Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Octubre de 2007

PARTE ACTORA: BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales estatutos sociales constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de marzo de 2002, bajo el N° 77, Tomo 32-A. Pro.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: R.R.A., R.R.G. y J.G.S.L., abogados, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.464, 10.205 y 2.104, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

1) COMPLEJO TURÍSTICO BAHÍA DE GUAYACÁN, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21 de abril de 1995, bajo el Nro. 436, Tomo 1 adicional 8.

2) SOCIEDAD MERCANTIL CLOUDS DE VENEZUELA, C.A. domiciliada en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 09 de enero de 1980, bajo el Nº 4, Tomo 3.

3) ciudadano H.C.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-2.941.908.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: KATHERINN URBINA y E.E.Q.L., abogados, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 81.478 y 47.255, respectivamente.

MOTIVO: Apelación ejercida por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 03 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción intentada por Cobro de Bolívares y lo condenó al pago de ciento cuatro millones de Bolívares (Bs. 104.000.000,00) por concepto de capital adeudado del pagaré; doce millones treinta mil ciento sesenta y seis Bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 12.030.166,67); y sesenta y cuatro millones doscientos cincuenta y seis mil setecientos setenta y siete Bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 64.256.777,78) por concepto de intereses moratorios.

CAUSA: COBRO DE BOLÍVARES (DEFINITIVA).

EXPEDIENTE: 9556

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inicia la presente causa por Cobro de Bolívares intentado por los ciudadanos R.R.A., R.R.G. y J.G.S., apoderados judiciales de BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, mediante escrito libelar distribuido, y quedando para conocer del mismo el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según consta de nota de distribución de fecha 13 de noviembre de 2003.

Dicha demanda fue admitida mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2003, ordenándose asimismo, la Boleta de Intimación de la parte demandada.

En fecha 10 de febrero de 2004, se libró Boleta de intimación a la parte demandada, y en fecha 12 de febrero de 2004 la parte actora solicitó al Juzgado A quo el desglose de las compulsas a los fines de la intimación tanto de la deudora principal como de los garantes para ser tramitados con un funcionario competente según el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de junio de 2004, el abogado E.Q. sustituyó su poder en la abogada Katherinn U.N.E. 07 de junio de 2004, la abogada Katherinn Urbina consignó poder acreditando su representación y se dio por intimada en el presente juicio.

En fecha 18 de junio de 2004, la representación judicial de la parte demandada hizo formal oposición al Decreto Intimatorio de fecha 16 de diciembre de 2003.

En fecha 25 de septiembre de 2003, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de cuestiones previas, relativa a la indeterminación del objeto de la demanda, cuando no se estima la demanda (ordinal cuarto). Posteriormente, en fecha 18 de agosto de 2004, el Juzgado A quo, mediante sentencia interlocutoria declaró sin lugar la cuestión previa promovida por la parte demandada.

En fecha 18 de agosto de 2004, la parte actora se dio por notificada de la sentencia interlocutoria y solicitó la notificación de los demandados. En fecha 20 de agosto de 2004, el Juzgado A quo libró Boleta de Notificación a la parte demandada. El 26 de agosto de 2004, la parte demandada se dio por notificada de la sentencia interlocutoria de fecha 18 de agosto de 2004.

Posteriormente y de conformidad con lo establecido en el artículo 358.2 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada contesta la demanda en fecha 31 de agosto de 2004.

En fecha 15 de septiembre de 2004, el Juzgado A quo admitió la prueba de cotejo promovida por la actora y fijó el segundo día de despacho siguiente a esa fecha para la designación de los expertos y el 17 del mismo mes y año tuvo lugar el acto de designación de expertos grafotécnicos.

El 27 de septiembre de 2004, el A quo ordenó expedir las credenciales a los expertos designados.

Consecutivamente en fecha 22 de septiembre de 2004, la parte demandada consigna escrito de promoción de pruebas; por su parte la actora en fecha 29 de septiembre del mismo año consignó escrito de promoción de pruebas, los mismos fueron agregados a los autos por auto de fecha 01 de octubre de 2004.

En fecha 01 de octubre de 2004, los expertos grafotécnicos designados consignaron dictamen pericial constante de 18 folios útiles y anexos con planas gráficas y fotomacrografías.

Mediante auto de fecha 06 de octubre de 2004, el Juzgado Sexto de Primera Instancia, admitió los escritos de promoción de pruebas consignadas por las partes. En cuanto a las pruebas de informes promovidas por la parte demandada en los capítulos primero y segundo, las mismas fueron admitidas y se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y al Banco Central de Venezuela. De igual manera se admitió la prueba de Experticia Contable y la Inspección Judicial.

En fecha 14 de octubre de 2004, la apoderada judicial de la parte demandada, objetó el monto de los honorarios fijados por los expertos grafotécnicos, oponiéndose a los mismos por considerarlos excesivos y desproporcionados al no ajustarse a los precios que se manejan en el mercado para ese tipo de experticias. De igual manera solicitó al juez fijar los honorarios de dichos expertos.

En diligencia de fecha 15 de noviembre de 2004, el abogado J.C.S., apoderado judicial de la actora consignó poder que lo acredita como tal y solicitó al nuevo Juez designado en ese Juzgado avocarse a la presente causa. En esta misma fecha y mediante auto, el Juez se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 14 de diciembre de 2004, el Juzgado A quo difirió la práctica de la Inspección Judicial acordada en el auto de admisión de las pruebas dictado en fecha 06 de octubre de 2004. En fecha 16 de diciembre de 2004, se practicó la Inspección Judicial en la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En fecha 14 de enero de 2005, la apoderada judicial de la parte demandada solicitó la prórroga del lapso de evacuación de pruebas y en esa misma fecha el Juzgado A quo dictó un auto para mejor proveer acordando dicha prórroga por 15 días de despacho.

En fecha 26 de enero de 2005, los expertos designados en este juicio consignaron sus informes periciales constantes de seis folios útiles.

En fecha 10 de marzo de 2005, ambas partes consignaros sus respectivos informes.

En fecha 03 de octubre de 2006, el a quo procedió a dictar sentencia declarando con lugar la demanda y condenó a la parte demandada al pago de ciento cuatro millones de Bolívares por concepto del capital adeudado del pagaré, doce millones treinta mil ciento sesenta y seis Bolívares con sesenta y siete céntimos por concepto de intereses compensatorios devengados durante el período comprendido entre el 09 de abril de 2002 y el 24 de junio de 2002 y sesenta y cuatro millones doscientos cincuenta y seis mil setecientos setenta y siete Bolívares con setenta y ocho céntimos por concepto de intereses moratorios causados desde el 24 de junio de 2002 al 23 de septiembre de 2003.

En fecha 23 de noviembre de 2006, el apoderado judicial de la parte actora se dio por notificada de la sentencia emanada del Juzgado A quo e igualmente solicitó la notificación de la parte demandada. El 19 de diciembre del mismo año, el Juzgado a quo ordenó librar boleta de notificación la parte demandada. En fecha 15 de enero de 2007, el abogado E.Q., apoderado judicial de la parte demandada se dio por notificado de la sentencia de fecha 03 de octubre del 2006.

En fecha 17 de enero de 2007, la representación judicial de la parte demandada apeló de la sentencia dictada por el A quo. Por consiguiente, el Juzgado a quo se abstuvo de pronunciarse sobre la apelación, por cuanto faltó la notificación de la sociedad mercantil CLOUD´S DE VENEZUELA, C.A.

El 05 de febrero de 2007, el apoderado de la parte demandada apeló nuevamente de la sentencia dictada por el A quo, y en fecha 26 de febrero de 2007 el Tribunal oyó la apelación en ambos efectos y ordenó a remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno.

Realizada la respectiva insaculación, quedó para conocer de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, esta Alzada.

Luego de ello, este Juzgado procedió mediante auto de fecha 27 de marzo de 2007, a fijar un término de veinte días a los fines de que las partes presentaran los informes respectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 03 de mayo de 2007, ambas partes procedieron a presentar escritos de informes. En fecha 16 de mayo de 2007, ambas partes procedieron a presentar escritos de observaciones a los informes.

Mediante auto de fecha 16 de julio de 2007, este Juzgado difirió el acto de dictar sentencia, en virtud de la excesiva acumulación de expediente en estado de sentencia.

Llegada la oportunidad de decidir, el tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos.

CAPITULO II

MOTIVA

Síntesis de la Controversia:

La presente demanda la plantea BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), aduciendo que la Sociedad Mercantil COMPLEJO TURÍSTICO BAHÍA DE GUAYACÁN, S.A., recibió en préstamo a interés de EL BANCO la cantidad de CIENTO CATORCE MILLONES DE BOLÍVARES (114.000.000,00). Que el ciudadano H.C.A., titular de la cédula de identidad Nº V-2.941.908, en su propio nombre y como director-general administrativo de CLOUD´S DE VENEZUELA, C.A. se constituyeron en avalistas para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas por LA PRESTATARIA, en virtud del préstamo a interés que le concedió EL BANCO. Que dicho préstamo fue hecho mediante un pagaré Nº 66001874, emitido el 26 de febrero de 2002 y con vencimiento el día 24 de junio de 2002.

Que el 03 de septiembre de 2002, LA PRESTATARIA abonó al capital adeudado la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), reduciéndose la obligación a CIENTO CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 104.000.000,00).

Que se convino en el cuerpo del pagaré, que la cantidad dada en préstamo devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables hasta su vencimiento, calculados al inicio de cada período de siete (07) días a la tasa Referencial Mercantil que estuviese vigente para esa oportunidad, sumándose o restándose los puntos porcentuales. Que se fijó para el cálculo de los intereses correspondientes al primer período de siete (7) días, la Tasa Referencial Mercantil del CINCUENTA Y OCHO POR CIENTO (58%) anual y que en caso de mora la tasa de interés aplicable sería la que resulte de sumarle un tres por ciento (3%) a la Tasa Referencial Mercantil vigente para la fecha en que esta ocurriera.

Que las partes acordaron que la Tasa Referencial Mercantil es la determinada por el “Comité de Finanzas Mercantil” y que esta está integrada por EL BANCO MERINVEST, C.A. y SEGUROS MERCANTIL, C.A., obligándose LA PRESTATARIA a informarse de las variaciones de la tasa de interés fijada por el Comité. Que la tasa de interés pactada en el pagaré en ningún caso podría exceder de la tasa máxima activa establecida por el banco Central de Venezuela o el Organismo que corresponda para este tipo de operaciones. Que los intereses convencionales y moratorios hacen un total de SETENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 76.256.944,45)

Fundamenta su acción en los artículos 640 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la pretensión del demandante persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero. El artículo 646 ejusdem, que establece que si la demanda estuviere fundada en un instrumento público privado, facturas, letras de cambio, pagarés o cheques, el Juez a solicitud de la parte demandante decretará embargo provisional de bienes muebles y en la presente causa está fundamentado en un pagaré aceptado por LA PRESTATARIA, por último se fundamentaron en los artículos 529 y 527 del Código de Comercio.

Por ello, la actora demanda a la Sociedad Mercantil Complejo Turístico bahía de Guayacán, S.A., en su condición de acreedora principal; Cloud´s de Venezuela, C.A. y H.C.A., siendo los dos últimos avalistas de las obligaciones demandadas para que convengan o en su defecto sean condenados, al pago de la suma de CIENTO CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 104.000.000,00) por concepto de capital adeudado. Además de ello, solicita el pago de DOCE MILLONES TREINTA MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 12.030.0166,67) por intereses compensatorios desde el 09 de abril de 2002 hasta el 24 de junio de 2002, SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 64.256.777,78), por concepto de intereses moratorios que van desde el 24 de junio de 2002, exclusive, hasta el 23 de septiembre de 2003, inclusive, los intereses convencionales y moratorios que se sigan causando hasta la total cancelación de la obligación y por último las costas y costos del proceso.

Solicitaron la intimación de los demandados y se decrete prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles:

1. Un apartamento para vivienda distinguido con el Nº 8-1, planta ocho (8), edificio Bartola, Conjunto Residencial El Morro, en el Morro, Sector B.V., Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., con una superficie de ciento dos metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (102,50 m2). A este inmueble le corresponde un porcentaje de condominio de Cero entero seiscientas treinta y tres mil setecientas dieciséis millonésimas por ciento (0,633.716%) del Conjunto Residencial. El identificado inmueble le pertenece a COMPLEJO TURÍSTICO BAHÍA DE GUAYACÁN, S.A., según documento protocolizado en la Oficina de Registro el 11 de agosto de 1995, bajo el Nº 10, folios 52 al 55, Protocolo Primero, Tomo 10.

2. Un apartamento distinguido con las letras PH-2, situado en el piso 6 o Pent-house del edificio Residencias Leticia, ubicado en la Calle A.H., entre las Calles Cedeño y Patiño, Porlamar, Estado Nueva Esparta, con una superficie de ciento diez metros cuadrados con sesenta y cinco decímetros cuadrados (110,65), correspondiente a un porcentaje de condominio de cero entero cuatro mil setecientos cincuenta y tres cien milésimas por ciento (0,04753%). El identificado inmueble le pertenece a COMPLEJO TURÍSTICO BAHÍA DE GUAYACÁN, S.A., según documento protocolizado en la Oficina de Registro el 02 de abril de 1977, bajo el Nº 25, folios 211 al 217, Protocolo Primero, Tomo primero.

3. Tres (03) inmuebles que forman parte del Edificio Residencias LETICIA, situado en la calle A.H., entre las Calles Cedeño y Patiño, Porlamar, Estado Nueva Esparta, identificados así: A) local semisótano, ubicado en la planta semisótano, con una superficie de trescientos setenta y cinco metros cuadrados con quince decímetros (375,15 m2). B) local comercial en planta baja, con una superficie de trescientos noventa y dos metros cuadrados con setenta y seis decímetros cuadrados (392,76 m2); y C) local comercial mezzanina, con una superficie de trescientos cuarenta y dos metros cuadrados (342 m2). Los identificados inmuebles le pertenecen a COMPLEJO TURÍSTICO BAHÍA DE GUAYACÁN, S.A., según documento protocolizado en la Oficina de Registro el 15 de febrero de 1996, bajo el Nº 07, folios 29 al 38, Protocolo Primero, Tomo doce.

En fecha 02 de julio de 2004, los demandados presentan escrito de contestación a la demanda, promoviendo entre otras defensas, como punto previo a la contestación al fondo, la cuestión previa prevista en el Ordinal 6to, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el defecto de forma de la demanda (fs. 64-74). Al efecto, observa este Juzgador que el encabezamiento del artículo en referencia, faculta al demandado, en vez de contestar la demanda, a promover las cuestiones previas, entre ellas la del numeral 6º, la cual fue impugnada el 12 de julio de 2004 (fs. 78-84), cuyo tratamiento se encuentra señalado en los artículos 350 y 358 eiusdem. Y siendo que el artículo 361 del código adjetivo solo admite la posibilidad de proponer, conjuntamente con la contestación de la demanda las cuestiones previas de los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, resulta acertada la conducta del A quo al resolver, como lo hizo, mediante decisión interlocutoria dictada el 18 de agosto de 2004 la cuestión previa opuesta (fs. 87-88), declarándola sin lugar y estableciendo que la contestación de la demanda se llevaría a cabo dentro de los cinco días de despacho siguientes a dicha resolución.

Seguidamente, en fecha 31 de agosto de 2004, la demandada da contestación a la demanda (fs. 93-101), en la cual señalan: que el pagaré Nº 66001874 y su anexo acompañado con el libelo de la demanda, así como los otros documentos en copia simple no fueron opuestos a los demandados; que a todo evento impugnan y desconocen los mismos en su forma, contenido y firma por no habérseles opuesto para su reconocimiento conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y al artículo 1364 del Código Civil; que el decreto intimatorio librado carece de la motivación exigida en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, siendo por tanto nulo, como nula es la medida cautelar decretada en el contra uno de los codemandados. En cuanto al fondo, rechazan y contradicen la demanda en los hechos y en el derecho; niegan ser deudores de la cantidad demandada de CIENTO OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILNOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 180.286.944,77), que comprende el saldo del pagaré y los intereses causados y supuestamente adeudados, rechazan el pago de las costas reclamadas por anticipado, e impugnan las fotocopias documentales simples acompañadas con el pagaré.

Ahora bien, vistos los términos en que se encuentra planteada la presente controversia, se procederá a valorar las pruebas consignadas por ambas partes:

Pruebas de la parte actora:

En fecha 13 de noviembre de 2003, la representación de la parte actora presentó junto con el libelo de demanda los siguientes instrumentos:

• Fotocopia del poder autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito federal, el 20 de septiembre de 1999.

Dicho medio probatorio no fue impugnado por la parte demandada en ningún estado de la causa. En consecuencia y en concordancia al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le da pleno valor probatorio, acreditando que los ciudadanos J.G.S.L., R.r.G., A.E.F.G., R.C.R.A. y J.G.A. son apoderados judiciales de la parte actora, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil. Así se decide.

• Pagaré Nº 66001874 y declaración anexa, en copia certificada el primero y en copia simple el segundo, insertos en los folios 17 al 19 del presente expediente.

Respecto a estos instrumentos probatorios que constituyen además, los instrumentos fundamentales de la acción, la apoderada de los codemandados arguyó que los mismos carecen de eficacia jurídica por no haberle sido opuestos expresamente a las demandadas como emanados de ellas en el libelo de demanda, fundamenta su alegato citando la obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre” del hoy magistrado J.E. Cabrera, que en cuanto a este punto manifiesta que los instrumentos privados deben ser opuestos expresamente a la parte que se aduce como emanados de ella.

Ello así, es necesario acotar, que en la obra citada por la demandada, páginas 242 y 243, el autor plantea lo siguiente:

Los artículos 1364 CC y 444 C.P.C. (222) dan la impresión de contener declaraciones generales aplicables a cualquier clase de documentos privados, entendidos en forma lata, es decir, cualquier instrumento escrito anexable a los autos que emane de las partes (redactado por ellas), sin intervención en su formación de funcionarios públicos competentes y contentivos de hechos jurídicos, se confundan o no con la prueba documental tradicional. Pero es necesario descartar si se trata de una impresión engañosa, porque el resto del articulado gira alrededor de la prueba documental, es decir, de aquella que contiene convenciones de las partes, la cual es la considerada por excelencia, prueba por escrito conforme al 1355 CC y que se subdivide en instrumentos públicos y privados. A estos últimos, la jurisprudencia de nuestra Casación Civil les ha exigido como requisito esencial, que estén firmados, convirtiéndose en regla general la disposición del artículo 1368 CC(223) en cuanto a la firma.

De lo anterior se colige que no todos los instrumentos privados que se producen en juicio deben ser opuestos expresamente por la parte que desea servirse de ellos y como emanados de su contraparte, pues en casos como en el presente, la prueba documental atacada constituye el instrumento fundamental de la acción por una parte; y por la otra este instrumento es de los que se refiere precisamente el artículo 1.355 del Código Civil.

De otra parte se observa que la propia demandada en su escrito de contestación al fondo, desconoció los instrumentos conforme lo pauta el artículo 444 del Código de trámite, con lo cual se dio inicio a la apertura de una incidencia probatoria como lo es la prueba de cotejo, la cual fue debidamente promovida y evacuada, (F.172 al 197) arrojando como resultado la veracidad de las firmas contenidas en ellos, experticia grafotécnica que este Tribunal Superior aprecia conforme a lo establecido en los artículos 1.426 y 1.427 del Código Civil, por haber sido efectuada conforme lo dispone el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se le otorga a los instrumentos mencionados, es decir, el pagaré y la declaración anexa, valor probatorio pleno conforme a lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se establece.

• Relación de Intereses, marcada “3”, en copia simple. Tal relación fue desconocida por la parte demandada. El artículo 488 del Código de Comercio establece: “el portador de un pagaré protestado por falta de pago tiene derecho a cobrar de los responsables: el valor de la obligación, los intereses desde la fecha del protesto, los gastos del protesto, los intereses de éstos desde la demanda judicial y los gastos judiciales que hubiesen desembolsado”. Esta prueba, deberá ser adminiculada con la experticia contable promovida en su oportunidad por la demandada, por lo que el resultado que ésta arroje, determinará la exactitud de los montos reclamados por concepto de intereses. Así se establece.

En fecha 08 de octubre de 2003, la representación judicial de la parte actora promovió los siguientes medios de pruebas:

• Mérito favorable que se desprende de los autos, a saber, del pagaré como instrumento fundamental de la demanda y prueba suficiente de la obligación, del carácter de avalista de los codemandados, del libelo de la demanda y del monto de la obligación. En relación con esta prueba promovida, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada:

Consta que en las oportunidades procesales correspondiente, la parte demandada consigno en las mismas los siguientes medios de prueba:

• Prueba de Informe, mediante la cual solicitó al Juzgado A quo notificar y oficiar a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS con el objeto de establecer si existe alguna garantía, la naturaleza de la misma y corroborar el status de la misma. Consta al folio 253 de este expediente, comunicación emitida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras donde entre otras cosas, dicho ente manifiesta que la codemandada Complejo Turístico Bahía de Guayacán, C.A. “No presenta a la fecha (17-12-2004) garantías reales, avales o fianzas a favor de la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A. Banco Universal. De dicho informe se deduce la inexistencia de tales garantías, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio en cuanto a lo aquí debatido. Así se establece.

• Prueba de Informe, mediante la cual solicitó al Juzgado A quo oficiar al Banco Central de Venezuela, con el objeto de informar las tasas activas de intereses que se establecieron y estaban vigentes para el período comprendido entre el 09 de abril de 2002 al 23 de septiembre de 2003. igualmente solicitó información sobre la tasa de interés aplicable a los créditos solicitados a las distintas instituciones bancarias o financieras, con el fin de demostrar que los intereses imputados a su representado con exorbitantes. En fecha 12 de diciembre de 2004 (f.261), la prenombrada institución financiera emitió informe donde especificó que las tasas de interés son pactadas por las instituciones financieras con sus clientes tomando en cuenta las condiciones del mercado financiero, remitiendo anexo relación de las tasas de interés activas anuales nominales promedio ponderadas de los seis principales bancos comerciales y universales. Con relación a esta prueba, la misa deberá ser adminiculada conjuntamente con la relación de intereses promovida por la parte actora y la prueba de experticia contable promovida por la parte demandada. Así se establece.

• Experticia Contable a fin de que se determine si de la aplicación de las tasas activas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela al capital supuestamente adeudado por su representada asciende a un total de ciento ochenta millones doscientos ochenta y seis mil novecientos cuarenta y cuatro Bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 180.286.944,77). Consta a los folios 265 al 281, informe rendido por los expertos contables, en el mismo se puede apreciar que los expertos determinaros que conforme las tasas de interés anuales nominales promedio ponderadas de los seis principales bancos comerciales y universales del país, el cálculo arroja por concepto de intereses causados en el período demandado, la cantidad de Bs. 53.362.031,67, arrojando una diferencia de Bs. 22.924.912,69, respecto a lo reclamado por la actora. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.426 y 1.427 del Código Civil, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la experticia contable, por haber sido efectuada conforme lo dispone el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece

• Documento original de la Consulta detallada del S.I.C.R.I. por cliente, de fecha 19 de mayo de 2004 correspondiente a la Sociedad Mercantil Complejo Turístico Bahía de Guayacán, este documento se aprecia conforme a que el mismo al ser emanado de un ente público, es de los denominados documentos públicos administrativos, que al no haber sido impugnado ni desconocido, se le otorga pleno valor probatorio, no obstante ello, no observa este Tribunal Superior, que dicho instrumento arroje mérito probatorio alguno a favor del promovente, toda vez que de lo que se lee, se aprecia que existe una acreencia castigada a favor del Banco Mercantil, lo cual corrobora la existencia de la deuda. Así se establece.

Por otra parte, observa el sentenciador que, en fecha 21 de julio de 2004, la demandada solicitó del Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas su constitución en la sede de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) a fin de practicar inspección judicial sobre el Sistema de Información Central de Riesgo (SICRI) para dejar constancia de los siguiente: a) de la situación crediticia de la Sociedad Mercantil Complejo Turístico Bahía de Guayacán, S.A., b) de los créditos otorgados a ésta y castigados a la fecha, c) de la categoría del riesgo, con indicación del mes y año y el monto castigado y ejecutado; d) de la existencia o no de garantía que respalde a dichos créditos con identificación de fiadores o avalistas; e) de la actualización del sistema de información central de riesgo (SICRI) a la fecha. Esta prueba extra litem, promovida por la demandada en su escrito de promoción de pruebas, está fundamentada en los artículos 1.429 del Código Civil (perjuicio por retardo) y 938 del Código de Procedimiento Civil (Dejar constancia de cosas antes que desaparezcan) no se corresponde con la intención del promovente al pretender dejar constancia de hechos que constan en los archivos de un ente público, pues resulta obvio que no existe riesgo de desaparición de los mismos, por lo tanto, este Tribunal desecha el mérito probatorio pretendido. Así se decide.

En fecha 16 de diciembre de 2004, fue practicada por el aquo inspección judicial en la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), dando los siguientes resultados: primero: que la sociedad mercantil Complejo Turístico Bahía de Guayacán, S.A., mantiene una condición crediticia ante la referida institución por un crédito castigado y un crédito en cuenta corriente vencido, como lo refleja la consulta detallada del Sistema de Información Central de Riesgos (SICRI) que presenta en original; segundo: que en dicha información consta la existencia de un crédito castigado a favor del Banco Mercantil, C.A., con clasificación de riesgo “E” del año 2004, mes 10 por un monto de Bs. 104.000.000,00; tercero: que no se evidencia ningún tipo de garantía que respalde el crédito. De la misma se evidencia que el crédito demandado aparece castigado por la referida Superintendencia y desincorporada la garantía o aval que lo sustentaba, pasando a ser clasificado como de riesgo “E” conforme a las normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de provisiones dictadas por la extinta Junta de Emergencia Financiera. De la misma solo se demuestra que el crédito demandado, se encuentra dentro de la categoría de créditos irrecuperables o de escaso valor de recuperación a los que el órgano crediticio (banco) debe constituir una provisión individual no menos del 95%, por lo que nada aporta para resolver la controversia. Así se establece.

Ahora bien, constituida una práctica generalizada el que para casos semejantes al concreto, el establecimiento de los intereses a pagar por el deudor como tasa activa era establecido unilateralmente por el banco, lo cual conduce a determinar que en la práctica constituía letra muerta el que dicha tasa fuera pactada de común acuerdo entre el prestamista y el prestatario. Así las cosas, no escapa al criterio de este sentenciador, que en la gran mayoría de los países de libre competencia (con excepción de los llamados “paraísos fiscales”), la actividad bancaria y financiera en general se encuentra regulada por el Estado. En Venezuela ello ha sido una constante, tanto a través de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), como el Banco Central de Venezuela (BCV), a quien con fundamento en la ley que lo rige, le corresponde la potestad de “regular las tasas de interés del sistema financiero” (artículo 49 de la Ley del Banco Central de Venezuela). De lo anterior se infiere que, no obstante lo indicado por el Banco Central de Venezuela en su respuesta a la prueba de informes antes aludida, la facultad a que infiere el artículo 1º de la Resolución 97-07-02 referenciada debe ser interpretada de manera restrictiva, y no como lo pretende la parte actora al fijar en forma unilateral y autónoma, sin control alguno, las tasa de intereses activas, como ocurre en el caso analizado.

Por las consideraciones antes expuestas es forzoso concluir que la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado A quo de fecha 03 de octubre de 2006, debe ser declarada parcialmente con lugar la demanda por cobro de Bolívares instaurada por el Banco Mercantil, C.A. contra las sociedades mercantiles COMPLEJO TURÍSTICO BAHÍA DE GUAYACÁN, S.A. y CLOUD´S DE VENEZUELA, C.A. y contra el ciudadano H.C.A., quedando obligados a pagar al demandante las siguientes cantidades de dinero: 1) ciento cuatro millones de Bolívares (Bs. 104.000.000,00) por concepto de saldo insoluto del pagaré librado a favor del Banco Mercantil, C.A. el 24 de junio de 2002, aceptado por COMPLEJO TURÍSTICO BAHÍA DE GUAYACÁN, S.A. y avalado por los dos restantes. 2) cincuenta y tres millones trescientos sesenta y dos mil treinta y un Bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 53.362.031,67), por concepto de intereses compensatorios causados sobre dicho capital desde el 09 de abril de 2002 hasta el 23 de septiembre de 2003, ambos inclusive. 3) cuatro millones once mil ciento sesenta y seis Bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 4.011.166,67) por concepto de intereses de mora estimados a la tasa del tres por ciento (3%) anual, generados desde el 24 de junio de 2002 hasta el 23 de septiembre de 2003, ambas inclusive. 4) los intereses convencionales que se continuaron causando a partir del 25 de junio de 2002, así como los moratorios que se continuaron causando a partir del 24 de septiembre de 2003, ambos inclusive, hasta la fecha de publicación del presente fallo a fin de no incurrir en la indeterminación objetiva censurada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sin perjuicio de su ajuste complementario en la ejecución del fallo. Dichos intereses serán determinados mediante experticia complementaria del fallo cuya base será las tasas activas promedio ponderadas de los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país publicadas por el Banco Central de Venezuela durante los períodos mencionados o en su defecto por la base establecida por el mencionado Instituto para tales casos. Así se decide.

CAPITULO III

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 03 de octubre de 2006.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Bolívares, intentara la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL) en contra de COMPLEJO TURÍSTICO BAHÍA DE GUAYACÁN, S.A. y CLOUD´S DE VENEZUELA, C.A. y contra el ciudadano H.C.A..

TERCERO

Se condena a la demandada al pago de: 1) ciento cuatro millones de Bolívares (Bs. 104.000.000,00) por concepto de saldo insoluto del pagaré librado a favor del Banco Mercantil, C.A. el 24 de junio de 2002, aceptado por COMPLEJO TURÍSTICO BAHÍA DE GUAYACÁN, S.A. y avalado por los dos restantes. 2) cincuenta y tres millones trescientos sesenta y dos mil treinta y un Bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 53.362.031,67), por concepto de intereses compensatorios causados sobre dicho capital desde el 09 de abril de 2002 hasta el 23 de septiembre de 2003, ambos inclusive. 3) cuatro millones once mil ciento sesenta y seis Bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 4.011.166,67) por concepto de intereses de mora estimados a la tasa del tres por ciento (3%) anual, generados desde el 24 de junio de 2002 hasta el 23 de septiembre de 2003, ambas inclusive. 4) los intereses convencionales que se continuaron causando a partir del 25 de junio de 2002, así como los moratorios que se continuaron causando a partir del 24 de septiembre de 2003, ambos inclusive, hasta la fecha de publicación del presente fallo

CUARTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo a los fines de que los expertos determinen el monto causado por concepto de intereses tal y como lo expresa el particular cuarto de la dispositiva del presente fallo.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.

SEXTO

queda modificada la decisión apelada.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Año 197º y 148º.

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9556, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..