Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 27 de Mayo de 2014

Caracas, 27 de mayo de 2014

204° y 155°

Expediente: Nro. 3730-14

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 25 de abril de 2014, por la abogada A.M.A., en su carácter de defensora del ciudadano JHOYNNER A.S.R., en contra de la decisión dictada el 17 de abril del 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JHOYNNER A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO conforme a lo establecido en el artículo 84 numeral 2 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículos 286 ejusdem.

El Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, quedando signada bajo el Nº 3730-14, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

El 19 de mayo de 2014, se dictó auto y se libró oficio N° 365-14, dirigido al Tribunal Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando el expediente original seguido en contra del ciudadano JHOYNNER A.S.R., todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

El 20 de mayo de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

El 23 de Mayo de 2014, se recibió oficio N° 551-2014, procedente del Tribunal Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra del ciudadano JHOYNNER A.S.R..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho A.M.A., en su carácter de defensora del ciudadano JHOYNNER A.S.R., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

…Omisis…

PRIMER PUNTO

DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION DE AUTOS

El recurso antes explicado, es un acto de parte por el que se solicita la modificación de una resolución, que produce un gravamen al recurrente, en el mismo proceso en que aquella fue dictada. Por otra parte, suele señalarse como presupuestos del recurso:

1.Que la resolución sea recurrible, ya que en proceso penal, la regla es la impugnabilidad de caso todas las resoluciones, si bien según el cual sea el tipo de resolución, corresponderá una u otra clase de recurso.

2.Que la resolución haya causado un gravamen o perjuicio al recurrente, esto es, que la sea total o parcialmente desfavorable; y

3.Que la resolución no sea firme.

(…)

TERCER PUNTO

CONSIDERACIONES PREVIAS

Ciudadanos Magistrados que conformen tan d.C.d.A. que conocerá del presente recurso, le hago de su conocimiento que existen fallas, negligencia, error inexcusable, en cuanto a la celebración de la audiencia para oír a mi defendido, se han originado varias observaciones: En primer lugar; El Fiscal de flagrancia Dr. V.V., realizó en el acto una inaplicable precalificación jurídica, como son los delitos que se pasan a indicar: Homicidio Calificado con Alevosía y Motivos Fútiles; Robo Agravado de Vehículo Automotor y Agavillamiento, siendo la calificación correcta y no siendo estas imputables a mi defendido, como es cómplice necesario en el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Un Robo Agravado, por otra parte no debió precalificar el delito de Agavillamiento, ya que mi defendido no se asoció en ningún momento con persona alguna, ya que no hay testigo que lo haya observado, en conducta delictiva ni con personas reunidas para organizar, preparar, coordinar, dirigir a personas para cometer delitos cuando alego que no (sic) imputable el Homicidio a mi defendido es por lo siguiente en primer lugar, no estuvo presente en el sitio del suceso, en segundo lugar, no hay testigos presénciales que lo haya (sic) visto e indicando sus características físicas, tercer lugar, no hay testigo que hayan declarado que mi defendido tenga alguna participación en estos hechos, ya que de la revisión efectuada a las entrevistas rendidas por los mismos manifiestan que me dijeron, que según comentarios y que escucharon más no han presenciado los hechos para incriminar e involucrar, es injusta y despiadada dichos señalamientos ya que mi asistido no es un delincuente, no posee registro policiales, ni antecedentes penales, en lo que se refiere al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor mi defendido en ningún momento puede ser responsable de este ilícito tan grave, por las siguientes razones: Primero. No estuvo presente en el sitio de suceso, ni tampoco fue la persona que portando un arma de fuego despojó a victima del caso. Segundo: tampoco ha quedado demostrado que ha girado instrucciones para que despojaran de la moto de la victima, tercero: por cuanto mi defendido tres meses antes de ocurrir el hecho había tomado la decisión de no arreglar la moto por cuanto no tenía dinero, Cuarto: Los funcionarios de la División de Homicidio se llevaron arbitrariamente de la casa de mi defendido sin tener una orden de allanamiento, ni de registro morrada (sic) se llevaron el cuadro (sic) y el carter (sic) de la moto, sin tener una orden de registro de morada y sin orden de allanamiento, con el sólo hecho de querer involucrar a mi defendido y relacionarlo de forma intencional o maliciosa de moto que tripulaba el occiso e igualmente, le hago de su conocimiento que los funcionarios de la división de homicidio manifiestan en la actuaciones de investigación que la moto de mi defendido esta desvalijada, situación esta que no es real ya que mi defendido la compro el cuadro (sic) el carter (sic) de forma legal a una persona y si ésta fue desvalijada no fue mi defendido.

Por otra parte hago de su conocimiento, que la ciudadana convalidó lo que el fiscal del Ministerio Público no investigó, ni demostró ni probó, tampoco la ciudadana jueza no fundamentó los tres tipos penales de forma separada con cada uno de los elementos de convicción correspondientes para poder demostrar así lo siguiente: Corporeidad del hecho, la existencia o materialidad del mismo. Ya que la ciudadana jueza se limitó copiar y pegar los elementos de convicción esgrimidos por la representación fiscal no fundamentó los hechos en el derecho.

Es decir, parte la ciudadana Jueza ha sabiendas que no tenía elementos suficientes para privar a mi defendido así lo hizo en vez de acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en los numerales 3, 4 y 8 fijándose una fianza, para garantizar así las resultas del proceso.

Es inequívoca e inaceptable las razones tomadas por la ciudadana Juez al afirmar que están llenos los extremos del peligro de fuga de obstaculización, porque consideró que se encuentran dadas las circunstancias para firmar lo antes indicado, igualmente la representación fiscal y la juez al observar que en el presente caso resultó fallecida una persona se dejaron llevar por los sentimientos humanos se alarmaron y conmovieron aunado al ver la foto del hoy occiso, y de manera apresurada violentamente, procedieron sin haber a.e. las actuaciones procesales, que no es otra cosa que testigos referenciales, y sin experticias en esta etapa del proceso, se imaginaron unos hechos no reales y procedieron sin piedad a vaciarle Casi todo el Código Penal Venezolano a mi patrocinado, ensañándose con estos tipos penales para que la pena corporal fuera más elevada y destruirle la vida a mi defendido y su grupo familiar quien están destruidos ante tanta injusticia e impunidad.

Por otra parte la ciudadana Jueza 39 en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, indicó que la fundamentación de la resolución la realizaría por auto separado, conformidad (sic) con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no indicando la fecha de la publicación de la misma, ni que libraría boleta de notificación a las partes, es sorprendente para esta defensa privada, que al acudir en fecha 21-04-2014 (sic), en horas de la tarde fui a retirar las copias simples del expediente completo observando que para sea fecha no estaba agregada a la causa la resolución correspondiente es decir, la fundamentación por auto separado de la Medida Judicial Privativa de Libertad, y por otra parte se evidenció que desde la fecha 17-04-2014 (sic), hasta el 21-04-2014 (sic), que se celebró la audiencia para oír al imputado (sic), la representación fiscal no había firmado el acta antes mencionada, pude observar que no estaba agregada a la causa la resolución motivada de la medida judicial de la privativa de libertad, habiendo transcurrido 04 (sic) días, acudí en (sic) 24-04-2014 (sic) y observe que tampoco estaba la firma de la Representación Fiscal que en este caso le correspondía al Abg. V.V., esta situación es inexplicable, al carecer en esta audiencia de la firma se inconvalida o queda sin efecto el contenido de lo allí decidido, por este el titular de la acción penal, y parte acusadora en este proceso penal que nos ocupa, también hago de su conocimiento que en fecha jueves 24-04-2014 (sic) acudí a la sede del Tribunal 39 de Control, vuelvo a revisar el expediente observó que cuatro días después fue agregada la resolución a la causa, y me percate de (sic) igualmente que la resolución en mención carecía de igual forma la firma de la secretaria del tribunal y de la jueza, cercenándome de esta manera mi derecho a la defensa, los derechos de mi asistido, e igualdad entre las partes y la tutela judicial efectiva, ante tales anormalidades y violaciones a los derechos humanos que atentan contra la integridad y dignidad física, psíquica y psicológica de mi asistido donde se le ha quebrantado en forma violenta y arbitraria su derecho a su vida ya que mi asistido hasta el día de hoy lleva detenido 09 (sic) días, durmiendo sentado en una silla, con las dos manos hacía atrás, como si fuese un sujeto de alta peligrosidad, siendo mi defendido una victima más de este atropello y mal procedimiento viciado de nulidad en todos los aspectos.

Ante tales argumentos, ciudadanos Magistrados de la corte (sic) que conocerán del asunto solicito sean declarada con lugar la nulidad absoluta de la Audiencia para oír al imputado de fecha 17-04-2014 (sic), la cual fue celebrada ante el Tribunal 39 en Funciones (sic) de Control, por cuanto la misma presenta, vicios graves anormales tales como falta de firma del Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abg., V.V., falta de la firma en la resolución de la Medida Privativa por parte de la ciudadana Jueza Dr. C.D.M.A. y su Secretaria Abg., Rosvelin Gil, por lo que dicha irregularidad ocurrida a la carencia de las firmas acarrea como consecuencia la nulidad absoluta de la resolución emitida por no poseer las firmas respectivas, logrando invalidar la medida de privación judicial de libertad dictada en fecha 17-04-2014, por cuanto esta defensa debe velar por los interés de mi asistido, así como, de sus derechos constitucionales, ya que para la fecha lunes 21-04-2014 (sic), me fueron expedidas copia completa del expediente hasta el último folio que fue la agregación de la boleta de encarcelación sin haber agregado al expediente para esa fecha la resolución respectiva, posteriormente acudí el día jueves 24-04-2014 (sic) y cual es mi sorpresa que esta agregada la resolución sin la firma de Jueza ni de la secretaria del Tribunal que conoce del caso, aunado a que en mi condición de defensa privada de mi asistido Jhoynner Sánchez, me fue informado por la secretaria que la Jueza a partir del Lunes 21-04-2014 (sic), se encontraba de permiso la Jueza K.M., dejándose en Tribunal a una Jueza suplente de nombre Y.P.. Por lo que en el presente caso esa resolución fue agregada a la fecha posterior del día lunes 21-04-2014 (sic), y más grave aún la resolución posee y presenta la fecha del jueves 17-04-2014, esta irregularidad debe ser admitida, y trae como consecuencia la nulidad de la audiencia para oír al imputado así como su respectiva resolución.

A los fines de motivar tal solicitud, la realizó con base al artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la figura obligatoriedad de la firma (las sentencias y los autos deberán (sic) firmados por los Jueces y Juezas que lo hayan dictado y por el secretario o secretario (sic) del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto).

Igualmente, se toma en consideración lo relativo a los plazos para decidir, de acuerdo al artículo 161 de la norma adjetiva penal, el cual establece lo siguiente: El Juez o Jueza dictará las decisiones de mero trámite en el acto.

Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia.

(…)

Por otra parte, cabe indicar, que el Fiscal de flagrancia del Ministerio Público Abg. V.V., no suscribió ni estampó su firma avalando lo indicado por esa Representación quien defiende los derechos de la victima, por lo que considero como defensa privada e igualmente por ser la representa (sic) los derechos de mi defendido debo destacar que para la fecha 21-04-2014 (sic), carecía de la firma del mencionado, porque ante tal anormalidad e irregularidad, ratificó nuevamente la nulidad para (sic) oír al imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del Código antes mencionado (sic). “La declaración del imputado o imputada se hará constar en un acta que firmarán todos los (sic) hayan intervenidos, previa su firma…”

Por todo lo antes expuesto, y con base a los artículos 174, 175 y 179 del Código antes indicado, solicitó (sic) sea declarado con lugar la nulidad absoluta del acto de la audiencia para oír al imputado de fecha 17-04-2014 (sic), y no habiendo lugar en esta etapa del proceso para sanear es procedente y ajustada derecho tal petición.

En otro orden de ideas, estima esta defensa privada, que los elementos alegados por el Juez de Control, para decretar una Medida Judicial Privativa de Libertad, no se ajustan a la realidad, pues a lo lar4go de sus fundamentación, no hace más que transcribir textualmente los elementos ofrecidos por el Ministerio Público, sin a.d.f.s. la corporeidad de cada hecho punible precalificado, y a que no existen fundados elementos de convicción para presumir que mi defendido; Jhoynner A.S., haya participado o sea cómplice, en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, Robo Agravado de Vehículo Automotor y el delito de Agavillamiento, ya que las personas que fueron interrogadas por los funcionarios adscritos a la División de Homicidios, no fueron contestes en afirmar que mi representado lo hayan visto personalmente, o le conste que el mismo haya tenido conducta delictiva que lo comprometa con los delitos antes descritos, como por ejemplo: “Pedro Pérez, no ha ordenado a ninguna otra persona a que vaya a robar moto ni carro o le quite la vida a persona alguna”, en sus declaraciones, solo se limitaron a indicar en sus acta de investigación penal, que se entrevistaron con moradores y residentes del lugar, los cuales manifestaron el deseo de no ser identificados como el “Jhoynner”; “El Luis Nel” y “El Importado”. Pertenecen a una banda dedicada al robo y hurto de vehículo automotor, y que son azotes del sector”, sin existir evidentes indicios de presunta responsabilidad penal, de allí que la fundamentación sea tan escasa, y no pueda ser de otra forma, pues el hecho de que solo exista una apertura de investigación de oficio, por trascripción de novedades, por otra parte no hay denuncia, interpuesta por ninguna persona, en relación a los delitos precalificados, tampoco ningún testigo ha señalado las características fisonómicas de mi representado, para comprometer la responsabilidad penal de mi defendido, ya que los elementos de interés criminalístico son insuficientes para ordenar una Medida Judicial Privativa de Libertad, que produce daños irreparables.

(…)

CUARTO PUNTO

DEL DERECHO

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE AUTOS DENUNCIAS ESTAS QUE A CONTINUACIÓN SE PASAN A ESPECIFICAR

Cumplido como se encuentra el primer requisito, esta representación de la defensa, pasa a fundamentar el presente recurso de apelación de autos, el cual realizo en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA: APELO de la audiencia para oír al imputado, de fecha 17 de abril del 2014, celebrada ante el TRIBUNAL 39 DE CONTROL, por considerar que hubo incumplimiento a lo establecido en nuestra Carta Marga, artículos 44.1; 47, 49.1 y 2, así como también, a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta primera denuncia en contra de la decisión dictada por la jueza antes indicada, se realiza de conformidad con los ordinales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SOLICITO QUE DICHO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, SEA SUSTANCIADO, TRAMITADO ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR EN SU OPORTUNIDAD CORRESPONDIENTE, POR SER AJUSTADO A DERECHO, Y POR NO TENER NINGUNA CAUSAL DE INADMISIBILIDAD.

Ciudadanos Magistrados, es evidente que al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado. Esta defensa alego la flagrante violación al artículo 44.1, por considerar que mi defendido fue detenido dentro de su residencia, y aparentemente fueron a entregarle una boleta de citación y terminaron realizando una PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, sin presentar los funcionarios actuantes una orden de aprehensión de captura o orden de allanamiento para ellos poder realizar un registro en su morada y llevarse entre sus pertenencias un arma de fuego, marca Bereta , calibre 9 mm, la cual tiene su respectivo porte de arma legal, así como sus teléfonos celulares marca Samsung, modelo GT-N7100; Otro marca Blackberry, movistar, infringiéndose, con su proceder con lo establecido en el artículo 47 de nuestra carta magna, y el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose el incumplimiento de las normas procesales antes descritas.

Por otra parte, esta defensa solicitó en pleno acto la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, en relación al acta de aprehensión de los funcionarios actuantes, la cual fue ejercida en contra de mi representado, por haberse incumplido con uno de los principios fundamentales como es el debido proceso, establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución, por cuanto mi defendido tenia que haber sido notificado de los cargos por los cuales se le estaba investigando, no sorprenderlo a traición, siendo inocente y con su EXPEDIENTE MONTADO Y ARMADO DE FORMA INTENCIONAL POR VENGANZA, YA QUE MI ASISTIDO DENUNCIO A UNOS FUNCIONARIOS DEL CICPC (sic) YA QUE LO IBAN A SECUESTRARLO (sic), y no producirse una detención arbitraria tal como sucedió en el presente caso, ya que primero se tenía que haber agotado la vía de la citación a los fines de dar cumplimiento a lo señalado en JURISPRUDENCIAS REITERADAS DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, por cuanto no estaba demostrado en ese momento el peligro de fuga, ni tampoco de que mi patrocinado se iba abstraer del proceso, manteniendo mi representado su domicilio, durante 27 años,

(…)

Igualmente la ciudadana Juez dicta una Me4dida Judicial Privativa de Libertad, reproduciendo textualmente los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, sin motivar detalladamente por que se presume el peligro de fugo o obstaculización, infringiéndose de esta manera con el artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. La recurrida tiene una falta grave en cuanto a la motivación de la decisión dictada en fecha 17-04-2014 (sic), en relación a la Medida Judicial Privativa de Libertad, al no realizar un análisis detallado de los elementos de convicción cursantes en el expediente signado con el Nº 39.18.715-14.

• No valoró todos los elementos de convicción cursante en el expediente;

• Apreció como demostrados, los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, sin indicar el motivo y calla respecto de los demás hechos, en particular, sobre aquellos que favorecen al imputado;

• No analizó todas las pruebas en sus conjuntos;

• No indicó en ningún momento cuál o que regla de la lógica, máxima de experiencias o conocimientos científicos, aplica en el análisis de cada prueba, a los fines de llegar a la conclusión.

(…)

El Tribunal de Control, ante tal situación debió a los fines de esclarecer el presente asunto, decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendido, no obstante considerando esta defensora que lo ajustado a derecho era decretarle una L.S.R. y no cercenarle a mi asistido que es totalmente INOCENTE DE ESTOS DELITOS TAN GRAVES, CON PENAS CORPORALES ELEVADAS Y SIN (sic) PEOR (sic) SIN EXISTIR PRUEBAS EN SU CONTRA QUE LO HAGAN SER RESPONSABLE PENALMENTE, negándosele sus derechos a ser juzgado en libertad, lo cual constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del derecho fundamental de libertad, por lo que nuestra Constitución Política (sic) ha preferido que tales limitaciones a la libertad personal estén sometidas al control de la autoridad revista de suficientes garantías de independencia e imparcialidad.

(…)

Por todo lo expresado a lo largo de este escrito, estimo que el Juez Trigésimo Noveno de Control, ha causado un gravamen irreparable, pues al serle impuesto una medida privativa de libertad a mi asistido, Jhoynner A.S.R., sin elementos serios algunos, sin explicar, razonar o dar cuenta de los soportes de la misma, cimienta el daño irreparable, dejando en total indefensión al imputado.

QUINTO PUNTO

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito lo siguiente: PRIMERO APELO de la decisión dictada por el Tribunal 39 de Control de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente escrito de apelación QUE LO ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia la decisión que aquí se recurre y en su lugar se ordene la L.S.R. a favor del ciudadano JHOYNNER A.S..

SEGUNDO: A todo evento de no conceder la libertad sin restricción a favor de mi representado, producto de la solicitud de la nulidad absoluta de lo antes indicado, le solicito con toda mi responsabilidad en mi condición de defensa privada una Medida Cautelar Sustitutiva de L.M.G. a favor de mi representado Jhoynner A.S.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber variado las circunstancias que dieron origen al pronunciamiento del Tribunal en la audiencia de presentación de mi defendido por haber ocurrido la incidencia que la ciudadana Juez no suscribió la resolución donde acuerda la medida judicial privativa de libertad por auto separado, y que de acuerdo que las actas del expediente se encuentra dado los supuestos para tal otorgamiento aunado a que no quedo demostrado participación en los hechos de mi asistido.

TERCERO: promuevo pruebas testimoniales y documentales a favor de mi defendido, indicando la legalidad, utilidad, necesidad y pertinencia a favor de mi defendido para que sean admitidas y evacuadas ante la sede de la corte de apelaciones, con la finalidad de todo proceso penal, que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad.

(…)

CUARTO: Promuevo las documentales, que a continuación se pasan a describir:

(…)

QUINTO: Solicito para mi defendido una medida MENOS GRAVOSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, numerales 3, 4 y 8 de la Ley Adjetiva Penal.

(Folios 1 al 61 del cuaderno de incidencia).

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho IDALMIS C.M.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésima Primera (41º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:

…Omisis…

En el caso de marras, si se leen con detenimiento las actas de investigación es perfectamente apreciable la existencia de actos de procedimiento investigativo que nos permite afirmar, que el ciudadano JHOYNNER A.S.R., está señalado como cómplice necesario tal como lo admitió la recurrida, en el hecho punible que se le atribuye, por lo cual esta representación Fiscal considera que se han garantizado todos y cada uno de los derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el momento de su aprehensión.

(…)

Es por ello Honorables magistrados, que analizada la trascripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, puede concluirse que el Juzgado Trigésimo Noveno en Funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, actuó dentro del marco de la ley, ya que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 237, además del parágrafo primero y numeral 2 del artículo 238 ejusdem (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por los que se decretó la Privación Preventiva de Libertad del imputado, la cual resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, con lo cual se evita de esta manera que quede ilusorio lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la finalidad del proceso. En consecuencia, la decisión apelada tiene perfecta explicitud inferencial, vale decir, se denota el proceso racional, lógico y valorativo empleado por la Juez al momento de declarar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad…

(Folios 178 al 182 del cuaderno de incidencia).

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de abril de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

…Omisis…

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este juzgado vigésimo noveno (29º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana De Venezuela y por autoridad de la ley pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JHOYNNER A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, en su ordinal 2 del Código Penal vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Huerto (sic) y Robo de vehículos automotores, en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el artículo 84 numeral 2 del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de nuestra n.s.p.; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.R.V.. SEGUNDO: ACUERDA seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal ordinario, y asi se hace constar de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su último aparte, en remisión al artículo 262 y siguiente del Código Orgánico Procesal penal… TERCERO: Se designa el Centro Penitenciario de Aragua (TOCORON)…” (Folios 136 y 137 del cuaderno de apelación).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye objeto de apelación la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual acogió la precalificación jurídica dada por la Vindicta Pública en la Audiencia de Presentación de aprehendidos, el 17 de abril de 2014 y se dictó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JHOYNNER A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, en su ordinal 2 del Código Penal vigente, ROBO AGRABADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el artículo 84 numeral 2 del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de nuestra n.s.p.; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Del escrito recursivo, se aprecia que la defensa impugna entre otros aspectos, la falta de elementos que incriminan a su defendido en los hechos imputados, alega la recurrente:

- Que, la precalificación jurídica no se ajusta a derecho (Folio 33 del cuaderno de incidencia).

- Que, su defendido no se asoció con ninguna persona para cometer delito. (Folio 33 del cuaderno de incidencia).

- Que, no estuvo en el sitio del suceso y no existen testigos que así lo corroboren (Folio 33 del cuaderno de incidencia).

- Que, en lo que respecta al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, su defendido en ningún momento puede ser responsable de ese ilícito, porque no estuvo presente en el sitio de suceso, no fue la persona que portando arma de fuego despojó a la víctima de la moto. (Folio 33 del cuaderno de incidencia).

- Que, los funcionarios de la División de Homicidios se llevaron arbitrariamente de su casa a su defendido sin tener una orden de allanamiento. (Folio 33 del cuaderno de incidencia).

- Que, la Juez convalidó lo que el Fiscal del Ministerio Público no investigó, ni demostró, ni probó, tampoco fundamentó los tres tipos penales de forma separada con cada uno de los elementos de convicción correspondientes para demostrar así, la corporeidad del hecho, la existencia o materialidad del mismo, ya que la ciudadana Jueza se limitó a copiar y pegar los elementos de convicción esgrimidos por la representación Fiscal, no fundamentando los hechos en el derecho. (Folio 34 del cuaderno de incidencia).

- Que, la Jueza a sabiendas que no tenía suficientes elementos para privar a su defendido, así lo hizo, sin acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en los numerales 3, 4 y 8, para garantizar así las resultas de proceso. (Folio 34 del cuaderno de incidencia).

- Que, la Jueza Trigésima Novena en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, indicó que la fundamentación de la resolución la realizaría por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no indicando la fecha de la publicación de la misma, ni que libraría boleta de notificación a las partes. (Folio 35 del cuaderno de incidencia).

- Que, evidenció que desde el 17 de abril de 2014 hasta el 21 de abril de 2014, la Representación Fiscal no había firmado el acta de la audiencia para oír al imputado, considerando la Defensa, que esta situación es inexplicable al carecer en la audiencia de la firma, razón por la cual queda sin efecto lo allí decidido. (Folio 35 del cuaderno de incidencia).

- Que, solicitó la nulidad absoluta de la audiencia para oír al imputado de fecha 17 de abril de 2014, la cual fue celebrada ante el Tribunal 39 en Función de Control, por cuanto la misma presenta vicios graves anormales tales como la firma del Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, la falta de firma en la resolución de la Medida Privativa por parte de la ciudadana Jueza K.D.M.A. y su secretaria Abg. ROSVELIN GIL, por cuanto acarrea la nulidad absoluta de la resolución emitida por no poseer las firmas respectivas. (Folio 36 del cuaderno de incidencia).

Pretende la recurrente:

Se declare Con Lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión recurrida o en su defecto le sea acordada la l.s.r. a favor de su representado o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de las previstas en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver las infracciones denunciadas por la recurrente, pasa esta Instancia Superior, a verificar la génesis de los hechos que dieron origen al presente proceso penal, así tenemos:

Que los hechos, devienen del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en fecha de 10 de abril de 2013, dejaron constancia mediante Acta de Trascripción de Novedad, suscrita por el funcionario J.R., inserta al folio 1 del expediente original, entre otras cosas de lo siguiente:

(omisis) certifica que en las novedades llevadas por ante este Despacho, en el lapso comprendido desde las 7:30 horas de la mañana del día jueves, hasta las 7:30 horas de la mañana del día viernes 11-04-2014 (sic), aparece una copia textualmente (sic) que dice así: 21-12:35 (sic) Hras. RECEPCIÓN DE LLAMADA RADIOFÓNICA /NOTIFICACIÓN DE PERSONA MUERTA (07): Se recibe llamada radiofónica de parte de la funcionaria V.P., credencial 30.045, adscrita a la sala de transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en el depósito de cadáveres de la Clínica ATTIAS , se encuentra el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, presentando heridas homólogas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente de la Avenida el Cortijo con Avenida Roosevelt, frente a la clínica ATTIAS, vía pública Parroquia San Pedro, desconociendo más detalles al respecto…

.

- A los folios 2 al 5 del expediente original, corre inserta Acta de Investigación Penal de fecha 10 de Abril de 2014, suscrita por el Detective F.S., funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

(omisis) Encontrándome de guardia en la sede de este Despacho, se recibió llamada radiofónica por parte de la funcionaria V.P., credencial 30.045, adscrita a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en el Depósito de Cadáveres de la Clínica ATTIAS, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente de la Avenida Cortijo con Avenida Roosevelt, frente a la Clínica ATTIAS, parroquia San Pedro, Municipio Bolivariana Libertador; motivado a lo antes expuesto y por la premura del caso, me trasladé en compañía del funcionario Detective J.A.R., a bordo de la unidad 30-793, portando el móvil 4044, conjuntamente con la comisión técnica multidisciplinaria al mando del funcionario Detective Jefe T.V., credencial 30.441, adscrito a la División de Inspecciones Técnicas, por la División de Análisis y Reconstrucción de hecho Detective A.V., credencial 35.884, (levantamiento planimétrico), Detective Greilymar Marcano, credencial 33.643 (Trayectoria Balística), departamento de fotografía y reseña Detective Zinder Urbina, credencial 36.997 y Departamento de Microscopia Electrónica Detective R.L., credencial 35.821; hacia el nosocomio en mención a fin de practicar inspección al cadáver, una vez en la morgue de dicha clínica, se avista sobre camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino desprovisto de vestimenta en posición decúbito dorsal, presentando las siguientes características físicas: piel de color trigueña, contextura regular, de ciento ochenta (180) centímetros de estatura. Del examen externo practicado al cadáver se pudieron apreciar las siguientes heridas: Una (01) herida de forma circular en región del Labio superior, una (01) herida de forma irregular en la región escapular derecha, dos (02) heridas de forma circular en la región escapular izquierda, una (01) herida de forma circular en la región infraescapular derecha, una (01) herida de forma circular en la región lumbar derecha, todas homologas a las producidas por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, el hoy occiso quedó registrado según libro de control de ingreso de cadáveres del referido nosocomio como: E.R.V. GONZALEZ… así mismo de tomaron fotografías en carácter identificativos, en detalles y general del cadáver, se practicó la respectiva necrodactilia a fin de plenar su identidad, se tomó muestra de sangre del cadáver impregnada en un segmento de gasa, se deja constancia que el Detective Robert LINCOLN… le tomó muestras de adherencias al dorso de ambas manos con los pines metálicos , utilizando el PIN signado con el número G-212, a fin de realizar la experticia de Análisis de Trazas de Disparos (ATD), seguidamente nos trasladamos hacia el lugar de los hechos, donde un vez en el mismo, se procedió a practicar Inspección Técnica, logrando ubicar, fijar y colectar sustancia de color pardo rojiza mediante un segmento de gasa, culminadas las mismas procedimos a realizar un recorrido con el fin de ubicar y entrevistar a alguna persona que tuviese conocimiento de los hechos que nos ocupa, lugar donde sostuvimos coloquio con la ciudadana CONTRERAS (LOS DEMÁS DATOS REPOSAN EN ESTE DESPACHO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 3, 4, 7 Y 9 DE LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMA, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), quien nos manifestó que el día de hoy en horas de la mañana se encontraba con su ex pareja en la dirección antes mencionada visitando a su hijo quien se encontraba hospitalizado en dicho nosocomio, en momentos que se disponía a ingresar a la Clínica su expareja se quedó en las afueras a bordo de su moto, se presentaron dos sujetos desconocidos quienes le propinaron varios disparos y los despojaron del referido vehículo, emprendiendo veloz huida del lugar, así mismo fuimos abordados por la ciudadana MONRROY (LOS DEMÁS DATOS REPOSAN EN ESTE DESPACHO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 3, 4, 7 Y 9 DE LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMA, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), indicándonos que el día de hoy en horas de la mañana su pareja salió de su lugar de residencia y pasado dos horas se presentó un vecino quien le informó que el ciudadano hoy occiso se encontraba sin signos vitales en el citado centro asistencial, por lo que con la premura del caso se trasladó hasta dicho lugar donde verificó la información suministrada; seguidamente sostuvimos coloquio con el ciudadano Daniel ROMERO…, quien manifestó ser Gerente de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Bolivariana Libertador, lugar donde laboraba el hoy occiso, informándonos que el vehículo tipo moto del cual fue despojado el hoy inerte, portaba sistema satelital y fue hallado en el Bloque 10 de la Urbanización Kennedy, Parroquia Macarao, Municipio Libertador Bolivariano, por comisiones de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, por lo que luego de obtenida dicha información nos trasladamos con la premura del caso hacia dicho lugar con la finalidad de verificar dicha información en compañía de los funcionarios de la División de Inspecciones Técnicas, una vez en ese lugar nos entrevistamos con el funcionario Oficial Jesús PULIDO…, quien nos manifestó que el día de hoy se encontraba de guardia cuando recibió llamada telefónica en la cual le informaron que el vehículo tipo moto que le fue despojada al ciudadano hoy occiso se encontraba en el Bloque 10 de la Urbanización Kennedy, por lo que se trasladó a dicha dirección donde efectivamente se encontraba dicho vehículo abandonado, por lo que le realizó ha llamado a las comisiones correspondientes, posteriormente se procedió a fijar un vehículo tipo moto, marca SUZUKI, modelo DR 650, colores negro y blanco, serial de carrocería 9FSSP46A1CC08998, serial de moto P409153918; la cual fue trasladada hacia la sede de esta Oficina para ser remitida a la División de Vehículos con la finalidad de que le sea practicada su respectiva experticia de ley…

(Folios 2 al 5 del expediente principal).

- Al folio 6 del expediente principal, corre inserta Acta de Levantamiento de Cadáver de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por los funcionarios A.R. y F.S. adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente:

…Omisis…

Se constituyó una comisión de la División de Investigaciones de Homicidios…, en el Depósito de Cadáveres de la Clínica ATTIAS, a fin de dar cumplimiento al contenido del artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 88 del Código de Instrucción Médico Forense, con la finalidad de efectuar el presente levantamiento. Acta seguido, conjuntamente con comisión técnica, al mando del Detective Jefe Tullo VALERO…, adscrito a la División de Inspecciones Técnicas por la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos: Detective Anderson VILLAMIZAR…, (Trayectoria Balística), Departamento de Fotografía y Reseña Detective Winder URBINA…, y Departamento de Microscopía Electrónica Detective Robert LINCOLN…, procedimos a inspeccionar sobre una camilla del tipo rodante el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, desprovisto de vestimenta presentando las siguientes características físicas, piel de color trigueña, contextura regular, de ciento ochenta (180) centímetros de estatura. Del examen externo practicado al cadáver se le pudieron apreciar las siguientes heridas: Una (1) herida en la región del labio superior, una (1) herida en la región Escapular derecha, dos (2) heridas en la región Escapular izquierda, una (1) herida en la región infraescapular derecha y una (1) herida en la región Lumbar Derecha, todas producidas por arma de fuego, el hoy occiso quedó identificado según libro de control de ingreso de cadáveres del referido nosocomio como: E.R. VALDES GONZALEZ…

Como consecuencia de dichos hechos donde perdiera la vida el ciudadano E.R.V.G., rindieron entrevistas ante el citado Cuerpo de Seguridad, los siguientes ciudadanos:

- Acta de Entrevista de fecha 10 de Abril de 2014, rendida por la ciudadana CONTRERAS (se reservan los demás datos de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 4, 7, 9 y 21 numeral 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó lo siguiente:

…Omisis…

Resulta ser que a las 7:10 horas de la mañana del día de hoy, 10/4/2014 (sic), me encontraba en la Clínica Atias, ubicada en la Avenida Nueva Granada, Parroquia S.R., Municipio Bolivariana Libertador, en ese momento recibí un mensaje de texto de mi ex pareja de nombre E.V., quien me preguntó cómo seguía mi hijo de nombre Emilio, ya que a él lo iban a operar de una de sus manos porque había sufrido un accidente con un cuchillo, Esteban me dijo que se sentía mal del estómago pero que igual iba a pasar a visitarlo, transcurrieron aproximadamente cuarenta minutos, Esteban llegó a bordo de un vehículo tipo moto, marca SUZUKI, modelo DR 650, color negro, desconozco la placa, perteneciente a la Alcaldía del Municipio Libertador, me llamó y me acerqué hacía donde él estaba, cuando estábamos conversando llegaron dos sujetos portando cascos motorizados, uno de ellos esgrimió un arma de fuego y lo apuntó en el cuello, le pidió que le entregara la moto, yo comencé a gritarle a Esteban que entregara la moto, Esteban opuso resistencia y al momento que se baja de la moto y entrega la llave el sujeto que portaba el arma de fuego le efectuó dos disparos, él cayó sobre el suelo mal herido y cuando intentó pararse le efectuaron tres disparos más por la espalda, los dos sujetos abordaron la moto y huyeron del lugar del hecho, comencé a pedir auxilio, en eso salieron unos muchachos de la Clínica Atias, lo montaron en una camilla y cuando lo trasladaron al área de emergencia me informaron que Esteban había fallecido…

(Folios 13 al 15 del expediente principal). (Subrayado de la Sala).

- Acta de Entrevista de fecha 10 de Abril de 2014, rendida por la ciudadana MONRROY (se reservan los demás datos de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 4, 7, 9 y 21 numeral 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó lo siguiente:

…Omisis…

Bueno el día de hoy 10/4/2014 (sic), a las siete y treinta de la mañana, salió de mi casa mi esposo de nombre E.R.V. GONZALEZ…, ahora bien a eso de las nueve de la mañana del día de hoy, se presentó a mi residencia un ciudadano de nombre Jonathan, quien era el jefe de mi esposo, informándome que a Esteban le habían dado unos tiros y se encontraba recluido en la Clínica Atias, por lo que me trasladé de inmediato a la ya mencionada Clínica, una vez allí me encontré con la ciudadana E.G., quien es ex pareja de mi esposo y ella me informó que Esteban había fallecido y se encontraba en la morgue de la Clínica. Por lo que esperé un rato afuera de la Clínica y se presentaron unos funcionarios de esta institución quienes me indicaron que debía comparecer a esta oficina a rendir declaración…

(Folios 16 al 18 del expediente principal).

- Acta de Entrevista de fecha 15 de Abril de 2014, rendida por el ciudadano Testigo 1 (se reservan los demás datos de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 4, 7, 9 y 21 numeral 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó lo siguiente:

…Omisis…

Resulta ser que a as 9:00 horas de la noche del día viernes 11/4/2014 (sic), me encontraba comiendo hamburguesas en el Bloque 11 de Kennedy, Parroquia Macarao, en ese momento escuché una conversación entre unos muchachos conocidos como Willy y Billy, quienes residen en la Terraza 6 de Kennedy, los mismos estaban diciendo que Luinel, se había robado un vehículo tipo moto marca SUZUKI, modelo DR 650, color BLANCO, desconociendo las placas, el cual había dejado abandonado en el Bloque 10 de Kennedy y me enteré por comentarios de los vecinos que estaba involucrado en un homicidio…DÉCIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quien le solicitó a los ciudadanos conocidos como Luisnel y EL IMPORTADO, un vehículo tipo moto marca SUZUKI, modelo DR 650, color BLANCO? CONTESTO: Si, un muchacho de nombre Joiner (sic) les solicitó a ellos una moto con esas características, ya que él tiene en su casa un cuadro y cárter de una moto marca SUZUKI, modelo DR 650…

(Folios 59 al 61 del expediente principal). (Subrayado de la Sala).

- Acta de Entrevista de fecha 15 de Abril de 2014, rendida por el ciudadano Testigo 2 (se reservan los demás datos de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 4, 7, 9 y 21 numeral 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó lo siguiente:

…Omisis…

Me encuentro en la sede de este despacho, ya que funcionarios de la Policía de Caracas, se presentaron al sector donde resido y me trasladaron a la sede de este Cuerpo Policial, posteriormente una comisión de la PTJ (si) me trasladó hacia esta Oficina, todo esto en relación a una moto que dejaron abandonada por el sector donde vivo, la cual aparentemente está involucrada en un homicidio…CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de alguna otra persona tenga conocimiento del caso que nos ocupa? CONTESTO: Lo que me enteré fue que un muchacho de nombre JOINER (sic), fue el que solicitó la referida moto, ya que el tiene una moto Suzuki DR 650, en mal estado y quiere arreglarla

(Folios 63 al 64 del expediente principal). (Subrayado de la Sala).

Por otro lado, aprecia la Sala, las siguientes actuaciones investigativas efectuadas con ocasión a la muerte del ciudadano E.R.V.G., a saber:

- Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de Abril de 2014 suscrita por el funcionario ENGLES LABRADOR, adscrito a la Brigada “A” de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

…Omisis…

Me trasladé en compañía de los Inspectores Jefes G.J., R.J.G., Detective Jefe R.A.…, hasta el Bloque 10 de la Urbanización Kennedy, Parroquia Macarao, Municipio Bolivariano Libertador, con el fin de realizar pesquisas en relación a los hechos que investigamos, una vez en el lugar sostuvimos entrevista con moradores y residentes del lugar, quienes manifestaron el deseo de no ser identificados por temor a futuras represalias, de igual forma informaron que los ciudadanos conocidos con los apodos de EL JHOYNNER, EL LUISNEL Y EL IMPORTADO, pertenecen a una banda dedicada al robo y hurto de vehículos automotores, entendiéndose motos y carros, de igual forma son azotes del sector, así mismo manifestaron desconocer las direcciones de habitaciones de los referidos sujetos, por lo que nos retiramos del lugar hasta la sede de esta oficina, donde le informamos a los jefes naturales del Despacho, quienes ordenaron que se dejara plasmado en la presente acta lo antes mencionado…

(Folios 19 y 20 del expediente principal). (Subrayado de la Sala).

Finalmente, aprecia la Sala a los folios 65 y vto. del expediente original, acta de aprehensión suscrita por el Detective F.S., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de la cual se desprende:

“(omisis) Encontrándome en la sede de esta Oficina y prosiguiendo con las diligencias pertinentes al total esclarecimiento de las Actas Procesales signadas bajo la nomenclatura K-14-0017-00146, iniciadas y substanciadas ante este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Contra las Personas, procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios Inspector Jefe J.G., J.R., Detectives Jefes A.R., Angels Labrador, Detectives J.R., O.F., J.C. y Yefferson Barnuevo, hasta la Urbanización Kennedy, Bloque 22, Parroquia Macarao, Municipio Bolivariano Libertador, con la finalidad de ubicar, citar e identificar al ciudadano “JOINER”, quien aparece mencionado en autos anteriores, por lo que una vez en el lugar y plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, sostuvimos coloquio con varios moradores y transeúntes de la zona, quienes nos manifestaron que el ciudadano requerido por la comisión policial habita específicamente en el Bloque 22, planta baja, apartamento 003 de la Urbanización Kennedy, parroquia Macarao, por lo que nos trasladamos hasta dicho apartamento, procediendo a tocar la puerta del apartamento en cuestión, donde fuimos atendidos por un ciudadano quien manifestó ser y llamarse JHOYNNER A.S.R., a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia y le informamos del contenido de las actas procesales, solicitándole el ingreso a si residencia, permitiéndonos el libre acceso a la misma, donde logramos ubicar lo siguiente: En la sala un (1) vehículo tipo moto, marca SUZUKI, modelo DR650, serial de carrocería JSISP46A372102977, serial de motor P-409-134249, sin matriculas y en uno de los dormitorios un (1) arma de fuego tipo pistola, marca BERETTA, modelo PX4, calibre 9mm, serial PX5936H, dos (2) teléfonos celulares, uno (1) marca BLACKBERRY, modelo BOLD, color gris y negro, serial IMEI358567043578786, y otro marca SAMSUNG, modelo GT-N7100, color gris, serial IMEI 355056051898719, un (1) porte de arma tipo pistola, marca BERETTA, modelo PX4, calibre 9mm., serial PX5936H, a nombre del ciudadano JHOYNNER A.S.R., seguidamente procedimos a trasladar al ciudadano antes mencionado a la sede de este Despacho, así mismo las evidencias antes descritas las cuales serán remitidas a los laboratorios correspondientes a fin de realizar experticias de ley; se deja constancia que el sujeto antes mencionado y el vehículo tipo moto se verificaron ante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.P.O.L), arrojando como resultando que dicha persona hasta la presente fecha no presenta registros ni solicitudes algún (sic) y que efectivamente corresponde los datos personales antes mencionados, así mismo que el vehículo antes descrito no registra ante el sistema; de todo lo cual se le informó a los Jefes Naturales de esta Oficina; seguidamente se procedió a realizar llamada telefónica a la ciudadana abogado J.P., Fiscal 36 del Ministerio Público a N.N. con Competencia Plena, de guardia por esta División, a quien se le puso del conocimiento de los hechos, indicando que el ciudadano JHOYNNER A.S.R., fuese (sic) puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas de guardia de flagrancia, para ser presentado ante el Tribunal de Control correspondiente, en el mismo orden de ideas, se le leyeron sus respectivos Derechos Constitucionales, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se deja constancia mediante la firma y el estampado de las impresiones dígito pulgares, al pie de una hoja anexa, donde se transcribe el artículo en cuestión…”. (Subrayado de la Sala).

El 17 de abril, la Juez de la recurrida dicta en audiencia, en relación al alegato de defensa referido a la Privación Ilegitima de Libertad de su defendido así como a lo requerido por la representación del Ministerio Publico lo siguiente:

(omisis) PUNTO PREVIO: En relación a la nulidad invocada por la profesional del derecho A.M.A.G., corresponde a quien aquí decide como Juez Constitucional garante del debido proceso, verificar la legalidad del procedimiento de aprehensión del cual fue objeto el ciudadano JHOYNNER A.S.R., en el sentido que la detención sufrida por el mismo no cumple con las previsiones del artículo 44.1 Constitucional, pues por medio de orden judicial, y menos se constituye la flagrancia. Esta Juzgadora de la revisión de las presentes actuaciones evidencia que la detención de los (sic) ciudadanos (sic), JHOYNNER A.S.R. (antes identificados (sic), en virtud del procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con ocasión a los hechos ocurridos el día 10/04/2014 (sic), en las inmediaciones de la Clínica Atías, ubicada en la Avenida el Cortijo con Avenida Roosevelt, Parroquia San Pedro, Municipio Bolivariano Libertador. En este sentido, se constata, tal y como se planteó en la correspondiente audiencia para oír al imputado, que no se encuentran dadas las condiciones establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que legitiman la detención o arresto de una persona, encontrándose en principio violentado el Principio establecido en la Carta Magna, sobre los derechos civiles de las personas y la inviolabilidad de la libertad personal; sin embargo, el titular de la acción penal, ha solicitado formalmente que se decrete Medida Judicial Privativa de Libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como medida necesaria de aseguramiento del ciudadano JHOYNNER A.S.R., a las resultas de la presente investigación, por cuanto los mismos se encuentran incursos en la comisión de ilícitos penales, perpetrado en contra del ciudadano JHOYNNER A.S.R., materializado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se especifican de las actuaciones y que fueron expuestas en forma oral por el Representante del Ministerio Público. Ahora bien, a los fines de que este Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pueda pronunciarse respecto a la solicitud expresa del titular de la acción penal, respecto al decreto de medida judicial privativa de libertad, así como la correspondiente autorización, a los fines de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, siguiendo el criterio sentado por la Sala Constitucional del Alto Tribunal Supremo de Justicia, cuando en casos similares, como el que hoy nos ocupa, se ha producido la detención ilegitima de una persona, pero a su vez se hace necesario el pronunciamiento respecto a su detención judicial, mediante decreto fundado con posterioridad de seguidas pasa la Juez a invocar las Sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en casos similares… en este orden de ideas, si bien se evidencia de actas la ilegitimidad de la detención del ciudadano JHOYNNER A.S.R., por cuanto no mediaba para el momento de su aprehensión, una orden judicial previa de privación de su libertad, ni tampoco flagrante; tal hecho sería en todo caso atribuirle a los funcionarios que practicaron dicha aprehensión, sin embargo al ser puesto dicho ciudadano (dentro del término de ley) a disposición de un Juez en funciones de Control, y cumplirse con todos sus derechos constitucionales, solo le corresponde a esta Juzgadora pronunciarse en esta oportunidad, respecto a la solicitud expresa formulada por el representante del Ministerio Público, en cuanto a que sea decretada Medida Judicial Privativa de Libertad, por los hechos que se le atribuyen; tomando en consideración que para este momento ha cesado la privación ilegitima de la que fueron objeto los ciudadanos imputados, en tanto y en cuanto debemos entender que el mismo está siendo oída (sic) por este Órgano Jurisdiccional, debidamente asistido por la defensa pública, con anterioridad a que se produzca dicho decreto privación Judicial de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

.(folio 86 al 89 del cuaderno de incidencias).

De igual forma en la referida audiencia y en cuanto a la Precalificación solicitada por el Ministerio Publico y la acordada por, el a quo, este se pronunció en los términos siguientes:

(omisis) SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal observa que efectivamente la conducta desplegada por el ciudadano JHOYNNER A.S.R., encuadra en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 2 del Código Penal Vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 84 numeral 2 del Código Penal Vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de nuestra N.S.P., siendo así este Tribunal LA ADMITE, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada de acuerdo al resultado de diligencias de investigación que realice el Ministerio Público…

. (folio 89 del cuaderno de incidencias).

Así las cosas, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, contrario a lo alegado por la defensa, el Juzgado considero:

“(omisis) TERCERO: En relación a la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa pública, luego de la revisión de las actas y haber escuchado a las partes, esta Juzgadora debe hacer análisis del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…, siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 2 del Código Penal Vigente, el cual establece una pena de prisión de veinte (20) a veintiséis (26) años, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 84 numeral 2 del Código Penal Vigente Penal, la cual establece una pena de prisión de nueve (9) a diecisiete (17) años y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de nuestra N.S.P. la cual establece una pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años, cuyas acciones no se encuentran prescritas por cuanto los mismos sucedieron en fechas 10/04/2014 (sic). Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción: 1.- Trascripción de Novedad, de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, 2.- Acta de Investigación de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por el funcionario Detective F.S.…, 3.- Acta de Levantamiento de Cadáver de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por los funcionarios Detective Jefe A.R. y Detective F.S.…, 4.- Orden de Inicio de la Investigación de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por la abogada C.C.S., fiscal Trigésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena…, 5.- Acta de Entrevista de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por el Detective J.C., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, renda por la ciudadana CONTRERAS…, 6.- Acta de entrevista, de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por el Inspector Jefe J.G., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, 7.- Acta de Investigación Penal de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por el funcionario Detective Jefe LABRADOR ENGELS, adscrito a la Brigada “A” de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, 8.- Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por el funcionario Detective F.S., adscrito a la Brigada “A” de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, 9.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11 de abril de 2014, suscrita por el funcionario Detective Jefe LABRADOR ENGELS, adscrito a la Brigada “A” de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas…, 10.- Acta de Investigación Penal de fecha 10 de abril de 2014, Expediente Nº K-14-0017-00146, inspección Técnica 0.971…, 11.- Fijación Fotográficas correspondiente a la inspección técnica Nº 0.971, de fecha 10-04-2014 (sic)…, 12.- Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de abril de 2014, expediente Nº k-14-0017-00146, inspección técnica 0.971…, 13.- Fijación Fotográficas correspondiente a la Inspección Técnica Nº 0.972, de fecha 10-04-2014, expediente k-14-001700146…, 14.- Acta de Investigación Penal de fecha 10 de abril de 2014…, 15.- Acta de Investigación Penal de fecha 15 de abril de 2014, expediente Nº k-14-0017-00146, inspección técnica 0.971…, 16.- Acta de Entrevista de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por el Detective J.C., adscrito a la División de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, 17.- Acta de Investigación, de fecha 15 de abril de 2014, suscrita por funcionarios adscritos de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas…, 18.- Acta de Investigación de fecha 16 de abril de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimianlísticas…, 19.- Acta de Investigación Penal de fecha 16 de abril de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas …, 20.- Acta de Investigación de fecha 16 de abril de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, 22.- Registro de Cadena de Custodia…, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que el ciudadano JHOYNNER A.S.R., tiene residencia según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que uno de los delitos objeto de imputación la pena corporal es superior a los 10 años de prisión, en otro orden de ideas, se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse el imputado de autos en libertad, podría eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra…, ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, en concomitante convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JHOYNNER A.S.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los motivos antes señalados…”. (folios 89 al 110 del cuaderno de incidencias).

La Sala ha constatado de las actas que conforman el expediente, concretamente del fallo recurrido que la juez a-quo, emitió pronunciamiento ponderando las situaciones fácticas de los elementos acreditados por el Ministerio Público, para decretar la medida hoy recurrida, por ser un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según las actas de entrevistas y los demás elementos de interés criminalístico en esta primera fase se extrae, que el ciudadano JHOYNNER A.S.R., presuntamente el día 10 de abril de 2014, en compañía de otro sujeto, presuntamente dispararon en contra del ciudadano VALDEZ G.E.R., para apoderarse de un vehículo tipo moto, circunstancias estas acreditadas por el Ministerio Publico con las actas de investigación parcialmente transcritas al inicio de la presente decisión. Por lo tanto se encuentran acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que el nexo causal entre los hechos descritos como delictivos y la relación del imputado de autos se advierte de los siguientes elementos acreditados por la Representación del Ministerio Publico, a saber:

 Acta de entrevista rendida por la ciudadana CONTRERAS (Los demás datos reposan ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), del 10 de abril de 2014, de la cual se extrae:

(omisis) Resulta ser que a las 7:10 horas de la mañana del día de hoy 10/04/2014 (sic), me encontraba en la Clínica ATTIAS, ubicada en la Avenida Nueva Granada, Parroquia S.R., Municipio Bolivariano Libertador en ese momento recibí un mensaje de mi ex pareja de nombre E.V., quien me preguntó como seguía mi hijo de nombre Emilio, ya que a él lo iban a operar de una de sus manos porque había sufrido un accidente con un cuchillo, Esteban, me dijo que se sentía mal del estomago pero que igual iba a pasar a visitarlo, transcurrieron aproximadamente cuarenta minutos, Esteban llegó a borde de un vehículo tipo moto, marca SUZUKI, modelo DR650, color negro, desconozco las placas, perteneciente a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, me llamó y me acerqué hacía donde él estaba, cuando estábamos conversando llegaron dos sujetos portando cascos de motorizados, uno de ellos esgrimió un arma de fuego y lo apuntó en el cuello, le pidió que le entregara la moto, yo comencé a gritarle a Esteban que entregara la moto, Esteban opuso resistencia y al momento que se baja de la moto y entrega la llave el sujeto que portaba el arma de fuego le efectuó dos disparos, él cayó sobre el suelo mal herido y cuando intentó pararse le efectuaron tres disparos más por la espalda, los dos sujetos abordaron la moto y huyeron del lugar del hecho, comencé a pedir auxilio, en eso salieron unos muchachos de la Clínica Atias, lo montaron en una camilla y cuando lo trasladaron al área de emergencia me informaron que Esteban había fallecido, es todo

. (folios 13 y 14 del expediente original).

 Acta de entrevista rendida por la ciudadana MONRROY (Los demás datos reposan ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), del 10 de abril de 2014, de la cual se extrae:

(omisis) Bueno el día de hoy 10/04/2014 (sic), a las siete y treinta de la mañana, salió de mi casa mi esposo de nombre E.R.V.G., ahora bien a eso de las nueve de la mañana del día de hoy se presentó a mi residencia un ciudadano de nombre Jonathan, quien era el jefe de mi esposo, informándome que a Esteban le habían dado unos tiros y se encontraba recluido en la clínica Atías, por lo que me traslade de inmediato a la ya mencionada clínica, una vez allí me encontré con la ciudadana E.G. quien es ex pareja de mi esposo y ella me informó que Esteban había fallecido y se encontraba en la morgue de la clínica. Por lo que espere un rato afuera de la clínica y se presentaron unos funcionarios de esta institución quienes me indicaron que debía comparecer a esta oficina a rendir declaración, es todo

. (folios 16 y 17 del expediente original).

 Acta de Investigación Penal, del 10 de abril de 2014, suscrita por el Detective Jefe LABRADOR ENGELS, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crminalísticas de la cual se extrae:

“(omisis) Siguiendo con las pesquisas inherentes al total esclarecimiento de las actas signadas con la nomenclatura K-14-0017-00146, iniciadas y sustanciadas por la comisión de uno de los Delitos Contra Las Personas y contemplado en la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, donde figura como victima el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de VALDEZ G.E.R., leída y analizada el acta de investigación penal, suscrita por el funcionario detective SOJO FRANKLIN, en fecha 10 de abril de 2014, me trasladé en compañía de los funcionarios Inspectores Jefes G.J., R.J.G., Detective Jefe R.A., a bordo de la unidad identificada P-30793, portando el móvil 075. hasta el Bloque 10 de la Urbanización Kennedy, parroquia Macarao, Municipio Bolivariano Libertador, con el fin de realizar pesquisas en relación a los hechos que investigamos, una vez en el lugar sostuvimos entrevistas con moradores y residentes del lugar, quienes manifestaron el deseo de no ser identificados por temor a futuras represalias, de igual forma información que los ciudadanos conocidos con los apodos de “EL JHOYNNER”, “EL LUIS NEL” y “EL IMPORTADO”, pertenecen a una banda dedicada al robo y hurto de vehículos automotores, entendiéndose motos y carros, de igual forma son azotes del sector, así mismo manifestaron desconocer las direcciones de habitaciones de los referidos sujetos, por lo que nos retiramos de lugar hasta la sede de esta oficina, donde le informamos a los jefes naturales del Despacho, quienes ordenaron que se dejara plasmado en la presente acta lo antes mencionado. Es todo.”. (folios 19 y 20 del expediente original).

 Acta de Investigación Penal, del 11 de abril de 2014, suscrita por el Detective Jefe LABRADOR ENGELS, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crminalísticas de la cual se extrae:

“(omisis) Siguiendo con las pesquisas inherentes al total esclarecimiento de las actas signadas con la nomenclatura K-14-0017-00146, iniciadas y sustanciadas por la comisión de uno de los Delitos Contra Las Personas y contemplado en la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, me trasladé en compañía de los funcionarios Inspectores Jefes G.J., R.J.G., Inspector Agregado R.A., Detectives RIVAS JOSE, SOJO FRANKLIN, CARUZI JESÚS, O.F., BARNUEVO YEFERSON, a bordo de la unidad identificada P-30793, portando el móvil 075. hasta el Bloque 10 de la Urbanización Kennedy, parroquia Macarao, Municipio Bolivariano Libertador, a objeto de plenar (sic) la identidad de los ciudadanos apodados como “EL JHOYNER”, “EL LUIS-NEL” y “EL IMPORTADO”, una vez en el sector, plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones y manifestar el motivo de nuestra presencia sostuvimos entrevistas con moradores y transeúntes del sector, quienes manifestaron el deseo de no ser identificados por temor a futuras represalias en su contra, ya que dichos sujetos son muy peligrosos, de igual manera indicaron que el ciudadano apodado “EL JHOYNNER”, el labora en la Empresa Seguros H.u. en el Municipio Chacao, quien se dedica a la compra de motos y los ciudadanos apodados “EL LUIS NEL” y “EL IMPORTADO”, con el fin de que hurten y roben motos y carros con las características similares a los vehículos adquiridos en los remates para ser reparados con las piezas de los vehículos hurtados y robados; acotando también que el sujeto “EL JHOYNNER”, habita en el Bloque 22, de la Urbanización Kennedy, el ciudadano apodado como “EL LUIS NEL”, habita en la Terraza 6 de la Urbanización Kennedy y el sujeto apodado como “EL IMPORTADO” habita en la carretera vieja Caracas Los Teques, desconociéndose más detalles de las residencias, obtenida esta información, donde le informamos a los jefes naturales del Despacho, quienes ordenaron que se dejara plasmado en la presente acta lo antes mencionado”. (folios 35 y 36 del expediente original).

 Acta de entrevista rendida por la un ciudadano identificado como TESTIGO 1, (Los demás datos reposan ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), del 15 de abril de 2014, de la cual se extrae:

(omisis) Resulta ser que a las 9:00 horas de la noche del día viernes 11/04/2014 (sic) me encontraba comiendo hamburguesas en el Bloque 11 de Kennedy, parroquia Macarao, en ese momento escuché una conversación entre unos muchachos conocidos como Willy y Billy, quienes residen en la Terraza 6 de Kennedy, los mismos estaban diciendo que Luisnel se había robado un vehículo tipo moto marca SUZUKI, modelo DR650, color blanco, desconociendo las placas, el cual habían dejado abandonado en el Bloque 10 de Kennedy y me enteré por comentarios de los vecinos que estaba involucrado en un homicidio, es todo…

. (folio 59 del expediente original).

 Acta de entrevista rendida por un ciudadano identificado como TESTIGO 2 (Los demás datos reposan ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), del 15 de abril de 2014, de la cual se extrae:

(omisis) Me encuentro en la sede de este Despacho ya que funcionarios de la Policía de Caracas, se presentaron al sector donde resido y me trasladaron a la sede de ese Cuerpo Policial, posteriormente una comisión de la PTJ (sic) me trasladó hacia esta oficina, todo esto en relación a una moto que dejaron abandonada por el sector donde vivo, la cual aparentemente está involucrada en un homicidio. Es todo

(folio 63 del expediente original).

En cuanto a la pluralidad de elementos, acreditados por el Ministerio Público y considerados por la Juez de la recurrida constata la Sala, que los mismos son suficientes para considerar, en esta primera etapa, al ciudadano JHOYNNER A.S.R., como presunto responsable del hecho que se le imputa, dejando constancia y a modo de información para el recurrente, que en esta etapa procesal, no opera el mecanismo judicial de valoración de los elementos acreditados por el Ministerio Público, pues esta es función propia del Juez de Juicio una vez concluido el debate al momento de emitir sentencia.

En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular.

Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano JHOYNNER A.S.R., le fue precalificado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que contrario a lo denunciado por la recurrente se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe dónde ubicar a las personas que pudieran fungir como testigos, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

En conclusión aprecia la Sala, que en esta primera etapa procesal, concurren los elementos descritos y señalados por la Juez recurrida, apreciación esta que no es absoluta pues en la etapa de investigación las circunstancias podrían variar a favor o en contra del imputado de acuerdo a la actividad investigativa y los resultados obtenidos, pues allí podrá la defensa alegar y acreditar ante el Ministerio Público, todo cuanto considere en defensa de su defendido, o solicitar la práctica de actos investigativos que desvirtúen los hechos objeto de la precalificación inicial.

En cuanto al vicio de inmotivaciòn referido a la falta de fundamentación de los hechos en el derecho, y a la subsunción de los mismos en los tipos penales denunciado por la recurrente, observa este Órgano Colegiado que la razón asiste parcialmente a la profesional del derecho, pues la Juez de la recurrida, en la audiencia de presentación, precisó los hechos imputados por la vindicta pública, al igual que en el auto motivado, los mismos los encuadró de la manera siguiente:

(omisis) Se desprende de la exposición narrada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, relacionada con los elementos de convicción que reposan en la presente causa penal, que los hechos ocurren el día 10 de abril del 2014, funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas los cuales ocurrieron según la denuncia interpuesta, de la siguiente manera: TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 10 de abril del 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual certifica…

Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar al ciudadano JHOYNNER A.S.R., la Medida Privativa de Libertad; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a él, encuadra en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto en el artículo 406 numeral 2 del Código Vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el artículo 84 numeral 2 del Código Penal Vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de nuestra N.S.P..

Y a mayor abundamiento se hace necesario explicar el por qué se acoge la precalificación fiscal inicial, así las cosas la conducta criminal presuntamente desplegada por el ciudadano en mención, siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, ratificó en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009 (sic), lo precedentemente establecido en la decisión Nº 276 del 20 de marzo de 2009…

(…)

En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de subsunción de la conducta en el tipo, la victima pública haya adecuado las acciones desplegadas por el sujeto activo del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad.

(…)

Y ponderando el peso de las evidencias incautadas, indefectiblemente hace presumir que el hoy aprehendido actúo en la perpetración de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, en su ordinal (sic) 2 del Código Penal Vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el artículo 84 numeral 2 del Código Penal Vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de Nuestra N.S.P..

DE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

En relación a la procedencia de la medida cautelar prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de esta fase, a solicitud del Ministerio Público y luego de observar que se encuentran completamente satisfechos los extremos legales de los ordinales 1, 2 y 3 del referido dispositivo procesal podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado.

Ello, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que además de ello, existan fundados elementos de convicción para estimar que el sindicado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por el titular de la acción penal.

Así como una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga O de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. a tal efecto, observa esta instancia que se han traído al proceso unos hechos que acarrean pena privativa de libertad, cuya acción típicamente, antijurídica, culpable e imputable, encuadran en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y AGAVILLAMIENTO. Ante lo precedentemente analizado, corresponde a esta Juzgadora señalar:

1.- Que un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal Vigente, el cual establece una pena de prisión de veinte (2) a veintiséis (26) años, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 84 numeral 2 del Código Penal Vigente, el cual establece una pena de prisión de nueve (9) a diecisiete (17) años y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de nuestra N.S.P., el cual establece una pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años, cuya acción no se encuentra prescrita por cuanto los mismos sucedieron en fechas (sic) 10/04/2014 (sic).

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido Autor o participe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción…

(…)

Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JHOYNNER A.S.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

(folios 112 al 137 del cuaderno de incidencias).

Visto lo anterior, aprecia este Órgano Colegiado que la Juzgadora incurrió en un error de derecho al subsumir los hechos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, pues el artículo 406 numeral 1 de la N.S.P., establece como agravante especifica, que el HOMICIDIO se hubiere cometido en la ejecución de un ROBO AGRAVADO, por lo tanto mal puede sancionar la Juzgadora dos veces por un mismo hecho cuando así lo establece la norma penal de manera expresa, pues lo contrario sería una violación flagrante al principio constitucional non bis in idem artículo 49 numeral 7.

Por lo tanto se desestima la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO, siendo lo correcto en esta etapa procesal, el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 de la n.S.P.. Y ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la denuncia referida a que su defendido no se asoció con ninguna persona para cometer delito. Aprecia este Órgano Colegiado del acta de entrevista rendida por CONTRERAS, (folio 13 al 15 de expediente original), Acta de entrevista rendida por el TESTIGO 1 (folios 59 al 61 del expediente original), Acta de entrevista rendida por el TESTIGO 2, (folios 63 al 64 del expediente original), que el imputado de autos presuntamente en compañía de otro ciudadano, perteneciente a un grupo que presuntamente son azotes de barrio, se apoderó de la moto de la víctima, y en el acto a consecuencia de varios disparos el mismo falleció, por lo tanto del exámen efectuado a las actas acreditadas por el Ministerio Público, se aprecia que el ciudadano JHOYNNER A.S.R., presuntamente se encuentra asociado para Robar y Hurtar Vehículos, en virtud de lo cual se desestima el presente alegato.

En cuanto a la irrupción de los funcionarios policiales a la vivienda del imputado de autos de manera irrita y sin orden de allanemiento, se aprecia al folio 65 del expediente original concretamente del acta de aprehensión que el ciudadano JHOYNNER A.S.R., permitió el libre acceso a los funcionarios policiales, situación esta, que permite a la Sala inferir en esta fase del proceso, violación alguna de normas constitucionales y al debido proceso, en virtud de ello se desestima el presente alegato.

En lo que respecta a la omisión de firma por parte de la Juez de la recurrida y del Representante del Ministerio Público, constata la Sala a los folios 138 y 171 del expediente original, tanto la audiencia de presentación del aprehendido como el auto motivado, que ambas se encuentran debidamente suscritas por la Juez Trigésima Novena de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, abogada K.D.M.A.. Sin embargo al folio 139 del expediente original NO SE APRECIA QUE EL ACTA HAYA SIDO SUSCRITA POR EL Ministerio Público, no obstante dicha circunstancia no invalida el acto, pues la defensa suscribió la misma y no hizo referencia en la audiencia, al momento de ejercer su derecho de palabra que el Ministerio Público, no se encontraba presente en el acto, por lo cual, contrario a lo afirmado por la recurrente, el acto es nulo cuando carece de la firma del Juez y Secretario, artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, y no cuando se omite la firma del Ministerio Público, situación esta que claro está no es plausible, pues, la obligación de la Vindicta Pública es estar atento al cumplimiento de todos y cada uno de los actos procesales y sus formalidades, por lo tanto dicha omisión no afecta la validez y vigencia del acto realizado, en virtud de lo examinado, se desestima el presente alegato.

En lo que respecta al argumento, referido a que “la fundamentación de la resolución la realizaría por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no indicando la fecha de la publicación de la misma, ni que libraría boleta de notificación a las partes” (folio 35 del cuaderno de incidencia).

Para resolver observa la Sala que, la recurrente no señala concretamente cual es el vicio de derecho en el que incurrió la Juzgadora, pues el texto íntegro, fue publicado el mismo día de la realización de la audiencia (17 de abril de 2014), y las partes quedaron notificados al suscribir el acta de la audiencia, en virtud de lo cual y por cuanto el texto íntegro de la decisión no se publicó fuera de lapso; no tenía la obligación la Juez de la recurrida en señalar, que emitiría boletas de notificación al publicar el extenso del fallo, en virtud de lo anteriormente examinado, se desestima el presente alegato.

En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de abril de 2014, por la profesional del derecho A.M.A., en su carácter de defensora del ciudadano JHOYNNER A.S.R., en contra de la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JHOYNNER A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 84 numeral 2 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de ejusdem, por cuanto sólo fue advertido del fallo recurrido un vicio denunciado. En consecuencia se desestima el delito de ROBO AGRAVADO, quedando en este etapa procesal la precalificación jurídica en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 de la n.S.P. y AGAVILLAMIENYO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

-V-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 25 de abril de 2014, por la profesional del derecho A.M.A., en su carácter de defensora del ciudadano JHOYNNER A.S.R., en contra de la decisión dictada el 17 de abril del 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta: “…MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JHOYNNER A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, en su ordinal 2 (sic) del Código Penal Vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5, en relación con el artículo 6, numerales 1, 2 y 3, de la Ley Sobre el Huerto (sic) y Robo de vehículos automotores, en grado de COMPLICE NECESARIO, conforme a lo establecido en el artículo 84, numeral 2, del Código Penal Vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, de Nuestra N.S.P.; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º (sic), 237 numerales 2º, 3º (sic) y Parágrafo Primero, y 238 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.R. VALDEZ…” (folios 136 y 137 del cuaderno de apelación).

SEGUNDO

SEGUNDO: SE MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, acogido por la Juez Trigésima Novena de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando el mismo como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 de la n.S.P..

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez-Ponente El Juez

Dra. G.P. Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

YCM/GP/JEPG/AA/da

Exp: 3730-14