Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 11 de Abril de 2007

En la resolución del contrato de compra-venta con subrogación autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Guacara del Estado Carabobo, en fecha 22 de septiembre del 2000, anotado bajo el Nro. 27, Tomo 125, de los libros de autenticaciones, por haber incumplido el ciudadano O.E.D.C., con las obligaciones asumidas en dicho contrato, en especial, la falta del pago del precio de la venta;

En la resolución del contrato de opción de compra-venta, firmado por ante la Notaría Pública de Guacara, en fecha 7 de Mayo del 2001, bajo el No. 62, Tomo 62, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, por cuanto el ciudadano O.L.D.P., no cumplió con las obligaciones en dicho contrato, así como también por haberse vencido el lapso establecido en dicho contrato;

En pagarle la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), por concepto de los daños y perjuicios, que le han causado por el incumplimiento en las obligaciones adquiridas, en efecto, la irresponsabilidad de los demandados, ha traído como consecuencia, que tenga que vivir alquilado, no ha podido conseguir un crédito para obtener una vivienda para si y su familia, ya que debido a la deuda que tengo con Central Entidad de Ahorro y Préstamo, los bancos no me dan crédito, deuda que debieron pagar los demandados por haber sido estipulado así en los contratos;

En pagarle la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00), por concepto de daño moral;

En pagar las costas y costos del presente juicio hasta su total culminación.

Igualmente solicita la corrección monetaria de acuerdo al Índice de Precio al Consumidor, establecido por el Banco Central de Venezuela. Fundamentó en derecho en los artículos 1.133, 1.159, 1.161, 1.167, 1.185, 1.196 y 1.474 del Código de Procedimiento Civil.

Alegatos de la parte demandada:

En la oportunidad de dar contestación a la demanda la parte demandada niega, rechaza y contradice los hechos narrados en la demanda intentada, por no ser los hechos narrados acordes a la realidad histórica de lo ocurrido y por no representar la verdad de lo narrado por el actor en su libelo de demanda, así como el derecho invocado, en virtud de que no se pueden subsumir los hechos narrados en el libelo en el derecho invocado.

Rechazan, niegan y contradicen que el ciudadano O.E.D.C., no haya cancelado la cantidad de Bs. 3.000.000,00; que no es cierto que su representado no cumpliera con entregar la suma de Bs. 2.000.000,00, pues si los pagó, y además canceló la hipoteca al Central Entidad de Ahorro y Préstamo.

Que es incierto que el demandante obró de buena fe, sino que por el contrario obró de mala fe, puesto que no les dijo que el crédito que recibió de la entidad garantizado con hipoteca, era uno de los llamados créditos indexados, mexicanos o flexicréditos y en consecuencia bajo ningún respecto el monto que debía cancelar por la hipoteca no podía ser lo que el actor le había expresado, puesto que las cuotas a cancelar no eran fijas, sino que eran variables mensualmente y tenía que cancelar cuotas balón.

Sostiene que el demandante ya había realizado un traspaso y cesión de derechos sobre el mismo inmueble a la ciudadana Z.M.Q.M., en fecha 31 de agosto de 1999, ante la Notaría de Guacara, inserto bajo el Nº 76, Tomo 94, por lo que de sus actuaciones se desprende la mala fe del actor, ya que al momento de realizar la cesión tampoco informó el tipo de crédito que estaba garantizado con hipoteca que pesaba sobre ese inmueble, entonces la referida ciudadana al enterarse busca un comprador para el inmueble para así recuperar el dinero entregado al actor y allí es cuando aparece el ciudadano O.E.D.C. en escena, quien acuerda con ellos comprar el inmueble bajo la modalidad de venta con subrogación de derechos, pero el actor omitió la información sobre el crédito y, al firmar la venta, también firman el mismo día y en la misma notaría el actor y la señora Z.Q., la renuncia de cesión de derechos, y el ciudadano O.E.D.C., le entrega el dinero al actor y éste a su vez devuelve lo que le entregara la señora Quevedo.

Que tampoco es cierto que el ciudadano O.E.D.C., no tenía posibilidad de conseguir el dinero para pagar la deuda y que con la finalidad de mantener la relación contractual, el demandante realizara con el ciudadano O.L.D.P., hijo de O.E.D.C., opción de compra-venta por el mismo inmueble, cuando, en su decir, lo cierto es que como se trataba de un crédito indexado, a pesar de que se cancelaban las cuotas, en vez de bajar aumentaba, resultando impagable, es allí cuando el ciudadano O.E.D.C., habla con el hoy demandante y llegan a un acuerdo de firmar un documento de opción de compra venta con el hijo del ciudadano O.E.D.C., para que éste solicitara un crédito a través del subsistema de política habitacional y así asumir la cancelación del monto de la hipoteca que era de Bs. 16.000.000,00, y pagarle a Central Entidad de Ahorro y Préstamo y así liberarlo de ese crédito impagable, tomando en cuenta que por razones de edad, era más factible que se le otorgara el crédito a O.L.D.P., que a su padre, y por esa razón es que se celebra la opción de compra venta ante la misma notaría, documento en donde se deja constancia de esto y donde se expresa que de no ser aprobado el crédito de política habitacional, quedaba vigente el documento de venta con subrogación firmado entre el demandante y el ciudadano O.E.D.C..

Niegan, rechazan y contradicen:

Que el ciudadano O.L.D.P., no haya cumplido con las obligaciones asumidas, puesto que realizó los tramites ante Central Entidad de Ahorro y Préstamo para lograr un crédito por política habitacional, pero le fue negado por encontrarse paralizado por sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los créditos indexados.

Que deban cancelar al demandante la suma de Bs. 20.000.000,00, por concepto de daños y perjuicios, toda vez que ninguna actuación suya ha lesionado derechos del actor que traiga como consecuencia que viva alquilado, ni pueda conseguir un crédito para adquirir una vivienda para el y su familia.

Que deban cancelar la suma de Bs. 50.000.000,00, por concepto de daño moral por conducta irresponsable, pues en ningún momento han sido irresponsables en sus obligaciones asumidas, pues cumplieron con todas.

Alegan que no son procedentes las costas y costos, pues la demanda es temeraria y sin basamento legal.

Rechazan la corrección monetaria por cuanto dicha demanda es improcedente.

Asimismo proceden a reconvenir al demandante en los términos siguientes:

Explica que el ciudadano O.E.D.C., estaba interesado en comprar un inmueble que le sirviera a él y a su familia de hogar y, en el año 2000 se contacta con la ciudadana Z.M.Q.M., quien le manifiesta que tiene un apartamento ubicado en el primer piso del Edificio Araguaney 41, primera etapa de la Urbanización Ciudad Parque La Pradera, ubicado en el sitio conocido como Fundo el Cercadito, jurisdicción del Municipio Guacara del Estado Carabobo, el cual quería vender por cuanto no podía seguir cancelándolo, que fue a verlo, le gustó y comenzaron a hablar de negocios.

Que en fecha 22 de septiembre de 2000, firmaron ante la Notaria Pública de Guacara, documento de anulación de cesión entre la señora Z.M.Q.M. y J.M.B., inserto bajo el Nro. 26, Tomo 125.

Que en esa misma fecha se firmó por ante esa misma notaria, la venta con subrogación entre el ciudadano J.M.B. y O.E.D.C., la cual quedó inserta bajo el Nro. 27, Tomo 125, y en dicho acto el ciudadano J.M.B., tenia que devolver a la señora Z.M.Q.M., la suma de Bs. 5.000.000,00, que ella le había entregado con la firma de la cesión, pero sólo le devuelve Bs. 3.000.000,00, que recibiera del ciudadano O.E.D.C., y que en diciembre de 2000, él le entregaría la cantidad de Bs. 2.000.000,00, y la señora Z.Q.M., desocuparía el inmueble como en efecto ocurrió.

Que continuó cancelando la hipoteca que pesaba sobre el inmueble a favor de Central Entidad de Ahorro y Préstamo, pero es el caso de que en vez de bajar las cuotas aumentaban, inclusive además de cancelar las cuotas mensuales tenia que cancelar cuotas “Balón”, razón por la cual fue al banco para saber el estado del crédito, donde se entera que el crédito era uno de los llamados flexicrédito, crédito mexicano o créditos indexados, por lo que le sugirieron en la institución bancaria que tramitara un crédito por política habitacional, pero que existía un problema por su avanzada edad y por ello no era candidato para el crédito, razón por la cual buscan al hoy demandante, J.M.B. y le solicitan ayuda, y una vez que acuerdan con él, proceden a firmar un contrato de opción de compra-venta entre el actor reconvenido y el ciudadano O.L.D.P., el 07 de mayo de 2001, ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo, inserto bajo el No. 62, Tomo 62.

Que ambas partes firmaron en esa misma fecha y en esa misma notaria un documento donde acuerdan que de no lograrse el crédito por política habitacional, quedaría vigente la venta con subrogación firmada con el ciudadano O.E.D.C..

Señala que el banco no admitió la solicitud del crédito por política habitacional, razón por la cual no puede hablarse de incumplimiento de su parte.

Que por las razones antes expuestas proceden a reconvenir al ciudadano J.M.B., para que convenga o en su defecto sea condenado a lo siguiente:

Cumplir con el contrato de venta con subrogación del inmueble firmado con el ciudadano O.E.D.C., el 22 de septiembre de 2000;

Indemnizar los daños y perjuicios ocasionados calculados prudencialmente en la cantidad de Bs. 20.000.000,00;

Al pago de las costas procesales.

Fundamentan la reconvención propuesta en los artículos 365 del Código de Procedimiento Civil y 1.167 y 1.159 del Código Civil.

Contestación a la reconvención propuesta:

En la oportunidad legal, la parte actora reconvenida negó y contradijo en todas y cada una de sus partes la reconvención propuesta por los demandados, por cuanto en su decir son falsos los hechos narrados en el escrito de reconvención e inexistente el derecho que se reclama.

Que es falso y por ello lo niega y contradice:

Que el ciudadano O.E.D.C., haya contactado a la ciudadana Z.M.Q.M., y a través de ella lo haya contactado.

Que el ciudadano O.E.D.C., le haya cancelado la cantidad de Bs. 3.000.000.00, en el acto en que se firmó el contrato de venta con subrogación, y que se lo haya entregado a la ciudadana Z.M.Q.M..

Que el ciudadano O.E.D.C., haya pagado a la ciudadana Z.M.Q.M., la suma de Bs. 2.000.000,00, en el mes de diciembre del 2000.

Que el ciudadano O.E.D.C., haya seguido cancelando al banco las cuotas del crédito hipotecario.

Que el ciudadano O.L.D.P., haya realizado diligencias para tramitar un crédito hipotecario, para cumplir con las obligaciones del contrato de opción de compra-venta.

Que a los demandados les asista el derecho de exigir el cumplimiento del contrato de compra-venta con subrogación y que esté obligado a darle cumplimiento, por cuanto son los demandados los únicos que han incumplido con dicho contrato.

Niega y rechaza el pedimento de los daños y perjuicios calculados en la cantidad de Bs. 20.000.000,00, por cuanto no fueron especificados en la reconvención.

Capitulo III

Análisis de pruebas

Conforme a los términos en que quedó delimitada la controversia según lo reflejado en el capitulo anterior, le correspondió a cada una de las partes demostrar sus pretensiones de conformidad con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, quedando admitidos y por ende fuera del debate probatorio la celebración de los contratos autenticados por las partes en fecha 22 de septiembre de 2000 y el 07 de mayo de 2001, ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo en los cuales se acuerda la compra venta del inmueble objeto del negocio.

Pruebas aportadas por la parte actora:

1) Produjo la parte actora junto con su libelo de demanda, marcado con la letra “A” cursante a los folios del 09 y 21 de la primera pieza del expediente, copia fotostática de documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro de los Municipios Guacara, San Joaquín y D.I. delE.C., de fecha 30 de octubre de 1997, bajo el Nº 6, Protocolo 1º, Tomo 5, folios 1 al 7, la cual no fue impugnada por la parte demandada reconviniente, razón por la cual se le otorga valor y mérito probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de cuyo contenido se evidencia que el ciudadano J.M.B., adquiere la propiedad del inmueble objeto de la presente demanda a través de un crédito hipotecario otorgado por Central Entidad de Ahorro y Préstamo, constatando este sentenciador que el crédito concedido por la entidad bancaria se otorga bajo la modalidad denominada “crédito indexado”.

2) Marcado con la letra “B”, produjo la parte actora reconvenida junto con su libelo de demanda, copia simple de documento autenticado ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo, en fecha 22 de septiembre de 2000, anotado bajo el Nº 27, Tomo 125 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, documento fundamental de su pretensión, consistente en el contrato cuya resolución solicita y el cual merece todo el valor y mérito probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al haber sido reconocido expresamente por la demandada en la oportunidad en que procedió a dar contestación a la demanda, evidenciando este sentenciador en alzada que efectivamente el ciudadano J.M.B., celebró el 22 de septiembre de 2000 con el ciudadano O.E.D.C., un contrato de venta con subrogación sobre el inmueble de que trata esta causa, pactando como precio de venta la cantidad de Bs. 5.000.000,00, los cuales serían cancelados de la siguiente manera: La cantidad de Bs. 3.000.000,00, que serían cancelados al momento del otorgamiento del documento y la suma de Bs. 2.000.000,00, que serían cancelados durante el mes de diciembre de 2000.

3) Marcado con la letra “C”, produjo la parte actora copia fotostática simple del documento otorgado ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo, en fecha 07 de mayo de 2001, anotado bajo el Nº 62, Tomo 62 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, la cual no fue atacada por la parte demandada reconviniente, siendo en consecuencia apreciado por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de cuyo contenido se desprende que el ciudadano J.M.B. celebró con el ciudadano O.L.D.P. un contrato de promesa bilateral de compra venta el mismo bien inmueble objeto de la presente causa, pactando el precio de venta en la cantidad de Bs. 16.000.000,00, que el comprador se comprometía cancelar cuando fuera aprobado el crédito solicitado.

4) En la etapa probatoria la parte actora reconvenida en su escrito de promoción de pruebas invoca el mérito favorable de autos, el cual no constituye un medio de prueba valido en el elenco probatorio venezolano, razón por la cual no tiene nada que analizar este sentenciador al respecto.

5) Promovió el demandante reconvenido el medio de prueba de informes, en el sentido de que se requiriera de Central Banco Universal, informe sobre la relación del estado de cuenta del préstamo hipotecario signado con el No. 042-601340-2, a los fines de demostrar que los demandados jamás cumplieron con la obligación de pagar a la referida entidad bancaria el saldo deudor en el lapso establecido en el contrato de venta con subrogación.

En respuesta la entidad bancaria Central Banco Universal, en fecha 31 de mayo de 2005, informa que el crédito Nº 042-6013400-2 corresponde al ciudadano J.M.B., y el mismo se encuentra enmarcado en los preceptos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de enero de 2002, para los créditos indexados y por tanto se le aplicaron todos los parámetros establecidos en la referida sentencia y en sus aclaratorias y ampliaciones y que el Banco recibió pagos en el período comprendido entre el 22 de septiembre de 2000 al 30 de septiembre de 2002.

Pruebas de la parte demandada:

1) En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada reconviniente produjo marcado con la letra “A”, documento original otorgado ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo, en fecha 22 de septiembre de 2000, bajo el Nº 27, Tomo 125 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, mediante el cual el ciudadano J.M.B., da en venta con subrogación al ciudadano O.E.D.C., el inmueble de que trata esta causa, cuyo documento fue analizado en este fallo, toda vez que el mismo fue producido en copia simple por la parte actora junto con su libelo de demanda, razón por la cual se reitera su mérito.

2) Marcados de las letras “B”, “C”, D”, “E”, “F”, “G”; “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P” y “Q”, produjo la parte demandada reconviniente comprobantes de depósito realizados en la cuenta Nº 0424042233, a nombre del ciudadano J.M.B., en la entidad bancaria Central Entidad de Ahorro y Préstamo, por los cuales se hicieron depósitos en dicha cuenta desde el 22 de septiembre de 2000 al 16 de agosto de 2002.

Asimismo produjo la parte demandada reconviniente libreta de ahorro de la cuenta Nº 042-404223-3, a nombre del ciudadano J.M.B., de la entidad bancaria Central Entidad de Ahorro y Préstamo.

Marcado con la letra “R”, produjo la parte demandada reconviniente, constancia de recibo de la consulta de tabla de amortización del crédito indexado solicitado por el demandante, instrumento que es ratificado en su contenido por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en virtud de la prueba por informes promovida por la demandada reconviniente.

La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGGJ-GLO- 08507, de fecha 24 de mayo de 2005, informa que en fecha 10 de noviembre de 2004, el ciudadano O.E.D.C. presentó comunicación a ese organismo donde expuso que en fecha 22 de septiembre de 2000, procedió a efectuar la compra con subrogación de un inmueble objeto de un crédito otorgado por ese Central Banco Universal, propiedad del ciudadano J.M.B., solicitando asimismo la reestructuración de ese crédito, conforme a lo previsto en la sentencia de fecha 24 de enero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; que ese organismo en fecha 24 de noviembre de 2004, procedió a solicitar información a la referida entidad financiera, informando ésta que de acuerdo a lo establecido en el documento de crédito, las subrogaciones de crédito para que sean validas a la institución, tiene que poseer el visto bueno del banco, quien deberá hacer un análisis de la capacidad económica del deudor cedido a fin de valorar el riesgo, indicando asimismo que la subrogación de crédito realizada ante la Notaría Pública de Guacara, no fue firmada por el apoderado de C.A. Central Banco Universal, en señal de conformidad, por lo que carece de validez y solo tiene efecto entre las partes firmantes, razón por la cual la información no fue entregada al ciudadano O.E.D.C.; que el referido crédito fue considerado como indexado y es objeto de reestructuración; y que hecha la reestructuración del crédito presenta un saldo por concepto de intereses insolutos de Setecientos Treinta y Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 731.680,75).

Los documentos bajo análisis por sí solos no tiene valor probatorio, pero al concatenarlos entre sí y la información emitida por la Superintendencia de Bancos, donde se refleja la veracidad de su contenido infieren que los mismos deben ser apreciados como un indicio, quedando evidenciado que en las fechas indicadas en las planillas de depósitos y en la tabla de amortización se realizaron depósitos por parte del co-demandado O.D.C. en la cuenta de ahorro Nº 042-404223-3, para el pago del crédito hipotecario Nº 042-601340-2, a nombre del ciudadano J.M.B..

3) Marcado con la letra “W”, produjo la parte demandada reconviniente, documento autenticado ante la Notaría Pública de Guacara, el 31 de agosto de 1999, anotado bajo el Nº 76, Tomo 94 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, el cual no fue atacado en forma alguna por la parte actora reconvenida, siendo apreciado por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de cuyo contenido se evidencia que el ciudadano J.M.B., cede y traspasa todos los derechos que le corresponden sobre el inmueble objeto del litigio, a la ciudadana Z.M.Q.M., estableciendo como precio de la operación de cesión la cantidad de Bs. 5.000.000,00, los cuales declara el ciudadano J.M.B., recibir en dinero en efectivo en ese mismo acto.

4) Marcado con la letra “X”, produjo la parte demandada reconviniente junto con su escrito de contestación a la demanda, documento otorgado ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo, en fecha 27 de mayo de 2001, bajo el Nº 63, Tomo 62 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, el cual no fue atacado por la demandante reconvenida, siendo apreciado por este juzgador en todo su valor y mérito probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y, de cuyo contenido se evidencia que el ciudadano O.D.P., declara que ante las exigencias de la ley de política habitacional, se vio en la necesidad de que en esa misma fecha y ante esa misma notaría, se haya otorgado un documento de opción de compra-venta del inmueble objeto de la presente causa, y que a todo evento de que fuera rechazado el nuevo documento autenticado por los órganos encargados de la Ley de Política Habitacional para la concesión del crédito y subsiguiente liberación del apartamento por ante Central Entidad de Ahorro y Préstamo, quedaría vigente el documento de venta con subrogación otorgado el 22 de septiembre de 2000 y el ciudadano J.M.B., declara conocer las condiciones del documento y acepta las disposiciones establecidas en ese contrato.

5) Produjo la parte demandada reconviniente junto con su escrito de contestación a la demanda, marcado con la letra “Y”, copia fotostática simple de una sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual no constituye un medio de prueba.

6) Marcado con la letra “Z”, produjo la parte demandada reconviniente, recorte de un artículo de prensa, el cual no se aprecia en forma alguna por no tratarse de una publicación ordenada por la ley, a tenor de lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

7) Marcado con el número “1”, produjo la parte demandada reconviniente, documento en original otorgado ante la Notaría Pública de de Guacara del Estado Carabobo, en fecha 22 de septiembre de 2000, bajo el Nº 26, Tomo 125, el cual no fue atacado en forma alguna por la parte actora reconvenida, siendo en consecuencia apreciado por este juzgador en todo su valor y mérito probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de cuyo contenido se evidencia que la ciudadana Z.M.Q.M., renuncia a todos su derechos que tiene sobre el inmueble objeto del contrato cuya resolución se demanda, así como también renuncia al poder que le fuera otorgado ante esa misma notaria, en fecha 31 de agosto de 1999, declarando que renuncia a favor del ciudadano J.M.B., y en consecuencia se compromete a desalojar el apartamento en el mes de diciembre de 2000, y el ciudadano J.M.B., acepta la renuncia que se hace en su favor en los términos expuestos.

8) Marcado con los números “2” y “3”, produjo la parte demandada reconviniente, copias simples de circular SUDEBAN, las cuales no se aprecian en forma alguna por no estar debidamente certificadas, según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

9) Asimismo produjo la parte demandada reconviniente marcado con el número “4”, documento otorgado ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo, en fecha 07 de mayo de 2001, bajo el Nº 62, Tomo 62 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, el cual ya fue objeto de análisis en este mismo fallo, al analizar las pruebas promovidas por la parte actora, razón por la cual se reitera su mérito.

10) Igualmente produjo la parte demandada reconvenida, marcada con el número “6”, Gaceta Oficial Nº 38.098, de fecha 03 de enero de 2005, contentiva de la publicación del texto de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, lo cual no constituye un medio de prueba, razón por la cual no se le concede valor probatorio.

11) Produjo la parte demandada reconviniente, marcado con el número “7”, copia simple de supuesta actuaciones llevadas ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente signado con el Nº 48.873, las cuales se aprecian en conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de cuyo contenido se evidencia que el ciudadano J.M.B., interpuso formal demandada ante el mismo Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano O.L.P., por resolución de contrato de opción de compra venta, suscrito ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo, en fecha 07 de mayo de 2001, bajo el N° 62, Tomo 62 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría. Asimismo consta en las referidas copias el auto de fecha 07 de julio de 2003, mediante el cual el tribunal de primera instancia homologa el desistimiento formulado por el ciudadano J.M.B., a la acción intentada en esa oportunidad.

12) Marcado con el número “8”, produjo la parte demandada reconviniente junto con su escrito de contestación a la demanda, documento contentivo de la Gaceta Oficial Nº 38.089, de fecha 17 de diciembre de 2004, lo cual no constituye un medio de prueba, razón por la cual no se le concede valor probatorio.

13) Durante el lapso probatorio, la parte demandada reconviniente en su escrito de promoción de pruebas, invocó el mérito favorable de autos, el cual, tal y como acertadamente lo estableció la sentenciadora de primera instancia, no constituye medio de prueba alguno en el elenco probatorio venezolano, por lo que no tiene nada que analizar este juzgador en alzada al respecto.

14) Promovió la parte demandada reconviniente en su escrito de promoción de pruebas, la prueba testimonial de las ciudadanas Z.M.Q.M., L.E.B., J.O., I.R.N. e I.N.D.L., las cuales fueron admitidas por el tribunal de primera instancia, constatando este sentenciador que solamente comparecieron a declarar las ciudadanas J.B.O.G. y Z.M.Q.M..

Del testimonio rendido por la ciudadana J.B.O.G., observa este juzgador el cumplimiento de las formalidades de regulan el acto de testigo por parte del tribunal sustanciador, declarando la testigo que conoce a los ciudadanos O.D.C., O.D.P. y J.M.B. (pregunta primera); que tiene conocimiento de la venta de un inmueble de tipo apartamento ubicado en el Edificio Araguaney 41, en la Pradera, Guacara Estado Carabobo, ya que trabaja con su mamá, ella vende inmuebles y que da la casualidad que para ese entonces la Sra. Z.Q., iba a vender el apartamento y necesitaba un cliente para ese apartamento y su mamá le consiguió el cliente, que es el señor O.D.C., y para el momento de la firma, la Sra. Zuleima contacto al señor J.M. y él también estuvo presente (pregunta segunda); que el señor Balestrini para el momento de la firma recibió Bs. 3.000.000,00, e inclusive el señor Balestrini habló con la señora Zuleima, le dio parte a ella, la cantidad de Bs. 2.000.0000,00, y él se quedó con Bs. 1.000.000,00, que era el convenio para poder ir a firmar, la señora Zuleima les pagó a ellas la comisión la cual para ese entonces del 5% (tercera pregunta); que todos esos hechos ocurrieron en la Notaría Pública de Guacara, a mediados de septiembre de 2000 (pregunta cuarta); que la venta era por Bs. 5.000.000,00, y eran Bs. 3.000.000,00 al momento de la firma y Bs. 2.000.000,00, al desocupar el apartamento, lo cual ocurrió a mediados de diciembre de ese mismo año, y esos dos millones se le entregaron a la señora Zuleima (quinta pregunta).

Al ser repreguntada por la representación de la parte actora reconvenida, la testigo declaró que no recordaba la fecha exacta en que la ciudadana Zuleima entregó el inmueble, que recuerda que fue en diciembre porque era en ese lapso que se entregaría el inmueble (primera repregunta); que no recuerda exactamente que día de la semana y a que hora fue se firmaron en la notaría los documentos, solo recuerda que habían cinco personas en ese momento allí en la notaría (segunda repregunta); que quienes se pusieron de acuerdo para la negociación fue el señor O.D.C. con la Sra. Zuleima y del señor Balestrini, supo en el momento que se presentó para la firma (tercera repregunta); que no recuerda que el señor Balestrini haya contado el dinero delante de la gente en la notaría, que lo único que recuerda es cuando él le entregó a la Sra. Zuleima y de ahí mismo la Sra. Zuleima les dió a ellas la comisión, y quien hizo la repartición fue el Sr. J.M., y lo de el un millón lo sabe porque el se había guardado algo en el bolsillo, dinero, y la señora Zuleima le hizo el comentario a su mamá (cuarta repregunta); que la notaría queda en el Unicasa, y muy pocas veces ha ido, en la planta baja, que ese día era la asistente de su mamá, quien es una persona enferma, que no puede caminar sola, y ese día estaban pendiente era de la comisión, porque iban a hacer mercado, que ha recordado parte de los hechos, pero no hora ni día exacto.

El testigo bajo análisis no merece confianza, toda vez que la misma en las respuestas dadas a las preguntas formuladas por la parte promovente afirma con precisión conocer la operación efectuada, sin embargo en las respuestas dadas a las repreguntas se contradice cuando señala que no recuerda la fecha en que se realizó la operación y que conoce los montos que supuestamente fueron entregados por referencia que le hizo la ciudadana Z.M.Q., lo que implica en criterio de este juzgador que la testigo es referencial e incurrió en contradicción, razón por la cual se desecha del proceso, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

De la declaración rendida por la testigo Z.M.Q.M., se constata el cumplimiento de las formalidades que regulan el acto de testigo por parte del tribunal de primera instancia, declarando la testigo que conoce a los ciudadanos J.M.B. y O.D.C. (pregunta primera); que firmó con el señor J.M.B. un documento por el cual le cedió y traspaso los derechos sobre el apartamento distinguido con el Nº 1-4, piso 1, edificio Araguaney en la Urbanización Ciudad Parque La Pradera, de Guacara Estado Carabobo (pregunta segunda); que cuando firmó con el señor J.M.B. el nombrado documento el precio que pago al señor J.M.B. fue de Bs. 5.000.000,00 (pregunta tercera); que conoció al señor O.D.C., a través de la señora Y.O. y su mamá la señora Yolanda, quienes sirvieron de intermediarias para que vendiera el inmueble al señor O.D.C. (pregunta cuarta); que una vez que conoce al ciudadano O.D.C. le participa que el anterior propietario del inmueble era el señor J.M.B., y que tiene que hablar con él (pregunta quinta); que el señor Otoniel y ella fueron a la casa del señor J.M., para notificarle que ella le iba a vender el apartamento al señor Otoniel y el respondió que no había ningún inconveniente porque como ella había perdido la línea telefónica ella tenía que pagar Bs. 1.000.000,00, del dinero que le correspondía a ella de la venta y ella accedió a dárselo para que él fuera a firmar (pregunta sexta); que cuando firmaron en la notaría el documento por el cual renuncia a los derechos del inmueble, le entregó dinero ese día al señor Balestrini (pregunta séptima); que le consta que hicieron un documento ese mismo día en la notaría de venta del inmueble que firmaron los tres (pregunta octava); que ese día firmaron dos documentos, uno entre Balestrini y ella renunciando a los derechos del inmueble y otro donde M.B. le vendía a O.D.C. el apartamento (pregunta novena); que no recuerda el precio que se fijó en la venta entre Balestrini y Otoniel ni la forma de pago (pregunta décima); que la negociación que hizo con el señor O.D.C. fue para vender el inmueble del cual era propietaria por venta que le hiciera el señor Balestrini y que el precio de venta del inmueble que ella vendió a través de Balestrini a O.D. era de Bs. 5.000.000,00 (preguntas undécima y décima segunda); que la forma de pago del señor O.D. fue en partes, que la primera parte que le correspondía, es decir, Bs. 2.000.000,00 se la dio al señor Balestrini para que pudiera firmar, más el otro millón que se había dado de la línea telefónica, se le dio tres millones para que pudiera firmar, el restante Bs. 2.000.000,00, se le entregaban en diciembre, cuando ella desocupara el apartamento (preguntas décima tercera y décima cuarta).

Al ser repreguntada por la representación de la parte actora reconvenida, la testigo declaró que requirió del consentimiento del ciudadano J.M.B., para ceder sus derechos al ciudadano O.D.C., porque cuando le compró al señor Balestrini, un traspaso tenía una deuda en el banco y el señor Otoniel quería que el apartamento de una vez saliera a nombre de él, al cancelar la deuda y recurrieron a que ella cediera su parte para que el documento quedara a nombre de ellos dos, y al él cancelar la deuda en 6 meses, el documento salía a nombre de Otoniel y no del señor Balestrini (primera repregunta); que vivió un año y dos meses en el inmueble (segunda repregunta); que los motivos que tuvo para vender o traspasar sus derechos del inmueble fue por el cambio de residencia a otro estado, Ternera, Estado Yaracuy (tercera y cuarta repregunta); que durante el tiempo que vivió en ese inmueble pagó las cuotas de amortización correspondientes al crédito hipotecario otorgado por Central Entidad de Ahorro y Préstamo a nombre de J.M.B., y hasta las cuotas especiales, porque si no el señor Balestrini le tenía un acoso por teléfono que le iba a hacer un secuestro sino pagaba, porque a él lo estaban mortificando por teléfono (quinta repregunta); que cuando hizo el negocio con el señor J.M.B., en ningún momento éste le indicó que había que pagar cuotas especiales en menos de tres meses, valoradas en un millón, millón y medio, mandan los papales y la citación al apartamento, dos días después que el día en que había que cancelar esa cuota, y cuando ella fue donde los abogados, ellos le dijeron que había que cancelar cuotas especiales, pagó los tres meses de mora, le dieron el baucher que había que depositarlo en una libreta, y debido a eso cuando vió que esas cuotas era “paga y paga”, decidió vender porque ya le tocaba otra cuota especial en diciembre de Bs. 2.000.000,00 y no tenía dinero (sexta repregunta); que ella conoció al señor O.D.C. por las intermediarias la señora Yolanda y la señora Yanteh Oropeza (séptima repregunta).

La testigo bajo análisis incurrió en una contradicción en las respuestas dadas a las repreguntas formuladas por la parte actora, específicamente cuando señala en las repreguntas tercera y cuarta que los motivos que tuvo para vender o traspasar sus derechos del inmueble fue por el cambio de residencia a otro estado, en la población de Ternera, Estado Yaracuy y en la repuesta dada a la repregunta sexta donde expone que decidió vender porque ya le tocaba otra cuota especial en diciembre de Bs. 2.000.000,00, y no tenía dinero, razón suficiente para que este juzgador deseche este testimonio en conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

17) Promovió la parte demandada reconviniente el medio de prueba de informes, en el sentido de que se oficiara a Central Banco Universal, la cual fue admitida por el tribunal de primera instancia.

La referida entidad bancaria, mediante comunicación de fecha 31 de mayo de 2005, informa que el crédito hipotecario cuyo titular es el ciudadano J.M.B., distinguido con el N° 042-6013400-2, otorgado para la adquisición de una vivienda, se encuentra enmarcado en los preceptos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de enero de 2002, su respectiva aclaratoria del 24 de mayo de 2002, las decisiones del 24 de enero y 16 de diciembre de 2003, para los créditos indexados y por tanto se le aplicaron los parámetros allí establecidos entre los cuales se incluyen: Reestructuración del saldo vigente al 24 de enero de 2002, de acuerdo a las tasas que para el efecto dictó el Banco Central de Venezuela; Congelación o no generación de intereses, por el saldo deudor, en el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de enero de 2002 y el 31 de agosto de 2004; Congelación de las acciones civiles o mercantiles seguidas en los tribunales por incumplimiento de pagos de estos deudores. Igualmente informan que efectivamente se recibieron pagos en el periodo comprendido entre el 22 de septiembre de 2000 al 30 de septiembre de 2002.

Capitulo IV

Consideraciones para decidir

Ahora bien, es conveniente traer a colación un criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia del 22 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, sentencia N° RC-0169, expediente N° 00377, en la cual se señala que la facultad de los jueces de instancia de interpretar actos y contratos no es delimitada, por el contrario, se restringe a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia.

Asimismo, es oportuno establecer la diferencia o distinción entre la calificación de un contrato e interpretación de un contrato, ya que la calificación del contrato conforma una cuestión de derecho y consiste en la subsunción que el Juez realiza de los hechos específicos por él establecidos y apreciados soberanamente, para enmarcarlos en algunos de los tipos del contrato; y estaríamos en presencia de interpretación de los contratos cuando la labor que debe realizar el juez consiste en indagar la intención y voluntad presunta que manifiestan las partes al establecer la diversas cláusulas en un contrato y que determinan sus obligaciones y derechos.

Igualmente, debe hacerse mención al principio de la autonomía de la voluntad que comprende de acuerdo a la Doctrina Calificada la libertad para gozar y ejercer que tienen los particulares en el ejercicio de sus derechos subjetivos y sus situaciones subjetivas activas, ejercer sus poderes y resolver sobre el cumplimiento o no de cargas e igualmente la posición que tienen las partes para determinar por sí misma sus relaciones jurídicas con los otros sujetos mediante el ejercicio de su libertad y dentro de los confines del negocio jurídico.

El artículo 1.160 del Código Civil dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso o la ley, y siendo que el contrato es una convención entre dos o más personas, destinada a constituir, reglamentar, trasmitir, modificar o extinguir un vínculo jurídico.

La acción de resolución pretendida por el demandante está consagra en el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, el cual establece lo siguiente:

…En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello…

El Doctor J.M.O. en su obra “Doctrina General del Contrato” señala como requisitos de la acción en el artículo antes transcrito: 1) La existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes está obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte y en que esas recíprocas obligaciones se encuentran en una relación de interdependencia entre sí; 2) La no ejecución de su obligación por parte de aquel contra quien se dirige la acción; y 3) La necesidad de acudir a la autoridad judicial para que sea ésta quien verifique la concurrencia de ambos precedentes presupuesto y pronuncie o deseche la pretensión del demandante.

El mismo autor ha señalado que el artículo 1.167 del Código Civil habla claramente de la necesidad de que cualquiera que sea la elección de la partes inocente, el cumplimiento o la resolución, ésta debe “reclamar judicialmente”. La resolución es, pues, normalmente obra del Juez y se cumple mediante una sentencia constitutiva y solo si las partes han pactado una cláusula de resolución de pleno derecho o si es la propia Ley que declara directamente la resolución al concurrir determinada circunstancia o también en ciertos casos excepcionales en que los tribunales han conformado a posteriori una ruptura unilateral del contrato, podrá prescindirse de acudir al Juez y restringir el papel de éste al de un simple certificador que operaría mediante una sentencia mero declarativa.

El juez tiene amplios poderes para interpretar aquellos contratos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, debiendo atender al propósito y a la intención de las partes, siempre en miras de la exigencia de la ley, de la verdad y de la buna fe, tal y como lo desarrolla el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y aplicando tales facultades juzgadoras.

El artículo 1.264 del Código Civil Venezolano establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas y que el deudor es responsable de daños y perjuicios en casos de incumplimiento, lo que se infiere que el acreedor tiene el derecho a obtener el cumplimiento del contrato y asimismo también tiene el derecho a que le sean resarcidos los daños y perjuicios que le haya ocasionado el deudor por su incumplimiento

El incumplimiento se trata de un comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución o ejecución inexacta de la obligación y que el hecho productor del incumplimiento viola la norma de la que el vínculo jurídico extrae su propia fuerza jurídica, amén del derecho sujeto “derecho de crédito” que de ella se deriva.

El Profesor D.B., Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Milán, Italia, se pronuncia sobre la determinación del daño por incumplimiento, explicando que es necesario un nexo de causalidad entre el incumplimiento del deudor y la consecuencia dañosa para el acreedor, para que exista una obligación de resarcir.

Destaca este autor que el resarcimiento del daño debe comprender tanto la pérdida experimentada por el acreedor como la ganancia no conseguida, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, y cuando el daño una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento imputable cae dentro del orden de la resarcibilidad, sin necesidad de ver si su consecuencia como efecto de la causa puesta en juego es regular o normal, conforme o no a lo que ordinariamente ocurre; asimismo la resarcibilidad de los otros daños, que no sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, se extiende sin embargo, hasta los últimos efectos que no se salgan e la serie normal o regular o en otra forma ordinaria de consecuencialidad de que ha dado inicio el primer incumplimiento imputable.

En nuestro derecho civil es procedente el resarcimiento de los daños originados por el incumplimiento de una obligación, pero para que ello proceda es impretermitible que el acreedor además de experimentar el daño, debe especificar en cuáles consisten tales daños y procesalmente demostrar la existencia de los mismos, para que el Juez pueda revisar su procedencia en derecho.

De las pruebas analizadas con anterioridad se concluye que efectivamente el ciudadano J.M.B., trasmite los derechos que tiene sobre el apartamento distinguido con el N° 1-4 del Edificio Araguaney 41, a la ciudadana Z.M.Q.M., en donde recibe la suma convenida para aquella operación de Bs. 5.000.000,00, colocándola en posesión del bien, operación que se efectúa el 31 de agosto de 1999, es decir, con anterioridad a la compra venta que efectúa el mismo ciudadano J.M.B. sobre el mismo inmueble al co-demandado O.E.D.C., en el contrato de venta autenticado el 22 de septiembre de 2000 y sobre el cual pretende se declare su resolución.

En el contrato de venta cuya resolución solicita el demandante, se pacta el mismo monto de Bs. 5.000.000,00, que anteriormente se había pactado con la ciudadana Z.M.Q. y se declara que el demandante recibió la suma de Bs. 3.000.000,00 y que el saldo de Bs. 2.000.000,00, sería cancelado en el mes de diciembre de 2000.

Con posterioridad en fecha 07 de mayo de 2001, el co-demandado O.L.D.P., mediante documento autenticado declara que celebró un contrato de opción de compra venta con el mismo demandante sobre el mismo inmueble y que había sido objeto de negociación por su padre, ello en virtud de las exigencias previstas en la Ley de Política Habitacional y que solo en el supuesto de que le sea negado el crédito quedaría vigente el contrato que celebró su padre con el demandante, expresión que contó con el conocimiento y la aceptación del demandante.

Igualmente mediante documento autenticado el 22 de septiembre de 2000, la ciudadana Z.M.Q.M., el mismo día en que se celebra el contrato de venta con subrogación cuya resolución demanda la parte actora, y ante la misma notaría pública, renuncia a los derechos sobre el inmueble que había adquirido por venta que le hiciera el demandante y donde declara que desalojaría el inmueble en el mes de diciembre de 2000, renuncia en la cual el demandante participa con su aceptación.

Los hechos que surgen en las distintas operaciones que rodearon al inmueble objeto de venta, permiten concluir que el co-demandado ciudadano O.E.D.C., cumplió con las obligaciones asumidas de pago para la adquisición del inmueble, siendo incluso cierto el alegato del co-demandado cuando expresa que ocupó el inmueble con motivo de la venta y continuó pagando las cuotas por el crédito que se le había concedido al demandante a través de una entidad bancaria, razones suficientes para que este tribunal considere improcedente a pretensión de resolución del contrato y daños formulada por la parte actora. Así se decide.

En cuanto a la reconvención o mutua petición propuesta por los demandados reconvinientes, ha quedado plenamente demostrado que en fecha 22 de septiembre de 2000, fue presentado ante la Notaría Pública en Guacara del Estado Carabobo, documento mediante el cual la ciudadana Z.Q.M., renuncia a los derechos que poseía sobre el inmueble objeto del negocio, a favor del ciudadano J.M.B., así como también que en la misma notaría y en esa misma fecha se suscribió una venta con subrogación entre los ciudadanos J.M.B. y O.E.D.C. por el mismo inmueble.

Asimismo quedó demostrado con las pruebas aportadas al proceso, que en fecha 07 de mayo de 2001, los ciudadanos J.M.B. y O.D.P., suscribieron ante la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo, un documento en donde acuerdan que en caso de no obtener el crédito por política habitacional, quedaría vigente la venta con subrogación firmada entre el ciudadano J.M.B. y el ciudadano O.E.D.C., y en virtud de que no fue concedido el crédito por política habitacional solicitado por el ciudadano O.D.P..

Ahora bien, quedó demostrado el alegato de los demandados, de que se cumplió con lo establecido en el denominado contrato de venta con subrogación otorgado ante la Notaría Pública de Guacara, en fecha 22 de septiembre de 2000.

Teniendo en cuenta los hechos establecidos, debe precisarse que el contrato de venta cuyo cumplimiento se pretende por la vía de la mutua petición, fue celebrado por el demandante y por el co-demandado O.E.D.C., razón por la cual el otro co-demandado O.L.D.P., no tiene ningún interés material para sostener el cumplimiento del contrato, toda vez que éste no formó parte del mismo, y su presencia en las operaciones que rodearon al inmueble fue con la finalidad de solicitar un crédito por política habitacional en beneficio de su padre, siendo en consecuencia improcedente la pretensión de reconvención formulada por el co-demandado O.L.D.P..

En cuanto a la reconvención formulada por el co-demandado O.E.D.C., ha quedado evidenciado que efectivamente cumplió con las obligaciones asumidas con el demandante reconvenido, pagando la suma convenida y el hecho de que efectivamente el inmueble se encontraba hipotecado a favor de una entidad bancaria, hecho que el co-demandado conocía, incluso tal circunstancia estaba reflejada en el texto del contrato, y por ello se pacta una venta en donde el comprador declara subrogarse en el pago del crédito hipotecario, demostrándose en el curso del proceso que el co-demandado adquiriente ocupó el inmueble y comenzó a efectuar depósitos en una cuenta bancaria del demandante de cantidades de dinero destinadas al pago de crédito, crédito que posteriormente y con motivo de una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se encontraba enmarcado dentro del grupo de los denominados créditos indexados, los cuales debían ser revisados para recalcular la deuda correspondiente.

Tal y como se ha señalado con anterioridad, el co-demandado pretende el cumplimiento del contrato celebrado con el demandante y en cual se efectúa una venta con subrogación, siendo imperativo destacar que el objeto de todo contrato debe ser posible, licito, determinado o determinable, tal y como lo dispone el artículo 1.155 del Código Civil.

En el contrato bajo discusión se pretende una venta indicándose en el mismo que la misma se realiza con subrogación al co-demandado para el pago del crédito hipotecario que pesa sobre el inmueble y siendo que en el inmueble objeto de la negociación se encuentra constituida una garantía hipotecaria, es decir, existe un derecho real constituido sobre dicho bien, tal circunstancia hace adquirir al acreedor hipotecario el derecho de ejecutar la cosa hipotecada que se traduce en su derecho de persecución, incluso frente a un tercero poseedor.

Existe la posibilidad de que se produzca una subrogación cuando un tercero paga por el deudor y el artículo 1.299 del Código Civil Venezolano regula la subrogación convencional existiendo los casos donde el acreedor al recibir de un tercero, lo subroga en los derechos, acciones, privilegios o hipotecas que tiene contra el deudor, es decir, que se trata de una subrogación por voluntad del acreedor, circunstancia que no ocurrió en este caso.

El otro caso de subrogación convencional está prevista en la norma antes mencionada y se refiere a que el tercero presta al deudor una cantidad a fin de pagar la deuda y de subrogar al prestamista en los derechos del acreedor, siendo necesario el consentimiento tanto del deudor como del tercero, subrogación que se realiza sin el concurso de la voluntad del acreedor, circunstancia que tampoco se aplica al caso bajo revisión, toda vez que en ningún momento se realizó un contrato de préstamo con subrogación de los derechos al acreedor.

La figura jurídica que se acerca a lo pretendido por las partes contratantes es la de la novación, reglamentada en el artículo 1.314 del Código Civil, y entre las cuales se encuentra el caso de que un nuevo deudor se sustituya al anterior, dejando al acreedor a éste libre de su obligación, es decir, se trata de una novación subjetiva, ya que la obligación se trasporta en forma pasiva a otro deudor, siendo necesario el consentimiento del acreedor declarando libre al primer deudor y el consentimiento del nuevo deudor para obligarse. En este caso, la iniciativa de sustitución la toma el nuevo deudor y cuando existe el consentimiento del primer deudor, se está en presencia de una delegación, es decir, una delegación novatoria pasiva.

En el presente juicio, las partes no celebraron la delegación antes aludida, es más la pretendida operación de venta se efectuó sin el consentimiento del acreedor hipotecario, contraviniendo incluso el contrato que constituyó la hipoteca por el cual el demandante adquiere la hipoteca, siendo una causal de vencimiento anticipado, según lo contemplado en la cláusula décima cuarta del documento en donde se constituye la hipoteca, el hecho de que se efectúe una cesión o traspaso de los derechos y obligaciones derivados del préstamo hipotecario y de los derechos de propiedad del inmueble dado en garantía sin el consentimiento expreso, dado por escrito por el acreedor hipotecario, es decir, que se puede concluir que no se produce una subrogación en el pago efectuado por un tercero, tal y como se ha señalado con anterioridad, así como tampoco se realizó una novación valida con el consentimiento del acreedor, lo que hace ilícito el objeto del contrato de venta y en virtud de ello no puede pretenderse su cumplimiento, siendo improcedente la pretensión del demandado O.D.C. en su mutua petición y así se decide.

Capitulo V

Dispositivo

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECIIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y, en consecuencia SE REVOCA la sentencia apelada, conforme a los términos contenidos en esta decisión; SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión de resolución de contrato y daños intentada por el ciudadano J.M.B., contra los ciudadanos O.E.D.C. y O.L.D.P.; TERCERO: SIN LUGAR la reconvención propuesta por la parte demandada en contra del ciudadano J.M.B., de cumplimiento de contrato y pago de daños y perjuicios.

No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del presente fallo.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia.

Dado, Sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los once (11) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Año 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

M.A.M.

EL JUEZ TITULAR

DENYSSE ESCOBAR

LA SECRETARIA

En el día de hoy, siendo las 1:45 p.m se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

DENYSSE ESCOBAR

LA SECRETARIA

EXP Nº 11534.

MAM/DE/mrp.