Decisión nº 2 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL

TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº 6.318

PARTE ACTORA:

BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil de este domicilio, constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de enero de 1956, bajo el Nº 5, Tomo 7-A, transformado en Banco Universal, según asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 17 de abril de 1997, bajo el N° 34, Tomo 92-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.S.K., S.R.R., T.A.C.J., M.J.R.B. y L.C.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.153, 48.545, 51.201, 54.681 y 78.507 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 1972, bajo el N° 3, Tomo 122-A., reformada según Acta de Asamblea de Accionistas inscrita en el mencionado Registro Mercantil en fecha 28 de abril de 1975, bajo el N° 69, Tomo 27-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.H.S.T., ROHGER G.R. y M.D.R.S.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.619, 13.039 y 46.436 respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

Se recibió el presente expediente a los fines de dictar nueva sentencia, en virtud de lo resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 17 de enero del 2012, que declaró con lugar el recurso de casación anunciado por el profesional del derecho T.C.J., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Jugado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de junio del 2011, y decretó la nulidad del fallo recurrido en casación ordenando al juez superior que correspondiera, dictar nueva sentencia acogiéndose a la doctrina establecida en el fallo dictado por dicha Sala.

La causa se encontraba en sede de segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto el 31 de julio del 2008, contra la sentencia dictada el 15 de mayo del mismo año por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (en transición), que declaró desecha la oposición formulada a la traba hipotecaria mediante escrito presentado en fecha 12 de abril de 2004, por el abogado R.H.S.T., en su carácter de co-apoderado judicial de la empresa CREACIONES LOS MIL MODELOS C.A., por cuanto no llenó los requisitos exigidos en el artículo 663 el Código de Procedimiento Civil, sin lugar la nulidad solicitada por la representación judicial de la parte demandada, desechó la intervención de terceros que hiciera el apoderado judicial de la parte demandada, sin lugar la falta de legitimidad del actor para intentar la demanda alegada por el apoderado judicial de la parte demandada, negó la indexación o corrección monetaria de las cantidades de dinero que se reclaman, y declaró parcialmente con lugar la solicitud d ejecución de hipoteca incoada por el Banco Exterior C.A., Banco Universal contra la sociedad mercantil CREACIONES LOS MIL MODELOS C.A., y por todo lo anterior declaró firme el decreto de intimación dictado en fecha 16 de septiembre del 2003, y condenó al intimado a pagar las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: La cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.133.000.000,00), cuya conversión en bolívares fuertes asciende a la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES FUERTES (133.000,00); por concepto de saldo prestado por el Banco a la parte demandada, correspondiente al Setenta por ciento (70%) del capital. SEGUNDO: La suma de CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 41.136.610,60), cuya convención en bolívares fuertes asciende a la cantidad de CUARENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 41.136,61), por concepto de intereses convencionales devengados por el monto demandado. TERCERO: El monto de NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (95.399,79), cuya conversión en bolívares fuertes asciende a la cantidad de NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 95,40), en razón de intereses moratorios, devengados por el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación crediticia demandada. CUARTO: Los intereses moratorios que se continúen generando hasta la definitiva del presente fallo, ordenó practicar experticia complementaria, igualmente ordenó proseguir la ejecución de hipoteca conforme a lo previsto en el Titulo IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, No hubo condenatoria en costas.

Oída en ambos efectos la apelación mediante auto del 5 de agosto del 2008, se dispuso la remisión del expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario con Competencia Nacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su trámite y resolución, y mediante auto de fecha 17 de septiembre del 2008, dicho Juzgado le dio entrada y fijó el vigésimo día de despacho para que las partes presentaran los informes, los cuales solo fueron presentados por el abogado L.C.P., en su carácter de co-apoderado de la parte actora.

En fecha 7 de noviembre del 2008, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, fijó ocho (8) días de despacho siguientes a esa fecha, para que dentro de ese término las partes presentaran sus observaciones, los cuales fueron presentados por la profesional del derecho M.D.R.S.G., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada CREACIONES LOS MIL MODELOS C.A., constante de tres (3) folios útiles.

Por diligencia de fecha 22 de noviembre del 2010, la parte actora solicitó el avocamiento de la juez del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario con Competencia Nacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 26 de noviembre del 2010 se avocó al conocimiento del presente asunto y ordenó las notificaciones de las partes.

Por providencia de fecha 11 de mayo del 2011, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, difirió el pronunciamiento de la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a esta data.

En fecha 10 de junio del 2011, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas profirió sentencia, de esta manera: declaró Inadmisible la demanda interpuesta por el BANCO EXTERIOR C.A., BANCO UNIVERSAL contra la sociedad mercantil CREACIONES LOS MIL MODELOS C.A.; declaró la nulidad absoluta del auto de admisión y de sus actos procesales consecutivos, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas). No hubo condenatoria en costas.

Contra dicho fallo anunció y formalizó recurso de casación en fecha 22 de julio del 2011 el abogado T.C.J., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora BANCO EXTERIOR C.A., BANCO UNIVERSAL., siendo admitido el 25 de julio del mismo año, el cual resultó casado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia proferida en fecha 17 de enero del 2012; motivo por el cual esa M.J. declaró la nulidad de la recurrida y ordenó al Juez Superior que resultara competente dictar nueva decisión, corrigiendo el vicio referido.

Por inhibición de la Juez Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el expediente pasó a manos de este tribunal, en fecha 17 de abril del 2012. Por auto del 27 de abril del año en curso, la jueza que suscribe se avocó al conocimiento de la causa y de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de ambas partes para la reanudación de la misma, la cual se verificaría vencido que fuera el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la última de las notificaciones, sucedido de los tres (03) días de despacho a que se refiere el articulo 90 eiusdem, vencido ese último lapso, comenzarían a correr los cuarenta (40) días consecutivos para dictar el fallo respectivo. La notificación de las partes se verificó de manera satisfactoria.

Encontrándonos dentro del plazo para sentenciar, se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expuestos a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 03 de julio de 2003, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, transito y Bancario con competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, por el abogado T.A.C.J., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Sociedad Mercantil CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A., en el cual alegó que bajo los lineamientos del Programa Especial de Financiamiento para el Apoyo y Sostenimiento de la Pequeña y Mediana Industria, y de acuerdo con las estipulaciones del contrato de fideicomiso suscrito entre su representada y el FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL “FONCREI”, el Banco facilitó en calidad de préstamo a interés a la demandada la cantidad de CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 190.000.000,00), suma que devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores, sobre el régimen de tasas variables y ajustables calculados al inicio de cada período de treinta (30) días continuos de la manera siguiente: a) Los recursos propios de su representada devengarían intereses a la tasa que resultare ser la tasa activa promedio ponderada de los seis (6) principales bancos universales y comerciales del país con mayor volumen de colocaciones publicadas por el Banco Central de Venezuela; b) Los recursos provenientes del Fondo Fiduciario del Fideicomiso antes mencionado, a la tasa que resultare ser el Setenta por Ciento (70%) de la tasa activa promedio de los seis (6) principales Bancos Universales y Comerciales del país con mayor volumen de colocaciones publicada por el Banco Central de Venezuela; que dichos intereses se obligó a pagar la deudora por mensualidades vencidas el último día hábil de cada período mensual calendario; que en caso de mora la tasa de interés aplicable sería tres (3) puntos porcentuales; que del citado documento se desprende que la demandada se obligó a devolver o a pagar a su representada la cantidad recibida en calidad de préstamo a interés dentro del plazo improrrogable de cinco (5) años, conforme lo establece la Cláusula Tercera; que asimismo pactaron que la falta de pago al vencimiento de dos (2) cualesquiera de las cuotas por concepto de capital o intereses, consideraría el crédito de plazo vencido y plenamente exigible las obligaciones derivadas del referido préstamo.

Que la demandada para garantizar a su representada la oportuna devolución de la cantidad de dinero dada en préstamo, constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 191.337.250,00), sobre un inmueble constituido por un local depósito que forma parte del edificio Residencias Mirador, ubicado en la Urbanización Los Chaguaramos; que la demandada dejó de pagar a su mandante las cuotas convenidas tanto para la devolución del capital facilitado en préstamo como el pago de los correspondientes intereses; que este incumplimiento produce la pérdida del beneficio del término concedido a la deudora para el pago del capital y que su representada tiene el derecho de exigir el pago inmediato del saldo del capital y sus intereses; por lo que en nombre de su mandante procedió a demandar a la deudora para que pague las siguientes cantidades: 1.- CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 133.000.000,00) por concepto de saldo de capital; 2.- CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 41.136.610,60), por concepto de intereses convencionales devengados por el capital prestado; 3.- NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 95.399,79), en razón de intereses moratorios devengados por el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación crediticia demandada, más los intereses moratorios que se sigan causando hasta el pago definitivo del crédito, solicitando la indexación sobre las cantidades demandadas.

En fecha 16 de septiembre de 2003, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada, gestiones que resultaron infructuosas procediendo la parte actora en fecha 26 de febrero de 2004, a solicitar los respectivos carteles, lo cual acordó el A-quo en fecha 1° de abril del mismo año.

Mediante escrito presentado en fecha 1° de abril de 2004, compareció el abogado R.H.S.T., quien consignó instrumento poder donde acredita la representación que ostenta de la demandada CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A., dándose expresamente notificado de la acción interpuesta en su contra

En fecha 12 de abril de 2004, la parte demandada se opuso a la solicitud autónoma del pago de costas, indexación y honorarios profesionales de abogados, por cuanto los mismos están garantizados con la misma hipoteca que garantiza el cumplimento del contrato de préstamo cuya ejecución se demanda; asimismo, formuló formal oposición a la demanda de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando que si bien es cierto que existe un contrato suscrito entre la demandante y el FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL “FONCREI”, para el otorgamiento de créditos, es evidente que dicho Fondo de Crédito debió suscribir la referida solicitud de ejecución, por cuanto la garantía hipotecaria garantiza tanto el Setenta por Ciento (70%) del crédito ofrecido por el Banco, como el Treinta por Ciento (30%) del crédito ofrecido por el Fondo de Crédito Industrial; que dicho Fondo debió aparecer como tercero interesado por lo cual solicitó al A-quo se pronunciara sobre la legitimidad del actor para intentar la acción, y de ser determinado que el demandante por si sólo tenía la capacidad para intentar una acción de la cual solo tiene una solidaridad activa, que se citara al mencionado Fondo que es el protector de la pequeña y mediana industria para que compareciera como tercero interesado y demostrara que dicho ente financiero recibió la totalidad del crédito otorgado a su mandante.

En relación a las cantidades demandadas, señaló que su mandante de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta del contrato de préstamo, autorizó al demandante para que cargara en la cuenta corriente adjudicada a su representada distinguida con el Nº 0115-0065-03-0650736688 las cantidades a cobrar derivadas del referido contrato; que es totalmente falso que su representada dejó de pagar desde el 15 de octubre de 2002, así como también que deba las cantidades señaladas; que su representada pago a la actora mediante la modalidad de la autorización de la citada cláusula quinta la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 181.885.084,86) que es la cantidad total pagada por el mismo contrato financiado y refinanciado, derivadas éstas cantidades del crédito objeto de la presente demanda, tal y como se desprende del estado de cuenta que acompaña marcado “A”; señalan que el último cobro hecho por el Banco cargados a la cuenta de su representada, corresponde al mes de noviembre de 2002 y que, entre el 14 de agosto de 2001 (inicio del contrato) y el 1° de noviembre de 2002, su representada ya había pagado al Banco la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.103.600,62), de manera que en ningún caso las cifras adeudadas por su mandante son las señaladas por la actora; que de un simple cálculo se puede inferir, si el contrato fue suscrito el 14 de agosto de 2001, para pagar cuotas de Bs. 3.958.333,33 la primera cuota venció el 14 de septiembre de 2002, dado que el año de gracia establecido en la Cláusula Tercera para la fecha del 15 de octubre de 2002 señalado por la actora, su representada tendría que haber pagado una sólo cuota de Bs. 3.958.333,33; pero señala que la realidad es otra, pues para el 01 de noviembre del 2003 su representada había pagado la suma de Bs. 103.600,62, lo que significa que, en lugar de haber pagado la suma Bs. 3.958.333,33, que es la cantidad adeudada para la fecha de la interposición de la demanda, su mandante ha pagado esa cuota señalada por la actora como insoluta y, ha pagado la suma adicional de OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 83.145.267,29).

En diligencias de fechas 15, 21, 26 de abril y 05 de mayo de 2004, la representación de la parte actora impugnó todas y cada uno de los documentos presentados por la demandada en su escrito de oposición, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, solicitando en la última de las diligencias medida de embargo.

Mediante decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2004, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (en transición), declaró el juicio abierto a pruebas a los fines de pronunciarse en el fallo definitivo sobre la oposición formulada por la demandada.

En fecha 08 de junio de 2004, la parte demandada presentó escrito de pruebas.

En diligencia del 09 de junio de 2004, el apoderado de la actora se dio por notificado de la decisión del a-quo, señalando que es a partir de dicha fecha que se abre el juicio a pruebas, procediendo posteriormente en fecha 10 del mismo mes y año, a presentar su escrito de pruebas.

Por diligencia del 15 de junio del 2004, la representación judicial de la parte demandada se dio por notificada de la decisión del a-quo, y el 16 del mismo mes y año consignó nuevamente escrito de pruebas, siendo admitidas ambos escritos de pruebas por el A-quo en auto del 07 de julio de 2004.

Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2004, el apoderado judicial de la parte actora se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la contraparte en razón que en el aparte tercero del escrito de promoción de pruebas de la demandada, ésta solicitó ordenara a su mandante a exhibir el destino que dio a la cantidad ofrecida en préstamo, lo cual es impertinente, señalando que su representada no puede exhibir cual fue el pretendido comportamiento que la prestataria efectuó o ha debido de hacer, es decir, que destino le dio ella a las cantidades que recibió en calidad de préstamo; y en segundo lugar, la parte demandada no mencionó por ninguna parte en su escrito de pruebas, el objeto de lo que buscaba probar y demostrar con cada una de las pruebas promovidas, lo cual contraviene expresamente lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y la doctrina de la Sala de Casación Civil.

Por auto de fecha 16 de julio de 2004, el Tribunal de instancia se pronunció sobre la oposición efectuada por la parte actora, admitiendo la prueba de exhibición de documento promovida por la demandada en el numeral cuarto, y admitió las pruebas promovidas por la actora.

Culminado el período probatorio, sólo la parte actora presentó su respectivo escrito de informes el 04 de octubre de 2004, presentando la demandada escrito de observaciones en fecha 19 de octubre de ese mismo año.

En fecha 15 de mayo del 2008, el Juzgado de la causa dictó sentencia, mediante la cual desechó la oposición y las defensas opuestas por la demandada, y en consecuencia, declaró parcialmente con lugar la demanda.

En virtud de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora, le correspondió, al Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en aquella oportunidad, revisar el fallo de primera instancia con el propósito de determinar si procedió acertadamente el juzgado a quo al declarar Parcialmente con lugar la solicitud de Ejecución de Hipoteca y firme el decreto de intimación que condenó al intimado a cancelar las cantidades de dinero y los intereses moratorios anteriormente mencionados.

Lo anterior constituye, en opinión de quien sentencia, un recuento claro, preciso y lacónico de los términos en que quedó planteada la contienda judicial.

MOTIVOS PARA DECIDIR

De la Intervención de terceros

El apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de oposición, solicitó la intervención del FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL (FONCREI), como tercero interesado, por cuanto la garantía hipotecaria garantiza, tanto el setenta por ciento (70%) del crédito ofrecido por el BANCO EXTERIOR, como el Treinta por ciento (30%) del crédito ofrecido por el Fondo de Crédito Industrial, por ende alegó que dicho ente debió aparecer como tercero interesado en el proceso.

Al respecto observa esta alzada:

Conforme a la doctrina imperante en la materia, se considera tercero procesal a todo el sujeto que participe en una determinada contienda judicial, luego que ésta se ha iniciado, para hacer valer sus derechos e intereses, toda vez que ya se han constituido las partes antagónicas que representan el conflicto intersubjetivo de intereses que en el mismo se ventila, partes procesales a las cuales se les denomina comúnmente como actor o demandante y demandado.

Del caso bajo estudio se colige que la intervención de tercero solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada, es la intervención forzada de tercero por ser común a la causa pendiente, prevista en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, cuya intención radica en su llamado por iniciativa de una de las partes del proceso para que se integre al contradictorio.

Dispone el mencionado código con respecto a la intervención de terceros y su procedimiento las siguientes normas:

Artículo 370: “Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:

(...Omissis...)

4. Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.”

Artículo 382: “La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4º y 5º del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más. La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental.”

Ahora bien, como antes se mencionó, el objeto perseguido con el llamamiento de intervención del tercero forzosa, es incorporar a la causa, a una persona ajena al iter procesal, en función a la naturaleza substantiva que tienen las partes o una de ellas con el tercero, bien sea porque son originadas por comunidad de causas o conexión de títulos con las partes intervinientes en el debate judicial, la cual como ya se dijo, debe realizarse a instancia de partes, no de oficio. Conforme a la legislación citada, se concluye que las partes, tienen la facultad, en uso del derecho a la defensa, de conformidad con el postulado constitucional contenido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, de pedir y llamar a un tercero a juicio, por considerar que la causa es común a ella, no obstante, para la procedencia de este llamamiento de tercero, es insoslayable la concurrencia de dos requisitos fundamentales, primero, la solicitud formal que de ella haga, bien sea el demandante o el demandado; observándose que en el presente caso, la parte demandada hizo la debida solicitud en su escrito de oposición, es decir, llamó a la causa al FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL (FONCREI), y en segundo lugar, es necesario que se acompañe a dicha solicitud, prueba documental que acredite un interés legitimo, personal y directo del tercero llamado al proceso.

En este sentido, tras una revisión de las actas procesales que conforman el expediente, no se verificó que la parte demandada haya dado cumplimiento al segundo requisito, es decir, no consta en autos prueba documental alguna que acredite un interés legitimo, personal y directo del tercero llamado al proceso, en consecuencia esta juzgadora, declara inadmisible la intervención de tercero solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada. Y así se establece.

Ahora bien, en virtud de ello, el apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de oposición, solicitó al juzgado de la causa que se pronunciara sobre la legitimidad del actor para iniciar la presente acción. Al respecto observa esta alzada:

Establece la cláusula séptima, contenida en el documento de préstamo que riela del folio 13 al folio 19 del presente expediente, lo siguiente:

Séptima: De las garantías: HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO: Para garantizar a “EL BANCO” la cantidad de dinero recibida en calidad de préstamo a interés por “LA PRESTATARIA”, es decir, la cantidad de CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 190.000.000,00), suma ésta que se encuentra integrada en un setenta por ciento (70%) por fondos propios de “EL BANCO” y en un treinta por ciento (30%) por fondos o recursos provenientes del Fondo Fiduciario del Fideicomiso de Administración celebrado entre “EL BANCO” y el FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL “FONCREI” a que se refiere la cláusula primera del presente contrato; así como el pago de los intereses convencionales que se causen; los moratorios, si los hubiere; los gastos de cobranza extrajudicial y judicial…”

Por su parte, la parte actora en su escrito libelar, demanda el pago de: “1.- CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 133.000.000,00); por concepto de saldo de capital prestado.” Y los demás montos por concepto de intereses convencionales y moratorios.

Así pues, de lo antes transcrito se desprende en primer lugar que en la cláusula séptima del documento de préstamo se establece de forma clara y precisa que la cantidad de dinero otorgada en préstamo, es decir, Bs. 190.000.000,00; se encuentra integrada en un setenta por ciento (70%) por fondos propios del BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL y en un treinta por ciento (30%) por fondos o recursos provenientes del Fondo Fiduciario del Fideicomiso de Administración celebrado entre el mencionado banco y el FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL (FONCREI) y en segundo lugar, que en el escrito libelar el actor únicamente pretende el pago de la cantidad correspondiente a Bs. 133.000.000,00; es decir, el Setenta por Ciento (70%) de la cantidad de dinero otorgada en préstamo (Bs. 190.000.000,00) a la empresa CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A, no haciendo referencia en ningún momento, al Treinta por Ciento (30%), correspondiente al FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL (FONCREI), así pues, considera esta alzada que la parte actora solo intimó el monto correspondiente al setenta por ciento (70%) de la cantidad dada en préstamo y en consecuencia goza de legitimidad para realizar la presente acción, por ende, se declara sin lugar la falta de legitimidad de la actora, alegada por la parte demandada en el presente juicio. Y así se decide.

De lo controvertido

En el presente caso, nos encontramos ante un procedimiento de ejecución de hipoteca, solicitado por el BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL; contra la empresa CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A. En tal sentido, es importante observar que la ejecución de hipoteca es un procedimiento especial a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer mediante el remate de esos bienes, las obligaciones garantizadas; cuya regulación se encuentra en el Título II, Capítulo IV, artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Los requisitos para su admisión están contenidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble;

2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción;

3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

.

Es evidente que la norma transcrita faculta al Juez para decretar, previo examen de la solicitud y verificación de que se encuentren satisfechos los requisitos de ley, la intimación del deudor y la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, participándola inmediatamente al Registrador competente a los fines previstos en el artículo 600 del Texto Adjetivo; igualmente lo autoriza para excluir aquellas partidas que no estuvieren expresamente cubiertas por la hipoteca, pudiendo incluso negar la admisión de la solicitud por no llenar los extremos exigidos en el artículo 661 eiusdem.

Ahora bien, de las actas procesales se desprende que el juzgado de la causa admitió la demanda y en consecuencia intimó a la Sociedad Mercantil CREACIONES LOS MIL MODELOS C.A., para que pagara o acreditara haber pagado las cantidades de dinero adeudas a la empresa demandante por los conceptos ya expresados.

Posteriormente, según establece el artículo 663 del código adjetivo civil el apoderado judicial de la parte demandada formuló oposición de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del mismo, es decir, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, alegando como totalmente falso el hecho que su representada le debiese a la actora las cantidades de dinero reclamadas en el libelo de la demanda, toda vez que la misma manifestó que su representada le adeudaba, para el día 15 de Octubre del año 2002, la suma de Bs. 133.000.000,00 por concepto de capital, la suma de Bs. 41.136.610,60 por concepto de intereses convencionales de capital y la suma de Bs. 95.399,79 por concepto de intereses moratorios, cuando realmente, y de conformidad a la modalidad de autorización dispuesta en la cláusula quinta del suscrito contrato de préstamo, su representada, Sociedad Mercantil Creaciones Los Mil Modelos había pagado al Banco Exterior C.A, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 181.885.084,86). En tal sentido manifestó que entre la fecha 14 de agosto del año 2001 (fecha de inicio del contrato) al 1 de noviembre del año 2002, su representada ya había pagado la cantidad de Bs. 87.103.600,62 por ende consideró, que en ningún caso las cifras señaladas por la parte demandante en la solicitud de ejecución son las mismas que adeuda su representada, por cuanto el contrato de préstamo fue suscrito en fecha 14 de agosto del año 2001, para pagar 48 cuotas de Bs. 3.958.333,33, venciéndose la primera el día 14 se Septiembre del año 2002, y tomando en cuenta el año de gracia establecido en la cláusula tercera del referido contrato, en fecha 15 de octubre del año 2002 (fecha de la interposición de la demanda de ejecución) su representada, tenía que haber pagado una sola cuota de Bs. 3.958.333,33, y muy por el contrario, en fecha 1 de noviembre del 2003, pagó la suma de Bs. 87.103.600,62 y posteriormente pagó la suma adicional de Bs. 83.145.267,29.

Ahora bien, subsiguientemente el Juzgado de la causa declaró el procedimiento abierto a pruebas, continuando la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario.

Así pues, tras la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, se constata, a través de documento público debidamente protocolizado por ante la oficia Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 14 de agosto de 2001, bajo el No. 3, Protocolo Primero, Tomo 5, que el Banco Exterior C.A., facilitó en calidad de préstamo a interés a la Sociedad Mercantil CREACIONES LOS MIL MODELOS, la cantidad de Bs. 190.000.000,00, la cual se obligó a pagar en el plazo de 5 años, incluido un año de gracia, mediante el pago de 48 cuotas mensuales y consecutivas de Bs. 3.958.333,33, cada una, debiendo pagar la primera de ellas en fecha 15 de septiembre del 2002, tal documento, se tiene por reconocido ya que ambas partes, consintieron la existencia y celebración del mismo en todas y cada una de sus partes, por lo que, ambas están recíprocamente obligadas a cumplir con lo estipulado por el contrato en todas y cada una de sus cláusulas.

Aunado a eso, la parte actora solicitó en el capitulo III de su escrito de promoción de pruebas, una experticia contable, cursante del folio 186 al 200 del presente expediente, donde se concluyó lo siguiente:

Que en fecha 10 de agosto de 1999, el BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, otorgó un préstamo a interés por la cantidad de Bs. 190.000.000,00, a la sociedad Mercantil CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A.

Que posteriormente en fecha 26 de mayo del 2000 se otorgó nuevo documento, el cual por solicitud de la deudora se acordó la modificación del plazo, forma y modalidad de pago pactada y por ultimo en fecha 14 de agosto del 2001, se otorgó un préstamo a interés por la cantidad de Bs. 190.000.000,00, en el cual se incluyeron todas las obligaciones que hasta la fecha mantenía pendiente con el Banco la Sociedad Mercantil CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A., librándose de ésta forma de todas las obligaciones adquiridas anteriormente, y quedando obligada por el monto de dicho préstamo, saldo que mantiene pendiente de pago a la fecha.

A manera de conclusión a través de la referida experticia contable se determinó que efectivamente el BANCO EXTERIOR C.A., le otorgó un préstamo a interés a la Sociedad Mercantil CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A, por la cantidad de 190.000.000.00 que permanece insoluto hasta la fecha.

En tal sentido, aprecia esta Juzgadora que la experticia contable fue realizada tomando en consideración una serie de instrumentales que fueron aportadas a los expertos, por la empresa demandante, por lo que se le debe atribuir pleno valor probatorio a la misma. Y así se establece.

Así pues, en atención a lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, una vez a.c.u.d.l. pruebas producidas en el presente juicio, concluye esta juzgadora que la demandada en su escrito de oposición no probó nada que le favoreciere, tal y como instituye nuestra legislación, específicamente en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil el cual establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”en consecuencia, es forzoso para esta alzada declarar sin lugar la oposición a la demanda de ejecución de hipoteca realizada por la parte demandada. Aunado a eso, cumplidos los requisitos de admisibilidad contenidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para la ejecución de hipoteca, considera esta alzada que debe declararse sin lugar la apelación efectuada por el apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil CREACIONES MIL MODELOS C.A. Y así se resolverá en el dispositivo del presente fallo.

En otro orden de ideas, tenemos que el apoderado judicial de la parte demandada, además del pago del saldo del capital adeudado, los intereses convencionales devengados por el capital prestado, los intereses moratorios devengados por el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación crediticia y los intereses que se sigan venciendo hasta la fecha de pago definitivo de la obligación, demanda también, la corrección monetaria.

Ahora bien, en relación a este punto es necesario hacer mención a lo que establece el articulo 15 del Código de Procedimiento Civil, el cual se refiere a la labor que tienen los jueces de sentenciar conforme a las normas de derecho de forma equitativa y racional, garantizándole a las partes su derecho a la defensa así como también una justicia imparcial, tal y como lo establece el articulo 26 de nuestra Carta Magna, en tal sentido, dadas las consideraciones anteriores y de conformidad con los criterios jurisprudenciales que nuestro m.T. ha venido informando, que en cuanto a las pretensiones conjuntas de pago de intereses e indexación judicial, considera esta juzgadora que no resulta procedente el pago de ambas pretensiones porque ello implicaría un pago doble por el incumplimiento de la obligación, en consecuencia, se declara improcedente el pedimento de indexación realizado por la parte actora. Y así se establece

Finalmente, para cumplir con el mandato a que se contrae el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que obliga a los jueces a analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, el Tribunal considera que carece de toda eficacia y virtud probatoria la prueba de exhibición de documentos solicitada por la parte demandada debido a que la misma no fue evacuada en su oportunidad legal correspondiente, así como también carecen de trascendencia procesal, las pruebas documentales consignadas por la representación judicial de la parte demandada en escrito de oposición, que cursan a los folios 104 al 121 del presente expediente, por cuanto las mismas nada aportaron para la resolución del presente juicio. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, y criterio jurisprudencial y doctrinal arriba citados, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 31 de julio del 2008 por la abogada M.D.R.S.G. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 15 de mayo del 2008 por el Juzgado noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SIN LUGAR la oposición formulada mediante escrito presentado en fecha 12 de abril 2004, por el abogado R.H.S.T., apoderado judicial de la parte demandada y sin lugar la nulidad solicitada por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de observaciones a los informes presentado el 19 de octubre de 2004.

INADMISIBLE la intervención de terceros y SIN LUGAR la falta de legitimidad del actor para intentar la presente acción

Se NIEGA la indexación judicial solicitada por la parte actora. Y en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de Ejecución de Hipoteca intentada por el BANCO EXTERIOR C.A, BANCO UNIVERSAL, contra la Sociedad Mercantil, CREACIONES LOS MIL MODELOS C.A.

Como consecuencia de lo anterior, se declara firme el decreto intimatorio dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas (En Transición), en fecha 16 de septiembre del 2003 y se condena al intimado a pagar las siguientes cantidades de dinero:

PRIMERO

la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 133.000,00); por concepto de saldo prestado por el Banco a la parte demandada, correspondiente al Setenta por Ciento (70%) del capital.

SEGUNDO

La suma de CUARENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 41.136,61), por concepto de intereses convencionales devengados por el monto demandado.

TERCERO

El monto de NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA (Bs. 95,40) en razón de intereses moratorios, devengados por el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación crediticia demandada.

CUARTO

Los intereses moratorios que se continúen generando hasta la definitiva del presente fallo, para lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena practicar experticia complementaria del fallo.

Queda CONFIRMADA la apelada.

Se condena en las costas del recurso a la parte demandada de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, al primer (1) día del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. M.F. TORRES TORRES LA SECRETARIA,

ABG. E.M.L.R.

En esta misma fecha 1/8/2012, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 3:15 p.m. constante de diecinueve (19) páginas.

LA SECRETARIA,

ABG. E.M.L.R.

Exp. 6.318

MFTT/EMLR/mgrl.

Sentencia Definitiva/ Reenvio