Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 16 de diciembre de 2011, se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente demanda por cobro de bolívares interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por el abogado Duncan Espina Parra, Inpreabogado Nº 84.763, actuando en su carácter de apoderado judicial del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), actuando como liquidador del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., conforme a lo previsto en los artículos 107, segundo aparte del artículo 111, numeral 2º del artículo 113, y de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 106 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, contra la Sociedad Mercantil GELSA INVERSIONES FINANCIERAS, C.A., identificada en el Registro de Información Fiscal J-30705310-0.

En fecha 19 de enero de 2012, este Juzgado admitió la demanda y ordenó notificar a la Procuradora General de la República, al Presidente de la Sociedad Mercantil GELSA INVERSIONES FINANCIERAS, C.A., como principal deudor y al ciudadano A.R.R.S., titular de la cédula de identidad Nº 3.810.256, como fiador solidario y principal pagador, para que comparecieran por ante este Juzgado a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tendría lugar al décimo (10º) día de despacho siguiente, contados a partir de la última de las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente se advirtió a la parte demandada que celebrada la audiencia preliminar, se abriría el lapso de contestación a la demanda, de conformidad con el artículo 61 ejusdem. Asimismo se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

En fecha 07 de febrero de 2012, se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

I

DE LA DEMANDA

El apoderado judicial de la parte demandante señala que el BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO, C.A., (antes denominado Banco de Desarrollo del Microempresario, C.A.), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, dio un préstamo a interés a la Sociedad Mercantil GELSA INVERSIONES FINANCIERAS, C.A., identificada en el Registro de Información Fiscal J-30705310-0, domiciliada en la ciudad de Caracas, por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs.300.000,00), a ser destinados exclusivamente para capital de trabajo, el cual debía ser pagado en la forma siguiente:

1. - “TREINTA Y SEIS (36) cuotas mensuales y consecutivas por concepto de capital e intereses, por un monto inicial de (…) ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.11.769,86) cada una de ellas, venciéndose la primera de ellas a los TREINTA (30) días siguientes de la fecha de autenticación del documento de préstamo y las restantes el mismo día de los meses subsiguientes, hasta el total y definitivo pago del préstamo otorgado, (vid. Cláusula cuarta del contrato de préstamo)”. Señala que para garantizar a su representada el pago de todas las obligaciones asumidas con ocasión del contrato de préstamo otorgado, así como los intereses de cualquier tipo, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, si hubiere lugar a ellos, incluidos los honorarios de abogados, cualesquiera otras obligaciones presentes o futuras, contraídas o por contraer en virtud del negocio jurídico de marras, el ciudadano A.R.R.S., titular de cedula de identidad Nº V-3.810.256, se constituyó como FIADOR SOLIDARIO Y PRINCIPAL PAGADOR de todas y cada una de las obligaciones derivadas del préstamo contraído por el DEUDOR PRINCIPAL, Sociedad Mercantil GELSA INVERSIONES FINANCIERAS, C.A., hasta su total y definitiva cancelación, en los términos descritos en la CLAUSULA DÈCIMA del referido instrumento.

   Afirma que desde el otorgamiento del préstamo en fecha 13 de noviembre de 2007, hasta el 15 de septiembre de 2011, fecha ésta de emisión de la posición deudora, la sociedad mercantil demandada tiene vencidas las siguientes cuotas:

1. - POR CONCEPTO DE CAPITAL: veinticinco (25) cuotas, que al no haber pagado oportunamente convierten al crédito concedido de plazo vencido, debiendo actualmente la demandada la cantidad de doscientos treinta y un mil cuatrocientos setenta bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 231.470,56) al 15 de septiembre de 2011, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Novena del Contrato.

2. - POR CONCEPTO DE INTERESES CONVECIONALES CALCULADOS AL 24% ANUAL, veinticinco (25) cuotas, que al no haberse pagado oportunamente convierten al crédito concedido de plazo vencido, debiendo actualmente la demandada la cantidad de ciento sesenta y un mil noventa y seis bolívares con siete céntimos (Bs.161.096,07).

   Adicionalmente, sobre las cuotas insolutas, se han causado intereses moratorios calculados a la tasa del 3% anual, que asciende a la cantidad de doce mil trescientos diecinueve bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.12.319,64), según se detalla en situación deudora debidamente certificada por la Junta Coordinadora de Liquidación del Banco Real, Banco de Desarrollo al 15 de septiembre de 2011.

   El apoderado judicial de la parte demandante señala que, “siendo que la prestataria la Sociedad Mercantil GELSA INVERSIONES FINANCIERAS, C.A., plenamente identificada, dejó de efectuar en su debida oportunidad los pagos por concepto de capital e intereses pautados en los términos prenotados y, además han resultado infructuosas todas y cada una de las diligencias que han efectuado para el pago de dicho préstamo; mi representada se ve en la necesidad de proceder a demandar tanto al DEUDOR PRINCIPAL COMO A SU FIADOR SOLIDARIO Y PRINCIPAL PAGADOR el cobro de la acreencia respectiva según lo pactado en el contrato de marras, en el entendido que de conformidad con lo pactado en la CLAUSULA NOVENA, literal “a” del mismo, para esta fecha se encuentra vencido el plazo para el pago del crédito objeto de este instrumento y, por ende, resulta procedente exigir la inmediata cancelación del saldo por capital e intereses que tiene el préstamo mas los intereses que se siguieren causando”.

   Indica que conforme a lo señalado, el monto adeudado por concepto de capital, intereses convencionales e intereses de mora, ascienden a la cantidad total de cuatrocientos cuatro mil ochocientos ochenta y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs.404.886,27).

   El apoderado judicial de la parte demandante, fundamenta la presente pretensión de cobro por cobro de bolívares interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.354, y 1.754 del Código Civil, 527 y 529 del Código de Comercio, pues de su interpretación se desprende que el contrato es ley entre las partes y que las obligaciones que se hayan asumido a través de ellos deben cumplirse tal y como fueron pactadas.

   En lo que respecta al procedimiento, solicitó que la presente demanda se tramite por vía ejecutiva, establecida en el articulo 630 del Código de Procedimiento Civil, en razón que así lo determina expresamente el artículo 148 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en el cual se distingue con precisión las “acciones de cobros judiciales que intenten las instituciones bancarias que sean objeto de liquidación contra sus deudores”, del resto de las demandas patrimoniales que ejerzan la República o los entes públicos, lo cual revela que el legislador distingue la personalidad jurídica de quien ejerce la acción como ente liquidador de esas instituciones bancarias y, además, establece a su vez como mandato legal de imperativo cumplimiento que las mismas sean tramitadas por la vía ejecutiva, con la única excepción de acciones por ejecución de hipotecas o prendas.

   Finalmente demanda el cobro de bolívares, de conformidad con el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, o en su defecto, por el procedimiento Contencioso Administrativo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la Sociedad Mercantil GELSA INVERSIONES FINANCIERAS, C.A., como principal deudor y al ciudadano A.R.R.S., como fiador solidario y principal pagador, para que convengan a pagar al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS, o en su defecto, sean condenados por este Tribunal a pagar las cantidades adeudadas, esto es, doscientos treinta y un mil cuatrocientos setenta bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.231.470,56) por concepto de capital adeudado por la totalidad de las cuotas insolutas. La cantidad de ciento sesenta y un mil noventa y seis bolívares con siete céntimos (Bs. 161.096,07), por concepto de intereses convencionales, consideradas de plazo vencido para su pago a una tasa del 24%, así como aquellos que se continúen causando hasta la fecha que se produzca el pago definitivo de las obligaciones demandadas conforme se pacto en el contrato de préstamo. La cantidad de doce mil trescientos diecinueve bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.12.319,64) por concepto de intereses moratorios calculados a la tasa del 3% anual. Solicitó que se condene a pagar a los codemandados la corrección monetaria o reexpresión de las cantidades adeudadas conforme lo han venido declarando y acordando uniforme y reiteradamente los diferentes Tribunales de instancia, así como el Tribunal Supremo de Justicia en lo relativo a las obligaciones de valor como la presente. A tal efecto, solicitó que se ordene la experticia complementaria del fallo que tome en cuenta el índice inflacionario causado en la economía venezolana año por año, de acuerdo a los informes emanados del Banco Central de Venezuela.

   II

   DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

   El apoderado judicial de FOGADE, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 630 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el artículo 148 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, solicita se decrete la medida de embargo sobre bienes suficientes propiedad de la sociedad mercantil GELSA INVERSIONES FINANCIERAS, C.A., identificada en el Registro de Información Fiscal J-30705310-0, a objeto de sustentar la procedencia de la medida de embargo preventivo solicitada, señala que la presunción grave del derecho que se reclama se deriva, de los efectos jurídicos lapidarios que produce el contenido cierto del instrumento autenticado donde consta la obligación demandada, todo ello en conjunción con los razonamientos fácticos y jurídicos precedentemente expuestos.

   Que, el periculum in mora, se desprende de la conducta renuente del demandado a pagar el préstamo concedido en los términos que se detallaron precedentemente, habiéndoles requerido extrajudicialmente que cumpliera con las obligaciones asumidas y haciendo éste caso omiso a las gestiones de cobro realizadas, los cuales según sus dichos, son circunstancias que determinan palmariamente el grave peligro en que se encuentra la posibilidad real de que sea ejecutado el fallo y, por ende, que sean satisfechos los derechos legítimamente reclamados.

   Afirma que, para la valoración jurídica de rigor, necesariamente deben ponderarse los intereses públicos generales y colectivos, toda vez que se trata del préstamo de una importante cantidad de dinero respecto de la cual no se constituyó garantía alguna en su oportunidad, siendo además, el ente acreedor en esta reclamación judicial un ente bancario cuyo proceso de liquidación fue asumido por el Fondo de Protección Social a los Depósitos Bancarios (FOGADE), conforme Resolución 033-10 publicada en Gaceta Oficial número 5956 de fecha 18 de enero de 2010, en concordancia con el artículo 106 numeral 2 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, que siendo éste un ente del Estado que goza de las prerrogativas y privilegios de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, artículo 71 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 65 ejusdem, por lo que debe eximirse de consignar cualquier tipo de fianza, habida cuenta que se trata de una demanda de contenido patrimonial, ejercida por un ente del Estado contra un particular, por lo cual se requiere de una acción imperiosamente expedita y efectiva de las obligaciones asumidas por los deudores del Banco Real, y garantizar que no queden ilusorias los proveimientos judiciales que sean dictados a tal efecto, de tal forma que sean recuperadas las acreencias que en derecho le correspondan para, a su vez, poder cumplir las obligaciones legales que dimanan del mencionado proceso de liquidación.

   Estima el valor de la demanda en la cantidad de cuatrocientos cuatro mil ochocientos ochenta y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs.408.886,27),

   Por lo antes expuesto solicita se declare procedente la solicitud de medida cautelar de embargo.

   III

   MOTIVACIÓN

   Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que el apoderado judicial de FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), actuando como liquidador del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

   A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

   .

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso

   .

   En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.

   En cuanto a las medidas cautelares, de conformidad con lo previsto en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 148 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, se demuestra la obligación líquida y exigible de plazo cumplido, así como el derecho a obtener el pago de las cantidades surgidas de los conceptos precedentemente indicados. Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se evidencia que corren insertos a los autos los siguientes documentos:

   Documento de contrato de préstamo, que corre inserto del folio 23 al 25 del expediente judicial, donde se evidencia el compromiso adquirido por la sociedad mercantil GELSA INVERSIONES FINANCIERAS, C.A., con el BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO, C.A., por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00). Estado de cuenta de la sociedad mercantil con el banco de fecha 04 de octubre de 2011, que refleja el total capital por doscientos treinta y un mil cuatrocientos setenta con cincuenta y seis céntimos (Bs.231.470,56), total intereses convencionales por ciento sesenta y un mil noventa y seis con siete céntimos (Bs.161.096,07), total intereses de mora por doce mil trescientos diecinueve con sesenta y cuatro céntimos (Bs.12.319,64) para un total adeudado en las cuotas vencidas (25 Cuotas) de cuatrocientos cuatro mil ochocientos ochenta y seis con veintisiete céntimos (Bs.404.886,27).

   De los anteriores documentos, se desprende, sin que se tenga como pronunciamiento al fondo, la presunción de la existencia del cobro de préstamo por la parte actora en la presente demanda, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo el ciudadano demandado desvirtúe la existencia de esta obligación que le es demandada, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y así se decide.

   En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por el abogado Duncan Espina Parra, Inpreabogado Nº 84.763, actuando en su carácter de apoderado judicial del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), actuando como liquidador del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., por tanto es preciso examinar las normas contenidas en los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Publica, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

   Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos.

   De las normas transcritas se deriva que la ley, en forma expresa, otorgó a todos los Institutos Autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre prerrogativas fiscales y privilegios procesales.

   Determinado lo anterior, este Juzgado observa el contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, que establece lo siguiente:

   Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

   De la norma antes transcrita, se evidencia que cuando la República o quienes gozan de los privilegios de ésta soliciten una medida cautelar, bastará para su procedencia la comprobación de uno de los dos requisitos, a saber periculum in mora o fumus boni iuris, y dado que en el presente caso son los apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), es un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de los bienes de la República, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa, quienes solicitan la medida cautelar de embargo, en consecuencia se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, en la protección de los bienes e intereses patrimoniales de la República, establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su artículo 64, y así se decide.

   Por otra parte observa éste Juzgador que la parte actora estima la demanda en la cantidad de cuatrocientos cuatro mil ochocientos ochenta y seis con veintisiete céntimos (Bs.404.886,27), más las costas procesales prudentemente estimadas por éste Tribunal, en razón de ello, éste Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de ochocientos nueve mil setecientos setenta y dos con cincuenta y cuatro céntimos (Bs.809.772,54) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de doscientos cuarenta y dos mil novecientos treinta y uno con setenta y seis céntimos (Bs.242.931,76) lo cual asciende a un total de mil millones cincuenta y dos mil setecientos cuatro con treinta céntimos (Bs.1.052.704,30) sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil GELSA INVERSIONES FINANCIERAS, C.A., como principal deudor y al ciudadano A.R.R.S., titular de la cédula de identidad Nº 3.810.256, como fiador solidario y principal pagador, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas correspondiente.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: