Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Junio de 2011

Conoce esta alzada de la apelación interpuesta en fecha 31 de julio de 2008, por la abogada M.D.R.S.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 15 mayo de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas).

Se inicia el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 03 de julio de 2003, por el abogado T.A. CISNEROS JIMENEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Sociedad Mercantil CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A., en el cual alegó que bajo los lineamientos del Programa Especial de Financiamiento para el Apoyo y Sostenimiento de la Pequeña y Mediana Industria, y de acuerdo con las estipulaciones del contrato de fideicomiso suscrito entre su representada y el FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL “FONCREI”, el Banco facilitó en calidad de préstamo a interés a la demandada la cantidad de CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 190.000.000,00), suma que devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores, sobre el régimen de tasas variables y ajustables calculados al inicio de cada período de treinta (30) días continuos de la manera siguiente: a) Los recursos propios de su representada devengarían intereses a la tasa que resultare ser la tasa activa promedio ponderada de los seis (6) principales bancos universales y comerciales del país con mayor volumen de colocaciones publicadas por el Banco Central de Venezuela; b) Los recursos provenientes del Fondo Fiduciario del Fideicomiso antes mencionado, a la tasa que resultare ser el Setenta por Ciento (70%) de la tasa activa promedio de los seis (6) principales Bancos Universales y Comerciales del país con mayor volumen de colocaciones publicada por el Banco Central de Venezuela; que dichos intereses se obligó a pagar la deudora por mensualidades vencidas el último día hábil de cada período mensual calendario; que en caso de mora la tasa de interés aplicable sería tres (3) puntos porcentuales; que del citado documento se desprende que la demandada se obligó a devolver o a pagar a su representada la cantidad recibida en calidad de préstamo a interés dentro del plazo improrrogable de cinco (5) años, conforme lo establece la Cláusula Tercera; que asimismo pactaron que la falta de pago al vencimiento de dos (2) cualesquiera de las cuotas por concepto de capital o intereses, consideraría el crédito de plazo vencido y plenamente exigible las obligaciones derivadas del referido préstamo.

Que la demandada para garantizar a su representada la oportuna devolución de la cantidad de dinero dada en préstamo, constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 191.337.250,00), sobre un inmueble constituido por un local depósito que forma parte del edificio Residencias Mirador, ubicado en la Urbanización Los Chaguaramos; que es el caso de la demandada dejó de pagar a su mandante las cuotas convenidas tanto para la devolución del capital facilitado en préstamo como el pago de los correspondientes intereses; que este incumplimiento produce la pérdida del beneficio del término concedido a la deudora para el pago del capital y que su representada tiene el derecho de exigir el pago inmediato del saldo del capital y sus intereses; por lo que en nombre de su mandante procedió a demandar a la deudora para que pague las siguientes cantidades: 1.- CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 133.000.000,00) por concepto de saldo de capital; 2.- CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 41.136.610,60), por concepto de intereses convencionales devengados por el capital prestado; 3.- NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 95.399,79), en razón de intereses moratorios devengados por el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación crediticia demandada, más los intereses moratorios que se sigan causando hasta el pago definitivo del crédito, solicitando la indexación sobre las cantidades demandadas.

Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2003, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada, gestiones que resultaron infructuosas procediendo la parte actora en fecha 26 de febrero de 2004, a solicitar los respectivos carteles, lo cual acordó el A-quo en fecha 1° de abril del mismo año (folios 44 al 93).

Mediante escrito presentado en fecha 1° de abril de 2004, compareció el abogado R.H.S.T., quien consignó instrumento poder donde acredita la representación que ostenta de la demandada CREACIONES LOS MIL MODELOS, C.A., dándose expresamente notificado de la acción interpuesta en su contra (folios 94 al 96).

En fecha 12 de abril de 2004, la parte demandada se opuso a la solicitud autónoma del pago de costas, indexación y honorarios profesionales de abogados, por cuanto los mismos están garantizados con la misma hipoteca que garantiza el cumplimento del contrato de préstamo cuya ejecución se demanda; asimismo, formuló formal oposición a la demanda de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando que si bien es cierto que existe un contrato suscrito entre la demandante y el FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL “FONCREI”, para el otorgamiento de créditos, es evidente que dicho Fondo de Crédito debió suscribir la referida solicitud de ejecución, por cuanto la garantía hipotecaria garantiza tanto el Setenta por Ciento (70%) del crédito ofrecido por el Banco, como el Treinta por Ciento (30%) del crédito ofrecido por el Fondo de Crédito Industrial; que dicho Fondo debió aparecer como tercero interesado por lo cual solicitó al A-quo se pronunciara sobre la legitimidad del actor para intentar la acción, y de ser determinado que el demandante por si sólo tenía la capacidad para intentar una acción de la cual solo tiene una solidaridad activa, que se citara al mencionado Fondo que es el protector de la pequeña y mediana industria para que compareciera como tercero interesado y demostrara que dicho ente financiero recibió la totalidad del crédito otorgado a su mandante.

En relación a las cantidades demandadas, señaló que su mandante de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta del contrato de préstamo, autorizó al demandante para que cargara en la cuenta corriente adjudicada a su representada distinguida con el N° 0115-0065-03-0650736688 las cantidades a cobrar derivadas del referido contrato; que es totalmente falso que su representada dejó de pagar desde el 15 de octubre de 2002, así como también que deba las cantidades señaladas; que su representada pago a la actora mediante la modalidad de la autorización de la citada cláusula quinta la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 181.885.084,86) que es la cantidad total pagada por el mismo contrato financiado y refinanciado, derivadas éstas cantidades del crédito objeto de la presente demanda, tal y como se desprende del estado de cuenta que acompaña marcado “A”; señalan que el último cobro hecho por el Banco cargados a la cuenta de su representada, corresponde al mes de noviembre de 2002 y que, entre el 14 de agosto de 2001 (inicio del contrato) y el 1° de noviembre de 2002, su representada ya había pagado al Banco la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.103.600,62), de manera que en ningún caso las cifras adeudadas por su mandante son las señaladas por la actora; que de un simple cálculo se puede inferir, si el contrato fue suscrito el 14 de agosto de 2001, para pagar cuotas de Bs. 3.958.333,33 la primera cuota venció el 14 de septiembre de 2002, dado que el año de gracia establecido en la Cláusula Tercera para la fecha del 15 de octubre de 2002 señalado por la actora, su representada tendría que haber pagado una sólo cuota de Bs. 3.958.333,33; pero señala que la realidad es otra, pues para el 01 de noviembre del 2003 su representada había pagado la suma de Bs. 103.600,62, lo que significa que, en lugar de haber pagado la suma Bs. 3.958.333,33, que es la cantidad adeudada para la fecha de la interposición de la demanda, su mandante ha pagado esa cuota señalada por la actora como insoluta y, ha pagado la suma adicional de OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 83.145.267,29).

En diligencias de fechas 15, 21, 26 de abril y 05 de mayo de 2004, la representación de la parte actora impugnó todas y cada uno de los documentos presentados por la demandada en su escrito de oposición, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, solicitando en la última de las diligencias medida de embargo (folio122 al 125).

Mediante decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2004, el Juzgado de la instancia, declaró el juicio abierto a pruebas a los fines de pronunciarse en el fallo definitivo sobre la oposición formulada por la demandada (folios 126 al 132).

En fecha 08 de junio de 2004, la parte demandada presentó escrito de pruebas (folio 133).

En diligencia del 09 de junio de 2004, el apoderado de la actora se dio por notificado de la decisión del a-quo, señalando que es a partir de dicha fecha que se abre el juicio a pruebas (folio 134), procediendo posteriormente en fecha 10 del mismo mes y año, a presentar su escrito de pruebas (folio 135).

Por diligencia del 15 de junio del 2004, la representación judicial de la parte demandada se dio por notificada de la decisión del a-quo (folio 137), y el 16 del mismo mes y año consignó nuevamente escrito de pruebas, siendo admitidas ambos escrito de pruebas por el A-quo en auto del 07 de julio de 2004 (folio 139).

Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2004, el apoderado judicial de la parte actora se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la contraparte en razón que en el aparte tercero del escrito de promoción de pruebas de la demandada, ésta solicitó ordenara a su mandante a exhibir el destino que dio a la cantidad ofrecida en préstamo, lo cual es impertinente, señalando que su representada no puede exhibir cual fue el pretendido comportamiento que la prestataria efectuó o ha debido de hacer, es decir, que destino le dio ella a las cantidades que recibió en calidad de préstamo; y en segundo lugar, la parte demandada no mencionó por ninguna parte en su escrito de pruebas, el objeto de lo que buscaba probar y demostrar con cada una de las pruebas promovidas, lo cual contraviene expresamente lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y la doctrina de la Sala de Casación Civil (folios 146 y 147).

Por auto de fecha 16 de julio de 2004, el Tribunal de instancia se pronunció sobre la oposición efectuada por la parte actora, admitiendo la prueba de exhibición de documento promovida por la demandada en el numeral cuarto, y admitió las pruebas promovidas por la actora (folios 148 al 152).

Culminado el período probatorio, sólo la parte actora presentó su respectivo escrito de informes el 04 de octubre de 2004, presentando la demandada escrito de observaciones en fecha 19 de octubre de ese mismo año (folios 201 al 209 y 211 al 216).

Cursa a los folios 264 al 285, sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2008, mediante la cual desechó la oposición y las defensas opuestas por la demandada, y en consecuencia, declaró parcialmente con lugar demanda, siendo apelada por la representación judicial de la parte demandada en diligencia de fecha 31 de julio de 2008 y oída en ambos efectos por auto del 05 de agosto de ese mismo año.

Recibidas las actas en esta Alzada, mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2008, se le dio entrada y se fijó el Vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de informes, los cuales solo fueron presentados por la parte actora y que corren insertos a los folios 298 al 304.

En diligencia de fecha 22 de noviembre de 2010, la parte actora solicitó el abocamiento de la suscrita, quien por auto de fecha 26 del mismo mes y año, se abocó al conocimiento del presente asunto ordenando las notificaciones pertinentes (folios 308 al 311).

Cumplidas las formalidades de ley, y estando en el lapso legal para dictar sentencia, este Tribunal observa:

II

DE LOS INFORMES

DE LA PARTE ACTORA:

Ante esta Alzada, la actora en fecha 07 de noviembre de 2008, presentó escrito de informes en el cual señaló que no resulta de mayor dificultad determinar palmariamente que la demandada lejos de ejercer su legítimo derecho a la defensa con argumentos válidos, sustentados en pruebas determinadas que pudieran haber aportado al procedimiento, bien en el lapso de oposición, como en la etapa probatoria, se ha dedicado a alargar el procedimiento de manera indecorosa, sin sustentar argumento alguno con el cual pudiera demostrar el cumplimiento de la obligación crediticia origen del proceso; que ninguno de los argumentos esgrimidos por la parte demandada fueron estimados, y las pruebas promovidas fueron desestimadas por inoficiosas e impertinentes; que el prolegómeno de actuaciones sin sustento de la parte demandada se inició con la misma oposición sin sustento, ni con las pruebas promovidas lograron demostrar bajo ninguna circunstancia el cumplimiento de su obligación; que la demandada nada probó en descargo a su retardo culposo en el cumplimiento de la obligación, que ha tenido en no honrar la cancelación del crédito, ni siquiera evacuó la exhibición documental promovida de los estados de cuenta por lo cual atinadamente la sentencia de instancia desechó tal medio probatorio; que con la impugnación que realizó su mandante a la documentación presentada por la actora y las pruebas promovidas, en especial el reconocimiento del contrato de préstamo, el cual al no ser tachado, negado ni impugnado, así como la experticia contable promovida y evacuada, quedó demostrada la exigibilidad del crédito demandado y sus correspondientes montos, es decir, capital e intereses; que en virtud de lo anterior la sentencia dictada por el A-quo se encuentra ajustada a derecho y solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta.

DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad legal establecida en el auto de admisión de fecha 17 de septiembre de 2008, la parte demandada-apelante no presentó escrito de informes; sin embargo en fecha 26 de noviembre de ese mismo año, presentó observaciones a los informes de su contraparte, donde señaló en relación a la indexación monetaria que tratándose de una obligación dineraria producto de un contrato de préstamo efectuado entre el Banco y su representada, la misma es una petición injusta e inicua, máxime cuando se han cobrado intereses moratorios y no se ha demostrado por parte de la actora de manera fehaciente un desequilibrio en la relación patrimonial o financiera del acreedor, la inflación que se ha producido en el país, está comprendida con los intereses que se han venido pagando, y que, en todo caso, ello sería objeto de una experticia complementaria del fallo; reiteró por último que la cantidad demandada no se ajusta a los pagos hechos por su representada y que debe ser tomado en cuenta en esta instancia y declarar con lugar la apelación interpuesta.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteados así los hechos, pasa este Juzgado Superior quien tiene plena jurisdicción para conocer sobre la totalidad de la controversia, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 212 del Código de Procedimiento Civil, tiene facultades para proceder aún de oficio en caso de que detecte infracciones que atentan contra normas de orden público procesal, tal y como lo ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia desde sentencia de vieja data, como se observa del fallo de fecha 24 de febrero de 1983, publicada en la Gaceta Forense Nº 119. VI, 3ra etapa, pág. 902:

… el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando no está o no en el caso de infracción de una norma de orden público…

. “A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiene a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demanden perentorio acatamiento”.

En este sentido, observemos que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil expresa que llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por encontrarse vencida la obligación garantizada con hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. Continúa la norma e indica que el Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otra modalidad (subrayado y resaltado del Tribunal).

Señala la prenombrada norma, que si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente las medidas allí indicadas y ordenará la intimación del deudor para el pago de lo demandado, en los términos señalados en la misma.

De manera que, la norma exige al Juez de carácter imperativo, conducirse cuidadosamente para la admisibilidad de la demanda, pues de no concurrir los extremos allí indicados, la misma deberá ser rechazada in limine litis, como lo señala con claridad el tratadista Ricardo Henríquez La Roche:

… Si falta alguno de los requisitos formales o de merito el juez declarará inadmisible la ejecución. Es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico…

.

Lo que debe ocurrir aún si el demandado no formula apelación contra el auto de admisión, como ha sido decidió por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 530 del 17 de septiembre de 2003, donde se indicó que: ‘Si bien el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, como lo señalo el a quo, que es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso procesal de apelación, el no ejercicio del mismo, no conlleva una convalidación tácita por parte del demandado, ya que por aplicación del principio iura novit curia, es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de tal demanda’ ”.

De lo anterior puede inferirse que el Juez no puede limitarse en dicho examen a la sola “vista” de lo que indique el demandante en el libelo, sino que debe revisar cuidadosamente el contenido del documento contentivo de la obligación demandada y de la garantía hipotecaria, para verificar si efectivamente están presentes los extremos de admisibilidad, lo que debe hacer extensivamente el Juez Superior que conozca en apelación ya sea del auto de admisión o de la sentencia definitiva, a instancia de parte o aún de oficio.

En efecto, la referida disposición trata de aquellas que en cuyo cumplimiento está indudablemente interesado el orden público, el Juez que conozca de la causa en la sustanciación en el primer grado de la causa o en apelación, como antes se indicó, a petición de parte o aún de oficio, está en el deber de declarar la nulidad del acto procesal irrito y de los actos consecutivos que estén relacionados o afectados.

Ahora bien, esta Superioridad observa que en el escrito de oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, la demandada al hacer oposición de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, señaló que era totalmente falso que debía para el 15 de octubre de 2002 la suma de Bs. 277.304.448,93, tal como lo explana el actor en el libelo de la demanda, pues de conformidad con el contrato de préstamo para esa fecha, su representada solo estaba obligada a tener paga la suma de Bs. 3.958.333,33, y no obstante ello, para el 1° de noviembre de 2002, ya el Banco le había cargado en su cuenta desde el 16 de agosto de 2001, la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 83.145.267,29).

Señala también la demandada, que la actora en el escrito libelar “…se limita a señalar un contrato de préstamo y una cantidad adeudada, pero no explica de donde sale esa cantidad adeudada, pues señala la cantidad originalmente adeudada y no señala los abonos hechos a esa deuda a fin de que este Tribunal pueda determinar si el saldo demandado se corresponde con la diferencia entre lo pagado por mi representada y lo que queda por pagar…”.

Visto el planteamiento anterior, esta Superioridad considera necesario pronunciarse sobre este punto, para resolverlo primero y evitar que carguen al proceso con un presagio de injusticia, como lo enseña E.L. (Derecho Procesal Civil), y en caso de que no fuese capaz de desvirtuar la validez del procedimiento, se pasaría entonces al conocimiento de los demás aspectos del fondo de la controversia.

Se desprende que la parte actora consignó junto con el libelo de la demanda los siguientes recaudos:

1. - Copia certificada del documento de préstamo a interés suscrito entre el Banco Exterior, C.A. Banco Universal y Creaciones Los Mil Modelos, C.A., protocolizado por ante el Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Registro Público. Oficina Subalterna Cuarto Circuito. Municipio Libertador, Distrito Capital, de fecha 14 de agosto de 2001, anotado bajo el 3, Protocolo Primero, Tomo 5, Tercer Trimestre de 2001.

2. - Copia certificada del Contrato suscrito entre Banco Exterior, C.A., Banco Universal y el Fondo de Crédito Industrial “FONCREI”, el cual quedó debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06 de junio de 2001, bajo el N° 36, Tomo 14-C-Pro.

   Por otra parte, se desprende del libelo que la actora señala que la demandada adeuda las siguientes cantidades:

1. - CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 133.000.000,00) por concepto de saldo de capital.

2. - CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 41.136.610,60), por concepto de intereses convencionales devengados por el capital prestado.

3. - NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 95.399,79), en razón de intereses moratorios devengados por el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación crediticia demandada, más los intereses moratorios que se sigan causando hasta el pago definitivo del crédito, solicitando la indexación sobre las cantidades demandadas.

   Observa esta Alzada, que la parte actora no trajo a los autos la prueba fehaciente de donde dimanan los intereses y el monto que reclama, es decir, el propio actor calculó el monto del saldo deudor y los intereses, sin traer a los autos los estados de cuenta de donde pueda evidenciarse la veracidad de su dicho.

   Así las cosas, quien aquí juzga, considera que el demandante debió acompañar con el libelo de la demanda, no solamente los instrumentos que demostraban la existencia del crédito y la garantía hipotecaria, sino que, conforme lo establece la norma que rige la materia el monto de la deuda debía ser acreditado ab initio por la parte demandante, es decir, traer el estado de cuenta del saldo deudor a través del cual podía determinarse que la deuda era líquida y de plazo vencido, lo cual no aparece mencionado ni acompañado en el libelo de la demanda, documento éste complementario a los instrumentos principales, razón por la cual era imposible determinar el monto exacto de lo adeudado por el demandado con los solos dichos de la parte actora, como aparece en el libelo de la demanda.

   Aunado a ello, se desprende claramente que la parte demandada al formular oposición por disconformidad con el saldo adeudado, alegó que para la fecha que señala la actora (15 de octubre de 2002), no adeudaba tal cantidad, alegando a su favor el contenido de la Cláusula Tercera que establecía un plazo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de protocolización (04/08/2001), incluido en ese término un (1) año de gracia para el pago del capital mediante el pago de cuarenta y ocho (48) cuotas mensuales y consecutivas cada una por la cantidad de Bs.3.958.333,33, destinadas únicamente a amortizar capital, debiendo pagar la primera de ellas al vencimiento del décimo tercer (13°) mes contado a partir de la fecha de protocolización, es decir, a partir del mes de septiembre de 2002, refutando por falsos los montos demandados.

   Ahora bien, y como quiera que la parte actora no presentó ese documento, debió negarse la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 14 de julio de 1988, ratificada por la misma Sala en sentencia N° 530 del 17 de septiembre de 2003 y recientemente avalada por la sentencia N° Nº 1365 del 13 de agosto de 2008 de la Sala Constitucional, la cual estableció:

   …En definitiva, toda vez que el nacimiento de la obligación es lo que justifica la existencia de la garantía, así como su incumplimiento, dentro de los términos que se establezcan para ello, es lo que justifica que el acreedor tenga la posibilidad de solicitar la ejecución de la garantía; es en el momento de la instauración de la demanda de ejecución de hipoteca cuando el acreedor hipotecario debe probar que la obligación nació y que se hizo exigible…

   (Resaltado de este Tribunal).

   De lo antes expuesto, concluye esta Alzada que la parte actora no demostró ab initio cuando había nacido la obligación demandada contenida en el documento marcado “B”, por lo cual la misma no podía tenerse como liquida y de plazo vencido; así como tampoco demostró en ese momento la parte actora, el monto del saldo exacto de la deuda por estado de cuenta lo cual impedía la admisión de la demanda por el Tribunal de Primera Instancia, conforme lo ordena el ordinal segundo del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, siendo la misma inadmisible, como se declarará en el dispositivo del fallo.

   Lo antes establecido es conteste con el criterio que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil, en las citas que sobre el artículo 7 del mencionado Código hace el Dr. P.B. en su obra Código de Procedimiento Civil, Caracas, 2004 páginas 8 y 9, quién indica que no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas con las que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, formas procesales que no son establecidas a capricho por el legislador, siendo su finalidad garantizar el derecho de defensa y un desarrollo eficaz del proceso, lo que aplica inclusive a la hora de la admisión de la demanda.

   Criterio asumido por la sentencia Nº 942 del 17 de diciembre de 2007 por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que, al referirse a los presupuestos de la admisibilidad de la demanda, estableció:

   …Es importante acotar, que la disposición contenida en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es una manifestación del poder de impulso de oficio que se le atribuye al juez, en virtud del cual, éste puede examinar de oficio si la demanda resulta contraria o no al orden público o a las buenas costumbres, facultad aún más amplia en el procedimiento de intimación, por lo que se trata de una norma legal que tiende a resolver ab initio, la cuestión de derecho, en obsequio del principio de celeridad procesal, y su infracción en todo caso, traería como consecuencia el menoscabo del derecho a la defensa de alguna de las partes, bien por haber declarado la admisibilidad de una acción que contravenga los requisitos contenidos en dicha norma, o caso contrario, por no admitirla cuando reúna dichos extremos.

   Todas estas razones resultan suficientes para que esta Alzada concluya que la admisión de una pretensión por un procedimiento especial hipotecario sin que la misma lleve en sí misma la prueba de su admisibilidad, lesionó no solamente el orden público en el cual se encuentra circunscrito el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sino el derecho al debido proceso y defensa a lo largo del proceso, que en definitiva conllevó y quebrantó la garantía de tutela judicial efectiva de la parte demandada, que fueron llamados a juicio bajo condiciones de especialidad procesal de tipo restrictivo y limitado, sin encontrarse llenos los extremos para ello.

   En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acorde con las tendencias de países de avanzada, consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente. Tales aspectos integran la definición que de la tutela judicial efectiva expone la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “... la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”.

   Es por ello que el artículo 26 de nuestra Carta Magna, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia, pues en dicha norma se desarrollan los aspectos que contempla esa garantía a la tutela judicial efectiva. Ella no se satisface únicamente con el acceso e interposición de la petición ante el órgano jurisdiccional; además, es obligatorio que en cada caso se dicte una sentencia oportuna, justa y ejecutable, evitando obstáculos y formalismos inútiles que impidan llevar el proceso a todos sus grados e instancias.

   Concorde con lo expuesto, el artículo 257 de la Constitución dispone que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, sin que ésta pueda ser sacrificada en ningún caso por la omisión de formalidades no esenciales.

   En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado expresamente establecido que el Estado es garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso. (Ver, entre otras, Sent. 10/5/05, caso: D.J.A. c/ M.M.B.).

   Indisputablemente la función pública que cumple el Estado a través de los órganos jurisdiccionales, tanto para hacer efectivo el derecho, como para lograr la justicia, pone de manifiesto la importancia del rol del juez, quién además de director del proceso, es el instrumento del cual se vale el Estado para alcanzar sus fines y asegurar la continuidad del orden jurídico. Por esa razón, es al sentenciador a quién “…le corresponde impulsar el proceso, mediante la formación progresiva del procedimiento como fase externa de aquel, a través de su intervención o dirección tendente a obtener la mayor cercanía posible de la averiguación de la verdad material de los hechos, ya que, si se dejara a merced de las partes la labor de indagar la verdad del objeto de la controversia, éstas tan sólo lo harían dentro de los parámetros que más convengan a sus respectivos intereses…” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 22 de junio de 2001, caso: W.C.N.).

   Así pues, el fin último del proceso es la realización de la justicia; por tanto, quién se vea lesionado en sus derechos e intereses puede acudir al órgano jurisdiccional con el propósito de obtener una justicia expedita, real y efectiva en un marco de un proceso regido por la igualdad, lealtad y probidad, cuyo fin es que se dicte una sentencia justa.

   En virtud de lo anterior, debe forzosamente esta Alzada declarar inadmisible la demanda interpuesta por no encontrase llenos los extremos de admisibilidad establecidos en el ordinal segundo del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del auto de admisión y de sus actos procesales consecutivos. ASÍ SE DECIDE.

   Dada la inadmisibilidad de la presente demanda, resulta inoficioso que este Juzgado pese a la consideración y decisión de los demás elementos litigiosos que componen la controversia de fondo, haga pronunciamiento sobre los demás alegatos esgrimidos en la causa; en el entendido, que la decisión de este Juzgado no prejuzga sobre el derecho sustantivo de la parte actora a reclamar en juicio lo que considere le corresponde en su crédito, lo cual deberá hacer conforme a los lineamientos demostrativos complementarios que fueron expresamente establecidos en el cuerpo del presente fallo.

   III

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: