente de la cuenta Reajuste por inflación, por la cantidad de Bs. 3.78.761.141,00

    1.6 Se determina una utilidad en el ejercicio fiscal 1995 por la cantidad de Bs. 678.871.154,82.

    1.7 Se determina un impuesto a compensar o reintegrar por la cantidad de Bs. 66.875.155,34.

    III

    ALEGATOS DE LAS PARTES

    1. Del Contribuyente Recurrente.

    En su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones:

    Falso Supuesto (Vicios en la Causa).

    En el desarrollo de esta alegación expresa

    Que “No existen razones que justifiquen lo determinación y liquidación efectuados por lo Administración Tributario, que son el resultado del desconocimiento de los circunstancias fácticas y lo correcto interpretación de lo base legal que rodeo este coso en materia de Impuesto sobre Renta, por lo que lo Resolución impugnado se encuentro viciado en su causa.”

    Que “El elemento de lo causo o motivo del acto administrativo está conformado por las razones de hecho y de derecho que causan lo actuación de lo Administración, esto es, los razones que justifican lo actuación del órgano administrativo y que 01 mismo tiempo sirven de fundamento tonto ºdesde el punto de visto fáctico como jurídico, garantizando así lo legalidad de sus actos.”

    En refuerzo de este planteamiento, transcribe el criterio sostenido por la extinta Corte Suprema de Justicia sobre la existencia del falso supuesto, en la sentencia del 17 de mayo de 1984). De igual manera, transcribe el pronunciamiento sobre el falso supuesto efectuado el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en la sentencia de fecha: 20-03- 2000.

    Concreta esta alegación señalando que el falso supuesto se presenta, por lo siguiente:

    1, Por la errónea apreciación de los hechos, como contribuyente del

    impuesto sobre la renta al objetar, por supuesta falta de comprobación, los ingresos declarados por nuestra representada como no gravables, por extraterritoriales, respecto a operaciones de tarjetas de crédito efectuadas en el exterior, así como los gastos

    conceptualizados como "Castigo Prestaciones Varias".

  7. Por la errónea apreciación de los hechos, como contribuyente del

    impuesto sobre la renta, al rechazar el porcentaje aplicado como factor de ajuste (22%) sobre los pagos de dividendos (decretados en el mes de marzo de 1995) que, por Bs. 326.000.000,00 se llevaron a ¡cabo en el mes de junio de ese mismo año de 1995, modificándose tal ¡factor a un 28% atendiendo a los artículos 100, 105 y 113 de la ley de impuesto sobre la renta vigente para el ejercicio fiscal investigado

  8. Por la errónea apreciación, como contribuyente del impuesto sobre la

    renta, de los hechos al calificar como intereses, gastos bancarios y comisiones los pagos realizados por concepto de corresponsalías a instituciones financieras constituidas en el exterior.

  9. Falso supuesto de derecho por errónea interpretación, como

    contribuyente del impuesto sobre la renta, del 78 de la ley de impuesto sobre la renta de 1994 que establece la deducibilldad de los egresos y gastos objeto de retención (caso de la calificación como intereses, gastos bancarios y comisiones los pagos realizados por concepto de corresponsalías a instituciones financieras constituidas en el exterior).

  10. Falso supuesto de derecho por errónea interpretación, como

    contribuyente del impuesto sobre la renta, de los artículos 82, 97, parágrafos 2° y 3°, de la ley que rige el mencionado impuesto de 1994 y 115 de su reglamento que establecen la figura del ajuste por inflación.

  11. Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo

    28 del código orgánico tributario que establece la responsabilidad de los agentes de retención (caso, como agente de retención y no como contribuyente de impuesto sobre la renta.

  12. Falso supuesto de derecho por errónea interpretación, como

    agente de retención del artículo 59 del código orgánico tributario que establece la figura de los intereses moratorios.

  13. Error en la Base Legal .

    En este planteamiento, expresa:

    Que “La base legal del acto administrativo está constituida por los presupuestos y fundamentos del derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la decisión o por las normas que sirven de sustento al acto.”

    Que “En este caso, la administración Tributario actuante carece de base de legal para rechazar la deducibilidad de gastos efectuados por nuestra representada por la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 29.717.567,59) para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1995, por cuanto no cumplió con su carácter de agente de retención dentro del plazo establecido.”

    Violación del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y

    adecuación.

    En esta alegación, argumenta:

    Que “Todo acto administrativo debe guardar un objetivo o fin legítimo, esto es, debe tener una estructura lógica donde exista correspondencia entre la motivación y el dispositivo. La irracionalidad aparece como una falta de consecuencia y de nexo lógico entre las distintas partes del acto administrativo.”

    En refuerzo de este alegato, transcribe el 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Luego, expone:

    Que “En el presente caso, La Administración Tributaria impone multa a nuestra representada, en su condición de agente de retención, por incumplimiento de deberes formales relativos al pago del tributo tipificado en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 9 (numeral 3, literal b) del Reglamento de dicha Ley en materia de retenciones, vigentes (Ley y Reglamento) (sic) rationae temporis para este caso. Se impone así multa por un monto total de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.544.571,00). “

    Que “…resulta evidente la no consideración que la Administración Tributario tuvo al momento de calcular la sanción en comentarios sin atender a las atenuantes de responsabilidad penal tributario previstas también en el Código Orgánico Tributario, las cuales ciertamente se verifican en el presente caso, a saber:

    1) No haber tenido intención de causar el hecho imputado; 2) no haber cometido violación alguna de normas tributarios durante los tres años anteriores al período a que se refiere el reparo en este caso (1995) y 3) haber sido obstáculo, si así lo hubiese requerido la Administración, para colaborar en cualquier investigación necesaria que el SENIAT hubiese necesitado en este caso, todo ello de conformidad con el artículo 85, numerales 2 y 4, del Código Orgánico Tributario.”

    1. De la Administración Tributaria.

    La Representación Judicial de la República, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido.

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

    Del Contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la representación judicial del contribuyente, en su escrito recursivo; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones de la representación judicial de la República, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se confirman reparos formulados a la contribuyente recurrente, en materia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal 1995, bajo los siguientes conceptos:

  14. Reparo formulado en la condición de Agente de Retención:

  15. Por no practicar retención de impuesto sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares.

    Sobre la base de confirmación de este reparo, se exige:

    1.1 Una diferencia de impuesto, como consecuencia de la responsabilidad solidaria, por la cantidad de Bs. 1.471.020,00

    1.2 Se impone multa por la cantidad de Bs.1.544.571,00

    1.3 Se determinan intereses moratorios por la cantidad de Bs. 2.679.021,00.

  16. Reparos formulados en su condición de contribuyente:

    2.1 Gastos no deducibles por falta de retención: Bs. 29.717.567,59

    2.2 Ingresos gravables por tarjetas de créditos en el exterior: Bs.193.415.442,55

    2.3 Gastos no deducibles: Castigo Prestaciones Varias: Bs.988.485,00

    2.4 Ajuste por Inflación: Bs.678.871.154,82.

    Sobre la base de la confirmación de estos reparos, en el acto recurrido se determina:

    1.5 Se determina una pérdida en el ejercicio fiscal 1995 proveniente de la cuenta Reajuste por inflación, por la cantidad de Bs. 3.78.761.141,00

    1.6 Se determina una utilidad en el ejercicio fiscal 1995 por la cantidad de Bs. 678.871.154,82.

    1.7 Se determina un impuesto a compensar o reintegrar por la cantidad de Bs. 66.875.155,34.

    Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

    Del reparo confirmado al recurrente, en su condición de Agente de retención.

  17. Por no practicar impuesto sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares: Bs. 1.471.019,59

    Se formula este reparo por considerar la Administración Tributaria que sobre pago efectuado no se practicó la retención de impuesto. En ese sentido, se señala que la contribuyente, en su condición de agente de retención efectuó pagos por la cantidad de Bs. 36.523.180,19 sobre los cuales ha debido retener la cantidad de Bs.1.807.897,42, lo cual no hizo. En consecuencia, de conformidad con la responsabilidad prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, se le exige el pago del impuesto no retenido.

    Posteriormente, al confirmar este reparo, en el acto recurrido, se señala:

    (…)

    La objeción fiscal formulada por la fiscalización por el concepto anteriormente señalado, tiene su fundamento en la obligación a que está sometido el agente de retención como deudor pagador de los enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos a sueldos y salarios y demás remuneraciones similares, la cual se encuentra prevista en el artículo 78 de la L.I.S.L. R. de 1994, en los términos siguientes:

    Artículo 78: "Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a los que se contrae el Parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32,35,65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento.

    En este orden de ideas, el artículo 9, literal b) numeral 3, del Decreto N°. 507 de fecha 31-12-94, dispone la obligación de practicar la retención del impuesto los deudores y pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos, y a tal efecto establece:

    "Artículo 9.- Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterarlo en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos netos o ingresos brutos

    3. (…).

    b. - Los intereses provenientes de préstamos y otros créditos pagaderos a instituciones financieras, constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, según lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 53 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta

    En este sentido el parágrafo primero del artículo 53 de la L.I.S.L.R. dispone:

    "Los enriquecimientos netos provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, sólo se gravarán con un impuesto proporcional de cuatro coma noventa y cinco por ciento (4,95%)."

    De las normas antes transcritas, se desprende que los deudores o pagadores de enriquecimientos netos, por concepto de intereses o comisiones provenientes de préstamos u otros créditos otorgados por instituciones financieras, constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, están obligados a practicar la retención de impuesto en el momento del pago o abono en cuenta, y a enterarlo en una Oficina Recaudadora de Fondos Nacionales.

    Así de la revisión efectuada mediante experticia contable, se determinó que el monto objeto de reparo está conformado por los siguientes rubros: intereses, gastos bancarios, comisiones y gastos por corresponsalía, de los cuales el único concepto que no está sujeto a la retención de impuesto prevista en la normativa anteriormente señalada, es el de gastos de corresponsalía, que conforme a la determinación contable asciende a la cantidad de Bs. 6.805.612,60, es decir, tal y como lo afirma el contribuyente en su escrito de descargos, pues consisten en servicios prestados por los Bancos e Instituciones Financieras domiciliadas en el exterior en el desarrollo de las operaciones internacionales, es decir bancos establecidos en una plaza que previo cobro de una comisión de corresponsalía, presta servicios a otros bancos que no tienen oficina en esa plaza.

    Ahora bien, visto que los gastos por corresponsalía constituyen comisiones generadas extraterritorial mente, las mismas no están sujetas a la retención de impuesto prevista en la normativa antes citada, por lo que resulta improcedente la objeción fiscal formulada por concepto de impuestos no retenidos por la cantidad de Bs. 336.877,86. No siendo así el caso de los demás rubros contenidos en el monto total objeto de la objeción fiscal, por concepto de impuestos dejados de retener sobre los gastos por concepto de intereses, gastos bancarios, comisiones, por la cantidad de Bs. 1.471.019,59, el cual se confirma por encontrarse sujeto a la normativa de retenciones ya citados. Por lo que esta Administración procede a revocar la suma de Bs. Bs. 336.877,86, por concepto de impuesto no retenidos para el ejercicio 1995.

    En consecuencia, (…) en su carácter de Agente de Retención, de conformidad con el artículo 28 del C.O.T., por la cantidad de Bs. 1.471.019,59, correspondiente a impuestos dejados de retener para el ejercicio fiscal 01-01-95 al 31-12-95, de conformidad con lo establecido en el artículo 9,numeral 3 literal b) del Decreto Reglamentario N° 507, de fecha 28-12- 94, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.836, de fecha 30-94.

    Así mismo, se procede a imponer la multa que a tal efecto establece el artículo 99 del C.O.T. de 1.994, el cual expresa:

    "Los agentes de retención o percepción que no retuvieren o percibieren los correspondientes tributos, serán penados, con multa de un décimo hasta dos veces el monto del tributo dejado de retener o percibir, sin perjuicio de la responsabilidad civil"

    Procediendo, entonces, la sanción en su término medio (105%), de acuerdo a lo pautado en los artículos 37 del Código Penal y 71 del C.O.T. por la cantidad de Bs. 1.544.570.57, para el ejercicio 01-01-95 al 31-12-95, y así se decide.

    Asimismo, se procederá a calcular los Intereses Moratorios desde la fecha en que debió pagar los impuestos no retenidos y no enterados, hasta la fecha de emisión de la resolución 15-05-2000, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del C.O.T. de 1994, según se demostrará en el cuerpo de esta

    (…)

    .

    Al impugnar la confirmación de este reparo el recurrente lo hace en su condición de contribuyente, objetando el reparo mediante el cual se le rechaza la deducibilidad de los gastos, señalando la errónea apreciación de los hechos al calificar como intereses, gastos bancarios y comisiones los pagos realizados por concepto de corresponsalías a instituciones financieras constituidas en el exterior

    A ese respecto, hace una amplia exposición sobre la interpretación y aplicación del artículo 78, parágrafo sexto de la ley de Impuesto sobre la renta, aplicable ratione remporis, concluyendo que el rechazo de los gastos con fundamento en el mencionado artículo viola los principios constitucionales de la capacidad económica.

    A los efectos de resolver el presente punto, este Tribunal observa que la responsabilidad exigida al recurrente está estrechamente vinculada con el hecho de sí estaba o no obligado a hacer la retención sobre los pagos efectuados. Luego, por cuanto el Tribunal debe resolver, posteriormente, sobre el reparo formulado al recurrente, en su condición de contribuyente, por el rechazo de la cual fue objeto la deducción de estos gastos, se difiere para esa oportunidad la decisión que ha de recaer sobre el reparo formulado, en la condición de agente de retención. Así se declara.

  18. De los reparos confirmados en la condición de contribuyente.

    2.1 Gastos no deducibles por falta de retención: Bs. 29.717.567,59

    En el acto recurrido se confirma este reparo por el hecho que sobre gastos por los conceptos intereses, gastos bancarios y comisiones, la recurrente no retuvo el impuesto correspondiente.

    La Contribuyente discrepa del reparo confirmado por considerar que la naturaleza de la norma contenida en el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, es claramente sancionatoria.

    En refuerzo de este planteamiento, hace una amplía explicación y argumentación sobre la norma contenida en e parágrafo sexto del artículo 78 eiusdem, en el cual incluye cometarios de la doctrina extranjera y nacional y sentencias de la extinta Junta de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta (sentencia No. 251 de fecha 28 de noviembre de 1946), del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 01-11-1991. Caso: C.A. maquinarias C.A.M; del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, de fecha 18-11-1999.Caso Metalúrgica Nacional, C. A – Menada; y del mismo Tribunal, de fecha 27-01-2000. Caso: Industrias de Maíz, C.A –Indelma.

    También plantea que los referidos gastos (Bs.29.717.567,59), se corresponden con gastos de corresponsalías en el exterior para el desarrollo de operaciones internacionales en plazas donde el contribuyente carece de oficina, por tanto, dichos gastos no quedan comprendidos en el supuesto previsto en el artículo 53 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis.

    El Tribunal para decidir este aspecto de la controversia, observa.

    Con relación al derecho o no a deducir los gastos cuando el contribuyente no ha efectuado la retención del impuesto correspondiente sobre los pagos efectuados de esos gastos, por parte de la contribuyente, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, como del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterada en el sentido de considerar que el no retener el impuesto ni enterarlo o hacerlo con retardo, es motivo suficiente para que los gastos pagados, en esas condiciones, no sean deducibles, a los fines de la determinación de la renta gravable. Entre las sentencias en las cuales se ha sostenido este criterio están: Caso: La Cocina, C.A, de fecha 05 de abril de 1994; caso: Harinas Juana, C.A.

    Ahora bien, advierte el Tribunal que el supuesto previsto en el artículo 78 eiusdem está referido para el caso que se trate de gastos sujetos a retención.

    En el caso de autos, la representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, señala que hay una errónea apreciación de los hechos, por parte de la Administración Tributaria, al calificar como intereses, gastos bancarios y comisiones los pagos realizados por concepto de corresponsalías a instituciones financieras constituidas en el exterior; que la apreciación de los hechos efectuada por la Administración Tributaria es parcial y carente de toda veracidad por falta de comprobación de los hechos y errónea valoración de los mismos; que se incurre en falso supuesto al calificar como intereses y comisiones bancarias a los pagos efectuados por nuestra representada por concepto de corresponsalías; y que las corresponsalías son pagos que debe realizar nuestra representada por los servicios prestados por los Bancos e Instituciones Financieras domiciliadas en el exterior para el desarrollo de operaciones internacionales en plazas donde carece de oficina. En tal sentido, agrega que los referidos pagos no encuadran en el supuesto normativo establecido en el parágrafo tercero del artículo 53 de la Ley de Impuesto sobre la Renta -aplicable ratione temporis.

    El Tribunal constata que, ciertamente, en el acto recurrido la Administración Tributaria señala que los gastos, por la cantidad de Bs. 29.717.567,59, se corresponden con intereses y pagos de comisiones y; en ese sentido, advierte el Tribunal que el supuesto previsto en el artículo 53, parágrafo primero, se señala:

    Artículo 53. (…)

    Parágrafo Primero.- Los enriquecimientos netos provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, sólo se gravarán con un impuesto proporcional de cuatro como noventa y cinco (4,95%)

    (…)

    Luego, estima el Tribunal que alegado el falso supuesto por el recurrente le corresponde a éste probar que los gastos sobre los cuales, presuntamente, no se practicó la retención del impuesto no estaban sujetos a retención de impuesto. En ese sentido, encuentra el Tribunal que durante el proceso contencioso fue promovida por la recurrente una experticia contable, la cual fue evacuada en su oportunidad. El informe pericial correspondiente aparece inserto a los folios 176 al 198 del expediente judicial.

    En relación con el valor de este medio probatorio el Tribunal se permite hacer la siguiente consideración y a ese respecto, considera menester recordar el ámbito de situaciones que se pueden comprobar con dicho medio probatorio, lo cual quedó establecido en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa el 9 de octubre de 2001, número 02132 (Caso: Taller Friulli, C.A.), en la cual señaló:

    ...la prueba de experticia en nuestro sistema jurídico, debe únicamente dirigirse a la comprobación de situaciones fácticas, en virtud de lo expresamente establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil que señala:

    ‘La experticia no se realizará sino sobre puntos de hecho, cuando lo determine el Tribunal de oficio en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. (omissis)’.

    Se deduce entonces claramente de la disposición supra que la experticia sólo podrá realizarse sobre puntos de hecho, quedando en tal sentido, prohibida la posibilidad de convocar expertos para apreciar los hechos a la luz de la norma jurídica, actividad que debe realizar el juez, incluso al margen de las alegaciones de las partes, en virtud del principio iura novit curia, conforme al cual el juez conoce y aplica el derecho, por lo tanto, en ese proceso cognoscitivo e interpretativo que supone la subsunción y valoración de los hechos a través de la aplicación de la norma jurídica, no cabe la intervención de persona ajena al juzgador.

    El procesalista patrio Dr. A.B. en su obra ‘Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano’, al analizar el artículo 331 del Código de 1916, casi idéntico al extracto supra del artículo 451 vigente, señaló que:

    ‘...la experticia no puede versar sino sobre cuestiones de hecho. Las de derecho corresponden exclusivamente a los Jueces, y sería absurdo someter al dictamen de justiperitos los puntos de derecho materia del litigio...’.

    (omissis)

    ‘...la estimación de los efectos jurídicos de un hecho y cuantas cuestiones de hecho impliquen para su estudio e informe la aplicación del derecho al hecho, deben estar vedadas, por consiguiente al examen pericial...’ (Ob. Cit., págs. 444 y 445, Tomo III, Editorial Bolívar. Caracas.1924

    .

    Sobre la base de las consideraciones previas antes señaladas, este Tribunal encuentra que en relación con los gastos sobre los cuales se imputa el hecho de no haber practicado la retención del impuesto, en el informe pericial, se indica:

    (…)

    En cuanto al reparo mediante el cual se califican como intereses gastos bancarios y comisiones los pagos efectuados por nuestra representada por concepto de corresponsalías a instituciones financieras constituidas en el exterior.

    3.1 (…)

    Si para el ejercicio fiscal investigado nuestra representada efectuó pagos a instituciones financieras constituidas en el extranjero:

    (….)

    A fin de dar respuesta a lo solicitado en este particular, los expertos constaron que la promoverte contabilizó en la cuentas gastos No. 510503 denominado “Intereses y Comisiones – por Operaciones de Corresponsalía a Bancos del Exterior”, pagos a instituciones financieras constituidas en el exterior por operaciones de corresponsalía, tales como Comisiones Cargos por Transferencias. Gastos de Mantenimiento, entre otros.

    Con base a la revisión practicada a los documentos solicitados a la promoverte, los expertos constataron que los Gastos contabilizados corresponden a pagos efectuados por operaciones de corresponsalía.

    En Conclusión: Los expertos, dejan constancia de lo siguiente: “…constatamos que la promovente efectuó para el ejercicio terminado el 31 de diciembre de 1995, pagos a instituciones financieras constituidas en el exterior.”

    El pedimento de la experticia contenido en el tercer inciso 3.2, requiere de los expertos

    Bajo que conceptos y por cual cantidad total tales pagos fueron contabilizados o registrados internamente por nuestra representada y a que tipo de operación o actividad efectivamente corresponden.

    Al dar respuesta lo solicitado en este punto del petitorio, los expertos dejan constancia que la promoverte contabilizó en la cuenta de gastos Nos. 5105 denominada “Intereses y Comisiones. Gastos. Otros Institutos de Créditos de Exterior. Afectando la sub-cuenta No, 510503 denominada “Por Operaciones de Corresponsalía. Bancos del Exterior. ”

    Cuenta No Nombre de la cuenta 1er 2do Total

    51050301 Intereses 26.781,67 26.781,67

    51050302 Comisiones 1.571.241,12 2.263.199,56 1.598.022,,79

    51050303 Intereses Visa 170.328,10 2.433.527,66

    51050304 Intereses master Card 89.437,00 535.459,20 624.786,20

    51050305 Otros 10.637.563,57 21.060.176,19 31.866.733,54

    Total 12.637.563,57 23.885.616,62 36.,805.612,60

    En su conclusión, en relación con este aspecto, los expertos informan:

    Se constató que la promoverte contabilizó la cantidad reparada de Bs. 29.717.567.59, bajo los conceptos de Intereses. Comisiones. Intereses Visa. Intereses Master Card y Otros, y que tales gastos corresponden a pagos efectuados por el Banco Exterior por operaciones de corresponsalía efectuadas en el exterior por otros Bancos por cuenta del Banco Exterior.

    (Subrayado y negrillas son del Tribunal)

    El pedimento de la experticia contenido en el tercer punto inciso 3.3 requiere de los expertos que determinen y dejen constancia de lo siguiente:

    Si tales pagos se corresponden a operaciones de corresponsalía llevadas a cabo por instituciones financieras domiciliadas en el exterior para el desarrollo de operaciones internacionales en plazas donde nuestra representada carece de oficina

    Al dar respuesta a este pedimento, los expertos, informan:

    Conclusión: Los expertos constatamos que los gastos contabilizados en la cuenta contable No. 510503 corresponden a pagos efectuados por la promoverte por operaciones de corresponsalías llevadas a cabo por instituciones financieras domiciliadas en el exterior

    Sobre la base del resultado de las consideraciones y pruebas aportadas resulta necesario precisar si el reparo consistente en el rechazo de gastos, por la cantidad de Bs. 29.717.567,59, por no practicar la retención del impuesto sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, pueden ser deducidos o admitidos como gastos, para lo cual este Tribunal tomando en consideración el informe pericial, el cual no fue desvirtuado por la representación de la Administración Tributaria y en atención al tratamiento probatorio que la Sala Político Administrativa tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia, como del Tribunal Supremo de Justicia le ha venido otorgando a las experticias contables, tal y como se desprende de los fallos Nos. 00957 y 00152 de fechas 16 de julio de 2002 y 25 de febrero de 2004 (casos: Organización Sarela, C.A., y KFC Productos Alimenticios, C.A.); constata que la recurrente incurrió en gastos de corresponsalía y; adicionalmente, los expertos dejaron constancia del pago de las referidas deudas, en el ejercicio reparado por Bs. 29.717.567.59.

    En virtud de lo expuesto precedentemente y tomando en cuenta que la deducción de los egresos devienen por pagos de corresponsalía en el exterior, los cuales no requieren de la retención del impuesto para su deducción, sino su causación y pago, el Tribunal aprecia que la contribuyente tiene derecho a deducir el pago de tales gastos. Así se declara.

    En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente la confirmación de este reparo por parte de acto recurrido, en la cantidad de Bs. 29.717.567,59. Así se declara.

    Sobre la base de las anteriores declaratorias, el Tribunal, por vía de consecuencia, encuentra improcedente el reparo confirmado al recurrente, en su condición de Agente de retención, por la cantidad de Bs. 1.471.019,59, equivalente al impuesto dejado de retener sobre el pago de gastos por la cantidad de Bs. 29.717.567,59.

    De Igual manera y sobre la misma base, se declara improcedente la multa impuesta al recurrente, en su condición de Agente de Retención, por la cantidad de Bs. 1.544.570,57 y los intereses moratorios determinados por la cantidad de Bs.2.679.021,00. Así se declara.

  19. Conciliación Fiscal de rentas. Partidas no gravables o deducibles.

    2.1. Ingresos gravables: Ingresos por tarjetas de crédito en el exterior: Bs. 193.415.442,55

    Este reparo aparece confirmado en el acto recurrido de la siguiente manera:

    En la declaración definitiva de rentas, en los Ingresos Extraterritoriales, por la cantidad de Bs. 246.243.019,00, la contribuyente incluye la cantidad de Bs. 193.415.442,55, por concepto de “Ingresos por Operaciones de Tarjetas de Créditos efectuadas en el Exterior” comprobándose, en la revisión practicada a los comprobantes contables, que no estaban amparados por documentos o soportes emitidos por los beneficiarios, donde se refleje la naturaleza de la erogación, quedando de manifiesto la ausencia de comprobación fehaciente que respalde tales partidas.

    De igual manera, señala el acto recurrido que en la partida de conciliación “Gastos causados en períodos anteriores”, por la cantidad de Bs. 479.796.006,00, se incluye la cantidad de Bs.50.000.000,00, por concepto de “Castigos Prestaciones Varias”, respecto a la cual la actuación fiscal encontró que la contribuyente aportó soportes por la cantidad de Bs. 49.011.515,00,00, quedando así una diferencia de Bs. 988.485,00, sin comprobación.

    Con respecto a la comprobación de estos hechos, en la experticia contable, antes mencionada, en relación con este reparo el Tribunal encuentra que la contribuyente obtuvo ingresos registrados en su contabilidad, en el rubro de Ingresos del Banco, en la cuenta nominal “Ingresos por Tarjetas” (No. 6107) y en las Sub-Cuentas números 61070202 “Comisión Internacional”; 6107020202: “Retiro Efectivo”; y en la Sub-Cuenta 6107020202: “Compras”, por un monto total que asciende a la cantidad de Bs. 193.415.442,55, proveniente de las cobranzas a los tarjetahabientes del Banco por sus operaciones en el exterior, tanto por retiro de dinero en efectivo, como por compras en el extranjero.

    También la experticia contable, antes mencionada, deja en evidencia que tales ingresos están debidamente contabilizados y conciliados como ingresos “Extraterritoriales”, en el ejercicio fiscal 1995.

    Para valorar la prueba aportada por la contribuyente para probar la extraterritorialidad de estos ingresos, reitera el Tribunal lo expuesto en esta misma sentencia sobre el valor de la experticia como medio de prueba. En ese sentido, por aplicación del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, aprecia que con la misma se demuestra que los ingresos registrados en la contabilidad del contribuyente, en la cuenta No. 6107, Subcuentas números 61070202, 6107020201 y 6107020202, se corresponden con “Ingresos por Tarjetas”, cobrados a los tarjetahabientes del Banco por sus operaciones en el exterior, tanto por retiro de dinero, como por compras; en consecuencia, son ingresos extraterritoriales, tal como aparecen registrados en la contabilidad del recurrente. Así se declara.

    En razón de la precedente declaratoria, el Tribunal encuentra improcedente el reparo confirmado bajo el concepto de “Ingresos declarados como no gravables, por extraterritoriales, respecto a operaciones de tarjetas de créditos efectuadas en el exterior”, por la cantidad de Bs. 193.415.442,55. Así se declara.

    2.2. Gastos no deducibles por prestaciones varias: Bs. 988.485,00

    Se señala en el acto recurrido que en la partida de conciliación “Gastos causados en períodos anteriores”, por la cantidad de Bs. 479.796.006,00, se incluye la cantidad de Bs.50.000.000,00, por concepto de “Castigos Prestaciones Varias”, respecto a la cual la actuación fiscal encontró que la contribuyente aportó soportes por la cantidad de Bs. 49.011.515,00, quedando así una diferencia de Bs. 988.485,00, sin comprobación.

    En la experticia contable promovida por el recurrente, en relación con estos hechos, el Tribunal no encuentra nada relevante que pruebe o demuestre que el hecho imputado al contribuyente, como es la falta de comprobación de la provisión por la cantidad Bs. 988.485,00, tenga los soportes correspondientes.

    En razón de lo expuesto el Tribunal considera procedente la confirmación de este reparo. Así se declara.

  20. 3 Ajuste por inflación:

    El acto recurrido confirma este reparo por considerar que la contribuyente, para la determinación de la renta gravable del ejercicio fiscal de 1995, señala dentro de la conciliación fiscal de rentas, como partida no gravable, la suma de Bs. 3.478.761.141,00, como resultado de la cuenta Reajuste por Inflación. A fin de comprobar el total de la cuenta de ajuste por inflación para el ejercicio investigado señala el acto recurrido que a través de la actuación fiscal se procedió a verificar la determinación del patrimonio neto y de la cuenta de Ajuste por Inflación, observándose que la contribuyente ajustó la utilidad obtenida en el primer semestre del ejercicio 1995 de Bs. 2.992.423.431,00, después del cálculo de las reservas estatutarias, aplicándole un factor de ajuste, no explicado por la contribuyente, del 22% obteniendo como ajuste el monto de Bs. 658.333.154,82, actuando conforme a lo establecido en la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Crédito vigente para la fecha , en sus artículos 124 y 125.

    Se concreta la confirmación de este reparo, de la siguiente manera: “En consecuencia y conforme a lo establecido en la normativa antes señalada, y visto que contribuyente debió ajustar al 31 de de diciembre, excluyendo los ajustes semestrales, la fiscalización procedió a disminuir de la cuenta de Reajuste por Inflación, como una pérdida por aumento de patrimonio la cantidad de Bs. 638.333.154,82.”

    Así mismo, se señala que el Contribuyente Banco Exterior, C.A realizó un pago de dividendos de Bs. 326.000.000,00, en el mes de junio de 1995, decretado en Acta de Asamblea No. 90 de fecha 28 de marzo de 1995, pago éste al que el contribuyente aplicó el factor de ajuste del 22% a la disminución del patrimonio realizada en el mes de junio, resultando en la cuenta de Reajuste por Inflación una ganancia de Bs. 71.720.000.000.

    La actuación fiscal considera que el factor para la disminución de patrimonio ocurrida en el mes de junio debe ser el 28,3% el cual, al aplicarlo a la cantidad de Bs. 326.000.000,00 resulta una ganancia de Bs. 92.258.000,00, lo que origina una diferencia de Bs. 20.538.000,00, monto éste que la fiscalización procede a incorporar en la cuenta de Reajuste por Inflación como aumento de la renta gravable.

    Concluye el acto recurrido señalando que la cuenta de Reajuste por Inflación se modifica como efecto de las objeciones formuladas de Bs. 3.478.761.141,00 (reflejado como pérdida por la contribuyente) a Bs. 2.799.889.986,18 (pérdida determinada por la fiscalización), lo que origina una diferencia de Bs. 678.871.154,82, por lo tanto, se procede a incorporar esta cantidad como un aumento del enriquecimiento Neto Gravable.

    La Contribuyente, en su escrito recursivo, plantea que “la Administración Tributaria incurre el vicio de Falso Supuesto de Derecho por errónea interpretación de la base legal al afirmar que la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable (…), excluye la posibilidad de ajustar por inflación las partidas constituidas por las variaciones ocurridas en el patrimonio neto al cierre del primer período semestral (30 de junio de cada año), cierre de ejercicio y determinación de resultados de sus operaciones a que están obligados según lo ordena la Ley General de Bancos …”

    En refuerzo de su planteamiento transcribe los artículos 125 y 127 de la Ley de Banco y Otras Instituciones Financieras.

    En las conclusiones de sus informes, la representación judicial de la contribuyente, señala: “…si bien existe una aparente colisión entre las disposiciones de la Ley General Bancos que exigen el cierre semestral a efectos de la elaboración del balance y de la cuenta de ganancias y pérdidas, y las normas que regulan el ajuste por inflación en el marco de la Ley de Impuesto sobre la Renta (especialmente en lo tocante a las incidencias del principio de anualidad) consideramos que dicha colisión no existe verdaderamente, y que puede lograrse una aplicación armónica de las misma.”

    El Tribunal para decidir sobre este aspecto, hace la siguiente consideración:

    La Ley General de Bancos vigente para 1995, establecía la obligación en la cual estaban las instituciones bancarias de efectuar el cierre semestral de su cuenta de Ganancias y Pérdidas. Por su parte, la Ley Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, obligaba a efectuar el ajuste por inflación, anualmente, al cierre del ejercicio fiscal. Es decir, en la Ley General de Bancos no se prevé la realización de ajustes en los cierre semestrales. Esto tiene un explicación, según lo aprecia el Tribunal, el ajuste en el cierre semestral incidirían en el ajuste final del ejercicio, dando como resultado un ajuste doble, o un ajuste de una cuenta ya ajustada, lo cual no es procedente. Esto traería como resultado una cuenta de patrimonio irreal, no cierta, aumentada falsamente, basada o fundamentada en ajustes de ajustes.

    El sentido de la ley es proteger la cuenta del patrimonio de la inflación monetaria, llevando mediante la aplicación de factores de índices inflacionarios las partidas no monetarias con valores históricos a valores actuales. No es posible entonces aplicar dos veces un mismo procedimiento ajustando a la mitad del ejercicio los valores y de nuevo al final del ejercicio, tal y como pretende el contribuyente.

    En ese sentido, resulta necesario para este Tribunal citar el contenido de los artículos 125 y 127 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 1993, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, los cuales son del tenor siguiente:

    Artículo 125.- Las empresas referidas en el artículo anterior, deben presentar a la Superintendencia, según lo que al efecto ésta disponga, sobre, su forma, contenido y demás requisitos, para cada tipo de empresa, los siguientes documentos:

    …omissis…

    c. Un estado pormenorizado de su Cuenta de Ganancias y Pérdidas, correspondiente al ejercicio semestral inmediato anterior, dentro de los quince (15) días continuos siguientes al final de cada ejercicio. Dicho estado se presentará junto con el balance de operaciones correspondiente al 30 de junio y al 31 de diciembre de cada año. Estos documentos o recaudos deben publicarse dentro de los quince (15) días continuos siguientes al final de cada semestre y ser auditado por Contadores Públicos en ejercicio independiente de la profesión, inscritos en el registro que lleva la Superintendencia, conforme a las reglas que para la autorización de tales auditorías ésta establezca.

    Artículo 127.- La Superintendencia establecerá las normas conforme a las cuales se consolidarán o combinarán los balances y las cuentas de resultado de los bancos y demás instituciones y empresas entre quienes se hubiere determinado unidad de decisión o gestión, según los supuestos contenidos en las referidas normas.

    Los balances a consolidar o combinar referirán al 30 de junio y 31 de diciembre; las cuentas de resultados, al primer semestre y segundo semestre de cada año…

    .

    Si bien es cierto que las referidas disposiciones legales obligan a las entidades financieras a entregar semestralmente a la Superintendencia de Bancos un informe detallado sobre sus respectivos estados de ganancias y pérdidas, los cuales deben ser llevados de acuerdo a los principios contables de aceptación general, a los efectos de que dicho ente ejerza la debida inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control sobre tales sociedades financieras; sin embargo, la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, establece que su cumplimiento esté regido de acuerdo al principio de anualidad, tal como lo dispone su artículo primero “Los enriquecimientos anuales, netos y disponibles obtenidos en dinero o en especie, causarán impuesto, según las normas establecidas en esta Ley”, es decir, que el principio general para la aplicación del gravamen dispuesto en dicha disposición legal, se encuentra sometido al cumplimiento de la condición de intervenir sobre los ingresos netos que toda persona natural y jurídica obtengan en el transcurso de un año, dentro de los cuales se encuentran sometidas a dicho régimen las instituciones financieras.

    Por otra parte, las reglas que rigen el sistema de ajuste por inflación también están sujetas al cumplimiento de dicho principio, vale decir, que la referida disposición legal no permite el ajuste por inflación sobre las respectivas partidas dentro del referido período de tiempo, salvo que se trate de un período corto por inicio de operaciones o por liquidación del contribuyente, puesto que dichos ajustes sólo tendrán incidencia al cierre del aludido ejercicio fiscal anual, a los efectos de fijar aumento o disminución del patrimonio, con motivo de determinar la renta neta gravable, y en razón a ello, debe concebirse a los ingresos semestrales de dichas instituciones financieras como la consolidación de los resultados de sus ingresos para la obtención de la renta anual, y no como lo pretende la contribuyente, someter por separado al sistema de ajuste por inflación las rentas o utilidades obtenidas el primer y el último semestre del período fiscal reparado, lo que es contrario a lo dispuesto en la referida Ley.

    El informe de la experticia contable promovida por la representación judicial del contribuyente, en relación con este hecho, indica, entre otros aspectos:

    En el pedimento de “Si las ganancias o pérdidas monetarias, calculadas semestralmente a través del sistema de ajuste por inflación (…) forman parte de la ganancia o pérdida neta que semestralmente resulta y es calculada como resultado de la explotación económica de nuestra representada…”, los expertos, indican:

    Conclusión: Se constató que la ganancia obtenida en el primer semestre del año 1995, ajustada por el sistema de ajuste por inflación, forma parte de la ganancia que semestralmente se obtiene y es obtenida producto de la utilización de Activos y Pasivos aplicados a la explotación económica.”

    En otra conclusión, al final de su informe, los expertos expresan:

    …Los expertos constatamos que la promoverte efectúo la actualización del patrimonio neto al inicial aplicando la variación porcentual ocurrida durante el año y para efecto de los aumentos y disminución del patrimonio efectuó el cálculo semestralmente, es decir, desde la fecha en que se originaron hasta el cierre del ejercicio.

    Las transcripciones dejan en evidencia que el contribuyente sobre el resultado de sus estados financieros de ganancias y pérdidas que le son exigidos por la Ley General de Bancos, hace ajustes por in inflación semestralmente y; posteriormente, al cierre del ejercicio sobre esos valores ajustados semestralmente aplica el ajuste de cierre del ejercicio. Tal procedimiento no lo comparte el Tribunal, por las razones ut supra expuestas.

    En consecuencia, debe este Tribunal considerar procedente la confirmación de este reparo, por parte del acto recurrido, referente al ajuste por inflación correspondiente al período fiscal 1995. Así se declara.

    Por ultimo, en el caso del pago de los dividendos por la cantidad de Bs.326.000.000,00, efectuado en el mes de junio de 1995, procediendo el contribuyente a aplicar, a la disminución del patrimonio, un factor de ajuste equivalente al 22% lo cual se traduce en la cuenta de Reajuste por Inflación en una ganancia de Bs. 71.720.000,00; mientras que para la actuación fiscal el factor de ajuste es un equivalente al 28,3%, lo cual origina, en la misma cuenta de Reajuste por Inflación, una ganancia de Bs. 20-538.000,00, el Tribunal encuentra que son tres los factores de ajustes que, en este caso, se dicen aplicables a la disminución patrimonio que se produjo como consecuencia del pago de los dividendos por la cantidad de Bs. 326.000.000,00

    Para el contribuyente, el factor aplicable es un 22%. Para la actuación fiscal y el acto recurrido, el factor aplicable es un 28,3% y; por ultimo, según los expertos contables que practicaron la experticia promovida durante este proceso, el factor que se ha debido aplicar es un equivalente 12%.

    En efecto, en el informe de dicha experticia, (folio 189 del expediente judicial), se lee: “Con base a lo demostrado (…) los expertos constatamos que la variación porcentual de la inflación desde la fecha en que ocurrió la disminución patrimonial a la fecha del pago del dividendo, es del 12% …”

    Ahora bien, observa el Tribunal que el procedimiento empleado por los expertos toma los siguientes momentos para precisar la variación porcentual: la fecha cuando se decretan los dividendos (30-03-1995) y la fecha cuando se pagan dichos dividendos (30-06-1995), lo cual se aparta de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el que se dispone que esta variación debe ser entre el mes en el cual se produce la disminución (30-06-1995) y el cierre del ejercicio gravable (31-12-1995).

    Para el Tribunal el mes de la disminución, se corresponde con el mes en cual se hace efectivo el pago de los dividendos.

    En cuanto al porcentaje de variación porcentual determinado por la contribuyente, no se precisa en las actas procesales, tampoco lo indica el contribuyente, como determina ese 22%.

    En cuanto al procedimiento seguido por la actuación fiscal, el Tribunal aprecia que el mismo se adapta a los parámetros establecidos en el artículo 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. En consecuencia, considera que luce correcto el factor del 28,3%, confirmado en el acto recurrido. Así se declara.

    En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera procedente el reparo formulado y confirmado a la disminución de patrimonio por pago de dividendos. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos R.P.A., L.P.M., A.R. van der Velde, J.G.T.R. y J.C.M.C., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas de Identidad números 3.967.035, 5.530.995, 9.969.831, 9298.519 y 10.336.405, respectivamente, inscritos en el Inpreqabogado con los números 12.870, 22646, 48.453, 41.242 y 59.526, también respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Banco Exterior, C.A, Banco Universal, inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 21 de enero de 1956, bajo el número 5, Tomo 7-A, contra la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal MH-Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-GCE-DF-0354/98-31 de fecha 07 de septiembre de 1999.

    En consecuencia, se declara:

Primero

Invalida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo confirmado al recurrente, en su condición de Agente de Retención, bajo el con concepto de “no practicar retención de impuesto sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares”, por la cantidad de Bs. 1.471.020,00.

Segundo

Invalida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la multa impuesta al recurrente, en su condición de Agente de Retención, por la cantidad de Bs. 1.544.571,00 y los intereses moratorios determinados por la cantidad de Bs. 2.679.021,00.

Tercero

Invalida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo confirmado al recurrente, en su condición de Contribuyente, bajo el concepto de “Gastos no deducibles por falta de retención”, por la cantidad de Bs. 29.717.567,59.

Cuarto

Invalida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo confirmado al recurrente, en su condición de Contribuyente, bajo el concepto de “Ingresos gravables por tarjetas de créditos en el exterior”, por la cantidad de Bs.193.415.442,55

Quinto

Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo confirmado al recurrente, en su condición de Contribuyente, bajo el concepto de “Gastos no deducibles: Castigo Prestaciones Varias”, por la cantidad de Bs.988.485,00

Sexto

Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo confirmado al recurrente, en su condición de Contribuyente, bajo el concepto de “Ajuste por Inflación” por la cantidad de Bs.678.871.154,82.

Séptimo

Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo confirmado al recurrente, en su condición de Contribuyente, bajo el concepto de “Pérdida en el ejercicio fiscal 1995 proveniente de la cuenta Reajuste por inflación”, por la cantidad de Bs. 3.78.761.141,00.

Octavo

Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo confirmado al recurrente, en su condición de Contribuyente, bajo el concepto de “Utilidad en el ejercicio fiscal 1995”. por la cantidad de Bs. 678.871.154,82.

Noveno

Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2000-060 de fecha 15 de mayo de 2000, notificada el día 09 de junio de 2000 y sus tres planillas de liquidación y pago No. 000737, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo confirmado al recurrente, en su condición de Contribuyente, bajo el concepto de “Impuesto a compensar o reintegrar” por la cantidad de Bs. 66.875.155,34.

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la f

Federación.

El Juez Titular.

R.C.J..

La Secretaria.

H.E.R.E.

En la fecha ut supra se publicó la anterior decisión, a las dos y cuarenta de la tarde (02:40 p.m)

La Secretaria.

H.E.R.E..

Asunto:1530/AF42-U-2000-000117

RCJ.

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