Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Julio de 2012

Exp. Nº I 10042 Nº URDD AC71-R-2012-000139

Recurso Mercantil/Sentencia Interlocutoria

Cobro de Bolívares/Oposición Medidas.

Sin Lugar/Confirma “F”

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.-

I.-IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PARTE DEMANDANTE: BANCO NACIONAL DE CRÉDITO C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 2002, bajo el Nº 35, Tomo 725-A-QTO., y transformada en Banco Universal, en acta de Asamblea General de Accionista, celebrada el 30 de marzo de 2004, e inscrita en el Registro Mercantil, en fecha 02 de diciembre de 2004, bajo el Nº 65, Tomo 1009-A, RIF: J-30984132-7.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.T.Z.G. y B.A.C.M., venezolanos, mayores de edad, de éste domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V- 8.358.721 y 1.884.477, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.800 y 2.723, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AUTOMOVILES MDB, C.A, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de septiembre de 2004, bajo el Nº 60, Tomo 962 A., en su carácter de deudor principal, y el ciudadano J.R.B.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 10.088.760, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la deudora.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.P. y ZULEVA ALVAREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.968 y 117.878, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES. (OPOSICIÓN AL DECRETO CAUTELAR).

II.-ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de enero de 2012, por la abogada E.T.Z.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 8.358.721, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 2723, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión fechada 13 de diciembre de 2012, dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 17 de noviembre de 2011, en el juicio que por cobro de bolívares sigue la sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil AUTOMÓVILES MDB, C.A., en su carácter de deudor principal, y del ciudadano J.R.B.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 10.088.760, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la deudora; en consecuencia, revocó la referida cautelar, ordenando su levantamiento, oficiándose en tal sentido al Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Cumplida la distribución de Ley, correspondió el conocimiento de la causa en segunda instancia a este tribunal, que por auto de fecha 8 de febrero de 2012, la dio por recibida, asignándole el Nº de causa 10042, de la nomenclatura interna que lleva el archivo del tribunal; fijándose en consecuencia, los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su trámite en segunda instancia.

En fecha 14 de marzo de 2012, compareció la representación judicial de la parte actora, y presentó escrito de informes, los cuales fueron observadas el 30 de marzo del mismo año, por la parte demandada.

Mediante auto del 11 de marzo de 2012, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal difirió la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio, por treinta (30) días consecutivos, siguientes a la referida fecha.

Llegada la oportunidad de decidir se considera previamente:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   -Consta a los autos copias certificadas de las siguientes actuaciones:

   • Del escrito libelar presentado en fecha 07 de octubre de 2010, por los abogados E.T.Z.G. y B.A.C.M., actuando en sus carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito, C,A., Banco Universal, en contra de la sociedad mercantil Automóviles MDB, C.A., en su carácter de deudor principal, y del ciudadano J.R.B.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 10.088.760, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la deudora.

   • Del auto de fecha 21 de octubre de 2010, mediante el cual, el a-quo admitió la presente demanda, por los trámites de procedimiento ordinario, ordenando en consecuencia el emplazamiento de la parte demandada sociedad mercantil Automóviles MDB, C.A., en su carácter de deudora principal y del ciudadano J.R.B.A., en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la deudora, para que compareciera por ante dicho despacho a dar contestación a la demanda.

   -En original, rielan las actuaciones siguientes:

   • Certificación del 17 de noviembre de 2010, suscrita por la abogada Y.R., en su condición de Secretaría Titular del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   • Providencia de la misma fecha, mediante la cual, el a-quo decreto medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble:

   …Una casa quinta y la parcela de terreno sobre el cual está construida ubicada en la Urbanización las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, identificado con cédula catrastal Nº 15-3-1-12-A-1070-3-6-0-0-1-13, con una superficie de setecientos setenta y siete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (777,50 m2) distinguida con el nro 19 en el plano de la citada Urbanización propiedad de la parte demandada Automóviles MBD, C.A., según consta de documento registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda el 18 de octubre de 2005, quedando registrado bajo el Nº 96, Tomo 5 del Protocolo Primero...

   • Oficio signado bajo el Nº 519/2010, del 17 de noviembre de 2010, librado al Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se le participó sobre el decreto cautelar, con la finalidad que colocará la nota marginal correspondiente.

   • Diligencia del 18 de noviembre de 2010, mediante la cual, la representación judicial de la parte demandante, dejó constancia de haber recibido el oficio antes mencionado.

   • Auto del 19 de noviembre de 2010, mediante el cual el tribunal de la causa, expresó que por cuanto en el oficio librado al Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, no fueron descritos en su totalidad los linderos del inmueble objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, con la finalidad de subsanar la omisión delatada, procedía a dejar sin efecto el referido oficio; ordenando en consecuencia, librar uno nuevo. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, librando en tal sentido oficio signado bajo el Nº 525-2010.

   • Diligencia del 19 de noviembre de 2010, mediante la cual, la representación judicial de la parte demandante, dejó constancia del recibo del oficio Nº 525-2010, librado al Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   • Comprobante de recepción del 02 de diciembre de 2010, mediante el cual se dejó constancia que se recibió ofició Nº 030-B, de fecha 23 de noviembre de 2010, emanado del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda (SAREN), por el que informó haber tomado nota del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la presente incidencia.

   • Diligencia del 18 de diciembre de 2010, la representación judicial de la parte demandante, dejó constancia del recibo del oficio Nº 519/2010, librado al Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   • Escrito de fecha 19 de septiembre de 2011, mediante la cual la apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar. En ese mismo acto, consignó poder que acredita su representación.

   • Decisión del 13 de diciembre de 2011, del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 17 de noviembre de 2010; revocó el decreto cautelar acordado, oficiando al Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, para que procediera a su levantamiento.

   • Diligencia del 14 de diciembre de 2011, mediante la cual, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandada, solicitando al a-quo, librará oficio al Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, participando la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada el 17 de noviembre de 2010; petición acordada por auto y oficio del 15 de diciembre de 2011.

   • El 16 de diciembre de 2011, la abogada Zuleva Á.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, dejó constancia de haber retirado oficio Nº 626-2011, librado al Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   • En fecha 21 de diciembre de 2011, se recibió oficio Nº 711-A, de fecha 16 de diciembre de 2011, proveniente Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitando ratificar el oficio Nº 626-2011, de fecha 15 de diciembre de 2011; siendo acordada la misma por auto y oficio del 12 de enero de 2012.

   • En horas de despacho del 16 de enero de 2012, compareció la abogada E.T.Z.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, se dio por notificada de la decisión dictada el 13 de diciembre de 2011.

   • Diligencia de fecha 18 de enero de 2011, mediante la cual la parte actora, ejerció recurso de apelación en contra del fallo dictado el 13 de diciembre de 2012, el cual fue oído en el solo efecto devolutivo, por auto de fecha 27 de enero de 2012, ordenándose mediante oficio la remisión del cuaderno de medidas en original al Juzgado Distribuidor de Turno de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, para que designara al juzgado que conocería del medio recursivo, correspondiéndole su conocimiento a este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que para resolver se sustenta en lo siguiente:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   *

   Observa este tribunal, que en el escrito libelar contentivo de la demanda de cobro de bolívares incoada por la sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil AUTOMÓVILES MDB, C.A., en su carácter de deudor principal, y del ciudadano J.R.B.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 10.088.760, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la deudora, fue peticionada en conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un bien inmueble constituido por una casa quinta y la parcela de terreno sobre el cual está construida ubicada en la Urbanización las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, identificado con cédula catrastal Nº 15-3-1-12-A-1070-3-6-0-0-1-13, con una superficie de setecientos setenta y siete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (777,50 m2), distinguida con el Nro. 19, en el plano de la citada Urbanización, propiedad de la parte demandada Automóviles MBD, C.A., según consta de documento registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda el 18 de octubre de 2005, quedando registrado bajo el Nº 96, Tomo 5 del Protocolo Primero, por cuanto afirmó la actora existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón de la insolvencia patrimonial de los deudores, según señala se constata del incumplimiento reiterado en el pago del capital y sus intereses establecidos en el pagare, sustento de la pretensión. Petición cautelar que fue acordada por la recurrida por decisión fechada 17 de noviembre de 2010, con fundamento en lo siguiente:

   …Vista la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por una casa quinta y la parcela de terreno sobre la cual está construida ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, identificado con Cédula Castastral Nº 15-3-1-12-A-1070-3-6-0-0-1-13, con una superficie de setecientos setenta y siete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (777,50 m2) distinguida con el nro 19 en el plano de la citada Urbanización propiedad de la parte demandada AUTOMOVILES MBD C.A, solicitada por la representación judicial de la parte actora, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, EN LA PRESENTE DEMANDA QUE POR COBRO DE BOLIVARES incoara el BANCO NACIONAL DE CREDITO C.A BANCO UNIVERSAL contra AUTOMÓVILES MBD C.A procede éste Tribunal a pronunciarse, con base a las siguientes consideraciones:

   El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en el ejercicio de este poder cautelar general, el juzgador “...puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º El embargo de bienes muebles

   2º El secuestro de bienes determinados

   3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

   Igualmente el artículo 585 ejusdem, establece:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   . (Subrayado del Tribunal).

   De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

   Por otra parte, sólo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...

   Conforme a las normas antes citadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita, y , fummus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos y en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

   En consecuencia y de conformidad con los artículos 585 y 588 del Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, reitera éste Tribunal, el criterio que en forma reiterada ha sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en Sentencia de fecha 18 de abril de 2006, Caso: Ashenoff & Associates, Inc. Contra O. Castro y otro., en el que expresó:

   …Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora)…

   .

   Ahora bien, el BANCO NACIONAL DE CREDITO ha demandado el cobro de bolívares de una deuda a AUTOMOBILES MBD C.A por el monto de Bs 1.260.425,ºº por concepto de capital del dos pagarés, más la suma correspondiente por concepto de intereses; aunado a lo anterior, rielan a los folios 11 al 14 pagarés en los que fundamenta el actor su demanda y a los folios 17 y 18 consta convenio de extensión de plazo de vencimiento que acordaron las partes el pago de los pagarés para el 16 de julio de 2010, de lo que se evidencia la presunción grave del derecho que se reclama, y el riesgo real de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, configurándose las presunciones exigidas por la ley para su procedencia. En consecuencia SE DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble: constituido por una casa quinta y la parcela de terreno sobre la cual está construida ubicada en la Urbanización Las Mercedes , Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, identificado con Cédula Castastral Nº 15-3-1-12-A-1070-3-6-0-0-1-13, con una superficie de setecientos setenta y siete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados ( 777,50 m2) distinguida con el nro 19 en el plano de la citada Urbanización propiedad de la parte demandada AUTOMOVILES MBD C.A según consta de documento registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda el 18 de octubre de 2005 quedando registrado bajo el Nº 96, Tomo 5 del Protocolo Primero.

   Se acuerda librar oficio participando la medida decretada al Ciudadano Registrador de la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda. Líbrese oficio…”

   **

   Contra el decreto cautelar se alzó la abogada Zuleva Á.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Automóviles MDB, C.A., y del ciudadano J.R.B.A., oponiendo en su contra, el quebrantamiento de los artículos 243, ordinal 3º y 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que a su entender constituye una grave alteración al debido proceso, por estar viciada la recurrida de inmotivación y falta de sustento probatorio, lo que ejecutó en los términos que siguen:

   “…En principio las medidas cautelares constituyen una limitación al derecho de propiedad, de ahí que su interpretación y aplicación tiene carácter restrictivo, no admiten analogía, ni interpretación extensiva, son un derecho singular y estrictivo.

   Por eso, el legislador preceptúa en su artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dos requisitos de estricto cumplimiento, que de no estar llenos, no se estaría en condiciones de decretarlas y si lo hace, estará en estado de revocarlas.

   Conforme al artículo es cuestión, el interesado en la cautela habrá primero de alegar y probar: 1) LA presunción del buen derecho que reclama, y 2) El peligro de la demora judicial.

   En ambos casos, el interesado deberá suministrar los medios de pruebas que a modo de indicio certifiquen la existencia de un hecho, que sea capaz de inferir esas dos presunciones, de lo contrario, se entenderá que la petición cautelar está vacía e inerme por ausencia de contenido, datos y circunstancias de hechos capaces de hacer deducir la urgencia de decretar las medidas cautelares, que como se sabe, tienen por finalidad, la de garantizar la efectividad del proceso; de tal suerte que la parte no vea su declarado derecho como una simple expectativa al final del proceso, sino que a través del proceso cautelar, se asegure que, si la sentencia el concede la razón, tal y como dice el artículo 585 CPC, no quede ilusoria la ejecución de la misma.

   CAPITULO II

   Y bien, observamos que el juez admite que el pagaré de por sí, tiene la calidad de medio de prueba para dar por demostrado la existencia del buen derecho de “EL BANCO”, pero en el proceso cautelar, esto no es suficiente, debido a que el artículo 585 supra mencionado, reclama con urgencia, “que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia –peligro de la demora- o “periculum in mora”.

   Dos aspectos militan para verificar que estos requisitos no están cumplidos: 1) que “EL BANCO” no lo alegó expresamente. Aún mas, no sigue al escrito de la demanda u otro con esa finalidad, hechos, datos o circunstancias de hecho que permitan deducir que “MDB” tiene el propósito o la mal sana intención de burlar o eludir los efectos de la sentencia a dictarse en este juicio, en caso de una sentencia adversa.

   Por lo general, con la sola palabra del actor, es que se dictan las medidas, pero eso constituye una indeseada practica, ya que su carácter excepcional constriñe al interesado a presentar en forma su solicitud de medida cautelar, debido a que no basta, con que exista una petición abstracta, general e inespecífica, se necesita mayor contenido legal.

   La jurisprudencia de Casación apunta:

   …el juez debe asegurarse de que se encuentren cumplidos los extremos legales

   (Cfr. G.F. 115, Vol.II, Pag. 817).

   Y en otra:

   (Omissis).

   El periculum in mora, está calificado como un concepto jurídico indeterminado. Por tanto, el interesado en el apremio de aducir hechos, debe tener en cuenta que los mismos deben ser debidamente comprobados por recaudos o elementos presentados conjuntamente con la demanda, que hagan presumir: que debido a la tardanza en la tramitación de la causa junto a los hechos alegados por el demandado, se genere como consecuencia –durante el tiempo de esa sustanciación- que se pretendió burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pero para lograr esa finalidad, el interesado, tiene la carga de suministrar esa información, y la misma debe estar respaldada por medios de pruebas idóneos de que en la realidad, demuestren que el demandado tiene la intención maliciosa de no acotar o hacer posible para bloquear los efectos de la sentencia definitiva.

   La mejor doctrina observa:

   (Omissis). (Cfr. M.Á.J.. Medidas Cautelares Innominada. Passim, Pags. 62/68).

   Ahora bien, un simple repaso al texto del decreto por el que se acordó la prohibición de enajenar y gravar pone de resalto que, este honorable Tribunal sólo enumeró los artículos 585 y 588, y los requisitos exigidos por el supuesto de hecho previsto por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con cita de doctrina de Casación, pero en definitiva, no hace ninguna explicación razonada, razonable y con vocación de futuro que justifique el decreto de la medida.

   Especialmente, con respecto al periculum in mora, nada aporta y no había otra manera de hacerlo porque “EL BANCO” no afirmó un solo hecho con capacidad de certificar su existencia para el proceso.

   No existe algo que descubra que de la conducta de “MDB”, pueda presumirse ese requisito, tan delicado y difícil de comprobar, por eso que, siendo un concepto jurídico indeterminado, la parte está en la obligación de formular alegatos –los cuales deben ser debidamente probados en autos con arreglo a los documentos que anexe que demuestren la posibilidad de que a partir de la conducta desplegada por “MDB”, se infiera el peligro potencial de burla o de obstrucción final de la sentencia, ya que el desiderátum de toda cautela en Venezuela está compuesta, según jurisprudencia, por el aseguramiento “anticipado de los requisitos prácticos del derecho deducido en el proceso” (GF N° 106, Vol. II, 3 et. Pág. 956).

   Y lo anterior coincide con la definición ordinaria del periculum in mora que, en suma, significa que el interesado debe alegar el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este riesgo queda plasmado en la frase: “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

   R.O.O., citado muchas veces por el Tribunal Supremo, en su obra:

   Las Medidas Cautelares Innominadas

   Tomo Primero, página 42 y siguiente expone:

   (Omissis).

   Desde luego que el decreto de la medida cautelar es inmotivado, sin que este honorable Tribunal, esté en condiciones de modificarlo, ya que ni aún con la mejor voluntad procesal se podrá hacerlo, con vista a que “EL BANCO”, no trajo un solo alegato de hecho, ni pruebas para demostrar el requisito del periculum in mora, dado que, de hacerlo, iría en contravía al debido proceso y la tutela jurídica eficaz porque, en rigor, estaría supliendo argumentos de hecho del “BANCO”, a quien le feneció su etapa alegatoria y en este estado, MDB únicamente acomodó su conducta a lo que el expediente le indica con el propósito de enervar ese decreto.

   Se advierte una orfandad alegatoria y otra probatoria, pero aún así, el honorable Tribunal decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar en grave alteración al debido proceso, al grado que la decisión profundamente innmotivada, en infracción al artículo 243,3 del Código de Procedimiento Civil.

   En sustancia, también quebrantado, por falsa aplicación el artículo 585 del mismo Código, en fuerza a que no hay medio de prueba con el mérito de probar el requisito del periculum in mora, así se invoca expresamente…”. (Subrayo del tribunal).

   ***

   Oposición que fue resuelta con lugar por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por decisión de fecha 13 de diciembre de 2011, en los términos siguientes:

   …La oposición al decreto de la medida cautelar bajo las premisas de inmotivación, así como de ausencia absoluta del segundo presupuesto concurrente (periculum in mora) permite a este juzgador la revisión del referido decreto a fin de dilucidar si efectivamente se encuentran cubiertos los requisitos indispensables para que haya lugar a una protección cautelar.

   Puede una juez ratificar, ampliar o cambiar la motivación de su decisión para confirmar la vigencia de la medida cautelar innominada, e incluso dentro de sus poderes de revisión y control tiene el poder para disminuirla o revocarla porque reexaminado los alegatos o pruebas de autos, aprecie que no se cumplen con los requisitos de presunción de buen derecho o peligro de ilusoriedad en la ejecución del fallo. También podrá revocarse la medida si aprecia que la situación jurídica ha cambiado, o exista decaimiento del interés cautelar que resulta ser una condición esencial en toda petición ante los órganos jurisdiccionales.

   La doctrina emanada de la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido reiteradamente que el juez está obligado a motivar su decisión, tanto en el supuesto que acuerde una medida, como cuando la nieguen, así en fecha 20 de junio de 2011, expresó:

   (Omissis).

   En sintonía con lo anterior, la misma Sala de Casación Civil, en fecha 08 de febrero de 2011, dejó sentado:

   (Omissis).

   Ahora bien, de las jurisprudencias parcialmente transcritas, y en aplicación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal considera menester realizar un nuevo análisis de los presupuestos procesales concurrentes mínimos que deben estar presentes en todo decreto cautelar, mas aún existiendo igualmente un alegato de inmotivación del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 17 de noviembre de 2010.

   La representación de la parte actora, en escrito de 2 de noviembre de 2010, solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 17 de noviembre de 2010.

   La representación de la actora, en escrito de 2 de noviembre de 2010, solicitó medida de prohibición de gravar y enajenar alegando que la insolvencia patrimonial de la deudora está evidenciada en el incumplimiento reiterado de pago del capital y sus intereses establecidos en el documento de préstamo acompañado como documento fundamental de la demanda.

   La demandada por su parte alega, como se dijo anteriormente que el decreto cautelar carece de motivación, y que la presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo nunca fue demostrada con las pruebas que se anexaron ab initio.

   De las argumentaciones efectuadas por las partes, y con base al principio iura novit curia, considera este juzgador que el buen derecho al que hace mención el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin entrar en consideraciones de fondo, se desprende del documento fundamental de la demanda, consistente en un título valor debidamente suscrito por los demandados.

   Evidenciada la existencia del pagaré en virtud de su presentación al juicio como documento fundamental de la demanda, y, como se dijo anteriormente comprobada la presunción de buen derecho como primer presupuesto para el decreto cautelar, no debe este sentenciador bastarse con la existencia de dicho titulo valor para la demostración de los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así lo ha sostenido nuestra casación al establecer:

   (Omissis).

   Con respecto al periculum in mora, la solicitante afirmó que vista la insolvencia patrimonial de los deudores, existe un riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo e invoca los reiterados incumplimientos en el pago del capital y sus intereses establecidos en el documento de préstamo, tal como se determina en el documento de posición deudora acompañada al libelo de la demanda.

   Considera este Tribunal que no puede juzgarse que la sola falta de pago de la obligación pecuniaria demandada sea suficiente para probar la insolvencia en esta etapa del proceso, entre otras cosas por ser éste un pronunciamiento estrictamente dirigido hacia el fondo de la controversia, mas aún estando frente a un procedimiento ordinario y no frente a un juicio monitorio en donde la protección cautelar se encuentra, de entrada, más clara para ser decretada por el juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

   Siendo esto así se hace menester, en criterio de este juzgador, entrar a realizar un análisis de si el segundo presupuesto concurrente para que sea procedente el decreto cautelar de prohibición de enajenar y gravar fue debidamente demostrado por la parte actora y considerado por este Tribunal al momento tal resolución.

   En el decreto cautelar, hoy cuestionado por la parte demandada, se expresa lo siguiente.

   (Omissis).

   Del extracto anterior es evidente que el Tribunal, al momento de decretar la medida, dio por sentado que la existencia del pagaré era suficiente para que se consideraran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, siendo que la presunción grave de la circunstancia de riesgo de que ante una decisión que resulte favorable al demandante no pueda ser ejecutada, en criterio de este administrador de justicia, no fue debidamente demostrado por parte de la actora ya que, como se dijo anteriormente el pagaré demandado funge para acreditar la presunción del buen derecho, pero no simultáneamente el periculum in mora.

   Con fuerza en las consideraciones anteriores, este Tribunal Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: UNICO: CON LUGAR la oposición formulada por la parte demandada a la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por este Tribunal en fecha 17 de noviembre de 2010. En consecuencia, se revoca la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en fecha 17 de noviembre de 2010. En consecuencia, se revoca la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en fecha 17 de noviembre de 2010…

   . (Subrayo del tribunal).

   ****

   Con la finalidad de establecer sus alegatos y argumentos sobre el recurso ejercido, la parte actora presentó por ante este tribunal, escrito de informes de fecha 14.03.2012, en los términos que siguen:

   …No es cierto que existiera inmotivación en la decisión de fecha 17/10/2010, pues ya transcribimos textualmente la referencia al Cobro de Bolívares adeudado por ATOMOBILES MDB, C.A., más los derivados por falta de pago de intereses y el con cumplimiento en las extensiones de plazo convenidos, y por eso el Tribunal señaló:

   (omissis).

   Es decir, si se demostró la presunción grave del Derecho que se reclama y dada la mora en el cumplimiento de las obligaciones, la posibilidad y el riesgo real de que resulte ilusoria la ejecución del fallo.

   La mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la demandada es precisamente la demostración de que, de resultar favorable el fallo de la acción judicial intentada, esta no pudiera ser ejecutada.

   Se juega entonces con los criterios interpretativos de las normas citadas y la misma interpretación que sirvió para decretar la medida en fecha 17/11/2010, se utiliza ahora para suspenderla desmejorando el Derecho de nuestro representado, hasta el punto de que pueda disponerse del bien inmueble librado de la medida y actualizando la posibilidad real de hacer ilusorio el fallo y más aún si se toma en cuenta que la demandada nada promovió, ni evacuó, como prueba que la favoreciera y los elementos probatorios aportados con el libelo de la demanda más los documentales en el lapso probatorio consignados por esta representación judicial, d.f.d.D. reclamado.

   Evidentemente que se desmejora la posición procesal de mi representado BANCO NACIONAL DE CREDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, al suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar debidamente decretada y sustentada en la mora comprobada de los demandados, y sin procederse a nuestra notificación privándonos de ejercer actos procesales manifestando el desacuerdo de la decisión.

   Por las razones expuestas solicitamos se revoque la suspensión de la medida contenida en la decisión de fecha 13/12/2011, sobre la prohibición de enajenar y gravar relativa al inmueble identificado a los autos y se restablezca el Derecho violado a nuestro representado, decretándose de nuevo la misma, ya que, si están demostrados suficientemente los elementos atinentes a la normativa contenida en los artículos 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil…

   .

   *****

   La representación judicial de la parte demandada, en fecha 30 de marzo de 2012, presentó escrito de observaciones, a los informes presentados por su contraparte, mediante el cual expresó:

   “…Según asevera “EL BANCO” la decisión apelada desmejora su derecho, con vista a que suspendió, a raíz de nuestra oposición, la prohibición de enajenar y gravar.

   hasta el punto de que puede disponer del bien inmueble librado de medida y actualizando la posibilidad real de hacer ilusorio del fallo

   Sin embargo, esa alegación parece débil y sin capacidad de vencer el pronunciamiento del a quo, del por que el decreto que acordó aquella cautela, padeció de cumplida y debida motivación, que como se sabe funciona como una preciosa garantía de índole constitucional, con arreglo a la difundida doctrina elaborada por la Sala Constitucional. (Cfr. SC N° 1.222 de 06-07-2001, 324 de 09-03-2004. 891 de 13-05-2004 y 2.629 de 18-11-2004; 314 de 03-03-2005; 1.816 de 30-11-2011).

   Y el juez a quo no hizo otra cosa que restituir el orden jurídico quebrantado por una decisión que hiere profundamente es exquisita garantía, que obliga a los jueces a expresar con claridad los fundamentos de hecho y de derecho en que apoya su decisión. De ese modo, la parte perjudicada quedará persuadida del por qué sucumbió en un proceso, en condiciones de penetrar y cuestionar en Derecho, los mecanismos reflexivos del juez o magistrado para así estar en estado de impugnar, mediante el ejercicio de los recursos de rigor, esa resolución que daña sus derechos e intereses jurídicos.

   Todo por que la motivación constituye la causa del fallo y permite localizar el error del derecho cometido por un juez, en el sentido de precisar si hubo una falsa aplicación de la norma o en su defecto, un yerro de diagnóstico sobre el alcance de la norma que aplicó o bien, pasó por alto cualquier otra situación que venga al caso, en orden a los hechos establecidos y calificados jurídicamente por el juez, lo que debe hacerse sobre la base de las pruebas utilizadas por las partes en abono a su invocado derecho; si esto no ocurre, entonces, la sentencia es inmotivada.

   No cabe aducir de que el a-quo revocó arbitrariamente aquel decreto por el que acordó la prohibición, justamente porque las decisiones en esos decretos no pueden ser impugnados por la vía de apelación sino de oposición, como expresamente somete la ley a que se ejercite ese especial modo de combate a tales decisiones por la parte interesada, para poner de resalto la falta de bondad o legalidad del mismo. (Cfr. Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil).

   Significa lo anterior, que el juez conserva el poder de volver a revisar los presupuestos procesales que la ley exige en estos casos. Sin que por ello viole o quebrante la cosa juzgada.

   Efectivamente, el A-quo decretó la prohibición, luego en día oportuno, esta representación se opuso formalmente a la medida y dijo por qué.

   Efectivamente, el A-quo decretó la prohibición, luego en día oportuno, esta representación se opuso formalmente a la medida y dijo por qué.

   Sobre la base legal de la falta de motivación y “periculum in mora” “peligro de la demora”, la propia apelada admite la falta del requisito exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   El A-quo cita jurisprudencia al respecto, lo que excusa que se siga prohijando otras del mismo cuño, dado que resulta suficiente con los argumentos de autoridad traídos por el a-quo para robustecer el fallo.

   Ciertamente, conforme a la letra del artículo 585 ibidem, el juez en la obligación de decretar una cautela, siempre que el interesado en la medida, invoque y acredita en autos, la presunción del buen derecho, pero además de que alegue y demuestre a primera vista de que “existe un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

   Este extremo de singular importancia, en primer lugar no fue invocada por “EL BANCO” y segundo lugar, no corre a los autos del expediente, un medio probatorio que apunta un hecho o circunstancia que por la vía de la indiferencia permite deducir el hecho de que ciertamente ese peligro este latente y permite, verosímilmente, presumir que el deudor o demandado no tiene la intención de pagar o cumplir con el programa de su obligación.

   Aún más, el A-quo preocupado y ocupado en esclarecer este punto, al grado que declaró acertadamente el alegato de la insolvencia invocado por “EL BANCO”:

   (Omissis).

   Este pronunciamiento no fue atacado por “EL BANCO”, se limitó hacer una refutación general de que la insolvencia se manifiesta en la mora comprobada y nada más; lo que, de acuerdo a la tesis del “EL BANCO” fue comprobada por el propio pagaré.

   Este lo que pudiera suponer es el primer requisito, más no el del riesgo manifiesto de que la sentencia será un simple papel mojado porque el demandado tiene la intención e eludirla.

   Este hecho, el de que el demandado rehuirá cumplir con el mandato final de la sentencia, es un asunto que debe ser alegado y probado de modo indirecto, a través al menos, como expresa el artículo 585 ibidem por medio de presunciones, de donde sale la idea clara de que la parte abonará un medio de prueba regular y conducente de un hecho que apunte a que se infiere críticamente de que no quiere. Pagar, por ejemplo: porque haya expresado que no tiene nada y que además, no pagará; que éste en quiebra, que tenga sentencias definitivamente firmes por incumplimiento de pago ect, estos son hechos que podrían hacer presumir al juez que la parte sobre la que recaiga la medida piensa eludir el efecto de la sentencia.

   Quiere decir que el Juez, en línea con el principio dispositivo, debe tomar las alegaciones formuladas por el interesado en la medida y conectarlas con las pruebas, para producir un fallo y explicarlo.

   En la especie, el juez, usó sus poderes de control de los presupuestos procesales, revisó el fallo de la jueza que inicialmente dictó la medida, en el se dispuso:

   (Omissis).

   En ese fallo inicial, la jueza no logró dar razones, solo se basó en fórmulas generales que se apartan del cumplimiento de los requisitos necesarios para que se dicte una cautela.

   Y de eso se percató el juez, en vista que la oposición lo estimuló a ello, lo que puede hacer dentro de los poderes de actuación que la ley le dota en esta materia como que, sobre el mérito de una oposición, volver a revisar un pronunciamiento.

   Y “EL BANCO” se consuela alegando que:

   (Omissis).

   Ese es un enfoque errado por que en virtud al contenido de la oposición formulada por esta representación, debió y no hizo, “EL BANCO” aprovechar ese incidente para probar, en el caso, que la insolvencia constituye un elemento serio para certificar, al menos por la vía de la presunción, de que, se manifiesta el riesgo o peligro contingente de que no se haya ilusoria la ejecución del fallo porque la conducta actual del deudor proyecta una situación de incumplimiento; pero para ello, debió aportar un medio de prueba que lo acreditara, lo que no hizo; la sola consignación de los pagarés y de los convenios de extensión del plazo de pago, podrían derivar en principio una presunción del buen derecho, pero estos, incapaces de derivar el peligro de la demora.

   Tanto que el juez se ocupó de expresar esto último:

   (Omissis).

   Finalmente para rematar, conviene prohijar doctrina de Casación sobre como el juez debe encarar el asunto del requisito del peligro de la demora, que cabe perfectamente en el caso y aporta un argumento de autoridad que refuerza lo dispositivo del tribunal de la causa a saber…”

   ******

   Establecido el iter procesal, acaecido en la presente incidencia tanto en instancia como por ante esta alzada, se determina que lo sometido a conocimiento de este juzgado, lo constituye la decisión de fecha 13 de diciembre de 2012, mediante la cual el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 17 de noviembre de 2011, en el juicio que por cobro de bolívares sigue la sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil AUTOMÓVILES MDB, C.A., en su carácter de deudor principal y del ciudadano J.R.B.A., en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la deudora; por no encontrarse cumplido el requisito del periculum in mora; en consecuencia, revocó la cautela, ordenando su levantamiento, oficiando en tal sentido al Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   *******

   Ahora bien, fijados los extremos del recurso, se precisa que las medidas cautelares están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo, ellas preparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrechamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes. Su fundamento teleológico, reside en el principio de “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opere en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en defensa de sus derechos e intereses.

   Así pues, el decreto cautelar esta condicionado al cumplimiento concurrente de dos requisitos; esto es, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar “fomus bonis iuris” y que se pruebe el riesgo manifiesto que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. De lo anterior se colige que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales.

   En lo que respecta a estas exigencias legales contempladas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales y provisionales siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.

   En cuanto al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Siendo ello así, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.

   Precisado lo anterior y de la imposición de las actas del presente incidente así como del recuento procesal y argumentativo explanado, con especial atención a la decisión recurrida, advierte este tribunal, que en el caso concreto debe determinar si existe riesgo manifiesto de ilusoriedad de la ejecución de un posible fallo a favor de la actora –periculum in mora-, con el objeto de establecer la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, que la instancia revocó mediante decisión que resolvió la oposición ejercida por la parte demandada al decreto cautelar del 17 de noviembre de 2010; ello por cuanto en dicha decisión se dio por cumplido el requisito o presupuesto procesal de presunción del buen derecho, Fumus Bonis Iuris; en tal sentido solo se analizará lo relativo al periculum in mora, ello en garantía del principio de no reformatio in peius. Así se decide.

   Al respecto se advierte que el presente incidente se remitió a esta alzada sin acervo probatorio alguno, que la parte recurrente solo se limitó a establecer que no era cierto que existiera inmotivación en la decisión de fecha 17.10.2010, dado que a su entender se vertió en el decreto cautelar, la referencia al cobro de bolívares adeudado por la parte demandada, más los derivados por falta de pago de intereses, así como el incumplimiento en las extensiones de plazo convenidos; que sí demostró la presunción grave del derecho que se reclama, dada la mora en el cumplimiento de las obligaciones por el accionado; que ello precisamente constituye el sustento que, de resultar favorable el fallo de la acción judicial intentada, esta no podría ser ejecutada; que se juega con los criterios interpretativos de las normas citadas ya que la misma interpretación que sirvió a la recurrida para decretar la medida levantada, fue utilizado luego para suspenderla, desmejorando su derecho hasta el punto que se pueda disponer del bien inmueble, lo que actualiza a su entender la posibilidad real de hacer ilusorio el fallo, más aún si se toma en cuenta que la demandada nada promovió, ni evacuó, como prueba que la favoreciera; que los elementos probatorios que aportó con el libelo de la demanda más las documentales en el lapso probatorio, d.f.d.d. reclamado; que evidentemente se desmejora su posición procesal al suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar debidamente decretada y sustentada en la mora comprobada de los demandados, sin procederse a su notificación, privándolos de ejercer actos procesales manifestando el desacuerdo con la decisión; por lo que solicita se revoque la suspensión de la medida contenida en la decisión de fecha 13.12.2011, sobre la prohibición de enajenar y gravar relativa al inmueble identificado a los autos y se restablezca el derecho que denuncia violado, decretándose ésta; pues, a su criterio se encuentran demostrados suficientemente los elementos atinentes a la normativa contenida en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que deberá este tribunal revocar la suspensión de la cautelar decretada en autos. En contraposición a lo señalado, indicó su antagonista, que lo alegado por la recurrente, es débil y sin capacidad de vencer el pronunciamiento del a quo, por cuanto a su criterio el decreto que acordó aquella cautela, padeció de cumplida y debida motivación; que como se sabe funciona como una preciosa garantía de índole constitucional, con arreglo a la difundida doctrina elaborada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; que ejerció oposición en contra del decreto cautelar, como expresamente somete la ley a que se ejercite ese especial modo de combate a tales decisiones por la parte interesada, para poner de resalto la falta de bondad o legalidad del mismo; que el juez conserva el poder de volver a revisar los presupuestos procesales que la ley exige en estos casos, sin que por ello viole o quebrante la cosa juzgada; que el a-quo cito jurisprudencia al respecto, lo que excusa que se siga prohijando otras del mismo cuño, dado que resulta suficiente con los argumentos de autoridad traídos por la recurrida para robustecer el fallo; que no corre a los autos del expediente, un medio probatorio que apunte un hecho o circunstancia que por la vía de la indiferencia permite deducir el hecho de que ciertamente ese peligro en la mora este latente y permite, verosímilmente, presumir que el deudor o demandado no tiene la intención de pagar o cumplir con el programa de su obligación; que si el demandado rehuye cumplir con el mandato final de la sentencia; que es un asunto que debe ser alegado y probado de modo indirecto, a través al menos, como expresa el artículo 585 ibidem, por medio de presunciones, de donde sale la idea clara de que la parte abonará un medio de prueba regular y conducente de un hecho que apunte a que se infiere críticamente de que no quiere, pagar, como por ejemplo; porque haya expresado que no tiene nada y que además, no pagará, que esté en quiebra, que tenga sentencias definitivamente firmes por incumplimiento de pago; estos son hechos que podrían hacer presumir al juez que la parte sobre la que recaiga la medida piensa eludir el efecto de la sentencia; que el Juez, en línea con el principio dispositivo, debe tomar las alegaciones formuladas por el interesado en la medida y conectarlas con las pruebas, para producir un fallo y explicarlo, que en el caso concreto, el juez, usó sus poderes de control de los presupuestos procesales, revisó el fallo de la jueza que inicialmente dictó medida conllevándolo a su revocatoria.

   Confrontados los argumentos anteriores, aprecia este juzgador que el a-quo, estableció en la recurrida con respecto al cumplimiento de los extremos de ley, que:

   …De las argumentaciones efectuadas por las partes, y con base al principio iura novit curia, considera este juzgador que el buen derecho al que hace mención el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin entrar en consideraciones de fondo, se desprende del documento fundamental de la demanda, consistente en un título valor debidamente suscrito por los demandados. (omissis). Considera este Tribunal que no puede juzgarse que la sola falta de pago de la obligación pecuniaria demandada sea suficiente para probar la insolvencia en esta etapa del proceso, entre otras cosas por ser éste un pronunciamiento estrictamente dirigido hacia el fondo de la controversia, mas aún estando frente a un procedimiento ordinario y no frente a un juicio monitorio en donde la protección cautelar se encuentra, de entrada, más clara para ser decretada por el juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. (omissis). Del extracto anterior es evidente que el Tribunal, al momento de decretar la medida, dio por sentado que la existencia del pagaré era suficiente para que se consideraran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, siendo que la presunción grave de la circunstancia de riesgo de que ante una decisión que resulte favorable al demandante no pueda ser ejecutada, en criterio de este administrador de justicia, no fue debidamente demostrado por parte de la actora, ya que, como se dijo anteriormente el pagaré demandado funge para acreditar la presunción del buen derecho, pero no simultáneamente el periculum in mora…

   . (Subrayo del Tribunal).

   Verifica este jurisdicente de la motivación del fallo apelado sometido a su conocimiento, que de la revisión efectuada por la recurrida con motivo del ejercicio de la oposición planteada por la parte demandada al decreto cautelar, concluyó que no fue debidamente probado por la accionante el periculum in mora; pues, señala en tal sentido que si bien el pagaré demandado funge para acreditar la presunción del buen derecho, no simultáneamente para el peligro en la mora, criterio que comparte este juzgador, al no existir en autos una situación fáctica distinta a lo constatado en primer grado, sobre el material probatorio que debe adminicularse para el decreto cautelar en la concurrencia del periculum in mora, por lo que debe confirmar la sentencia recurrida del 13 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ello en el juicio que por cobro de bolívares, impetró la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal, en contra de la sociedad mercantil Automóviles MDB, C.A.

   Decisión que afianza este jurisdicente en el hecho que el peligro en la mora tiene dos causas motiva; la primera, una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la segunda, que debe ser probada, que constituye los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, lo que no fue demostrado por la recurrente en autos; siendo ello así, debe negar la cautelar solicitada; dado que la providencia aspirada sólo se concede cuando existan en autos la concurrencia de los extremos de ley dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el caso concreto no se verificó medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Así se decide.

   Con fundamento en los hechos y el derecho expuesto, resulta forzoso para este tribunal declarar sin lugar la apelación interpuesta el 18 de enero de 2012, por la abogada E.T.Z.G., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión fechada 13 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil, Del Tránsito Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17 de noviembre de 2011; en consecuencia levantó dicha medida, ello en el juicio por cobro de bolívares incoada por la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal, en contra de la sociedad mercantil Automóviles Mdb, C.A., representada para ese acto por el Gerente General Inova C.P..

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha en fecha 18 de enero de 2012, por la abogada E.T.Z.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 8.358.721, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 2723, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión fechada 13 de diciembre de 2012, dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17 de noviembre de 2011; en consecuencia, levantó dicha medida, ello en el juicio por cobro de bolívares incoada por la sociedad mercantil BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil AUTOMÓVILES MDB, C.A., representada para ese acto por el Gerente General INOVA C.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 10.088.760.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión apelada, que declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17 de noviembre de 2011.

TERCERO

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión.

Líbrese oficio de participación al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2011.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese, líbrese oficio y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

E.J.S.M.

LA SECRETARIA,

Abg. E.J. TORREALBA C.

EJSM/EJTC/William

Exp. Nº I 10042 Nº URDD AC71-R-2012-000139

Recurso Mercantil/Sentencia Interlocutoria

Cobro de Bolívares/Oposición Medidas.

Sin Lugar/Confirma “F”

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 P.M.). Conste

LA SECRETARIA,

Abg. E.J. TORREALBA C.