Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso De Abstencion O Carencia

Exp. Nº 3435-13

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

203° y 154°

Parte Recurrente: M.A., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.098.727.

Representante Judicial de la Parte Recurrente: W.J.M. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.857

Parte Recurrida: Instituto Autónomo de Policía del Municipio Páez del Estado Miranda.

Motivo: Recurso por Abstención o Carencia contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Páez del Estado Miranda.

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 30 de mayo de 2013, ante este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede Distribuidora). En esa misma fecha, se realizó la distribución y correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado, siendo recibida, en esa fecha y quedando anotada en el libro respectivo bajo el Nº 3435-13.

En fecha 31 de mayo de 2013, se ordenó reformular el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Mediante auto de fecha 20 de junio de 2013, este Juzgado admitió el presente recurso ordenó la citación del Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Páez del Estado Miranda y solicitó los informes al referido ente.

En fecha 17 de julio de 2013, la representación judicial de la parte actora consignó copias simples a los fines de su certificación; en fecha 26 de julio de 2013, dicha representación consignó los fotostatos a los fines de la citación correspondiente.

En fecha 12 de agosto de 2013, el Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber practicado la citación.

En fecha 03 de octubre de 2013, tuvo lugar la Audiencia Oral de conformidad con los artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solo compareció la parte recurrente y siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCION O CARENCIA

La representación judicial de la parte actora solicita:

Que se ordene al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Páez a emitir una respuesta a la comunicación de fecha 10 de abril de 2013.

Fundamenta su pretensión por abstención o carencia en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que mediante comunicación dirigida al Director de la Policía del Municipio Páez del Estado Miranda, a la Directora de Recursos Humanos, recibida por la Policía Bolivariana del Municipio Páez del referido Instituto en fecha 10-04-2013, solicitó información relacionada con “…la situación laboral en la que me encuentro, derivado de una orden verbal manifestada por el comisario H.R., mi superior jerárquico, según la cual yo estaría despedido desde el día 19 de Marzo de 2013. (…) debido a que no existe ningún documento que acredite que he sido despedido esperé hasta el día 27 de marzo de 2013, a los fines de verificar mediante mi estado de cuenta bancaria si me haría el deposito que todas las quincenas me efectúan, siendo efectivo pero con descuento sustancial que me hace presumir que me cancelaron hasta el día 19 de Marzo de 2013, (…) cuando hube de cobrar la segunda quincena de Marzo pude constatar, según estado de cuenta, que se me había hecho un deposito de Bs. 1.330,71 señalándose expresamente en el estado de cuenta que dicho pago se hacia en la fecha 27 de marzo de 2013, coincidiendo con aquella fecha donde se me comunicaba verbalmente tal despido por el Comisario H.R.…”

Sostiene que dicha comunicación fue interpuesta en virtud que su superior jerárquico en fecha 27 de marzo de 2013 le manifestó verbalmente “…usted esta botado y vaya a donde quiera…” vista esa situación y visto que no existía un acto administrativo en su contra donde constatase su destitución o despido, o un procedimiento administrativo en su contra, procedió a dirigir la comunicación a los fines que se le informara sobre su situación laboral en esa institución para saber si estaba despedido.

Que transcurridos 49 días de haber dirigido dicha comunicación en base al Derecho de Petición consagrado en la Carta Magna, y estando vencido el lapso establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debido a que la administración no ha dado respuesta oportuna y adecuada a su petición, fue que interpuso el presente recurso a los fines que se obligue a la administración a dar contestación a la comunicación de fecha 10 de abril de 2013.

Fundamenta su pretensión en el artículo 51 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el artículo 94 del Estatuto de la Función Pública, artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Invoca una decisión dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo y concluye que el Instituto demandado incumplió con el deber constitucional de dar oportuna y adecuada respuesta a la petición recibida en fecha 10 de abril de 2013, por la Policía Bolivariana de Páez del Estado Miranda, toda vez que hasta la presente fecha se ha dejado indefinidamente sin respuesta la petición, por lo que en consecuencia considera que se esta en un caso en el que se configura un típico supuesto de relación entre una obligación de la administración a cumplir determinados actos y un derecho del particular a que la administración los cumpla, y el incumplimiento de dicha obligación que mal podría entenderse como silencio administrativo porque la administración se abstiene de dictar el acto requerido es el fundamento del recurso.

Alega que considerar lo contrario sería desnaturalizar el objeto de su pretensión, pues la figura del silencio administrativo es inefectiva como protección de los derechos de los particulares, en los casos de inacción primaria de la administración, tal como ocurrió en su caso, cuya garantía jurídica esta en el recurso por abstención o carencia y no en el silencio denegatorio.

Que en el presente caso el ente demandado incurrió en omisión para crear actos cuyos supuestos de hecho se encuentran regulados expresamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En la oportunidad procesal correspondiente, el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Páez del Estado Miranda, no presentó el informe requerido por este Juzgado, sin embargo por tratarse de un ente de la Administración Pública no le son aplicables los efectos previstos en el artículo 67 en el segundo acápite.

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal del la presente acción gira en torno al Recurso Contencioso Administrativo por Abstención o Carencia, interpuesto por el ciudadano M.A. antes identificado, contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Páez del Estado Miranda, por la presunta falta de pronunciamiento de la comunicación presentada en fecha 10 de abril de 2013, mediante la cual solicita información relacionada con su situación laboral pues desconocía si se encontraba o no despedido de la Institución.

Para fundamentar su recurso la representación de la parte actora sostuvo que interpuso de una comunicación en fecha 10 de abril de 2013, con el propósito que se le informara sobre su situación laboral en esa institución para saber si se encontraba o no despedido, en virtud que en fecha 27 de marzo de 2013, fue notificado de forma verbal por su superior jerárquico de su despido de la Institución para donde prestaba sus servicios.

Denunció la vulneración de su Derecho de Petición establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 143 eiusdem por cuanto la administración incumplió con la obligación de dar una oportuna y adecuada respuesta a su comunicación ya que transcurrió el lapso previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entendiéndose que operó el silencio administrativo, pues la administración se abstuvo de dictar el acto requerido.

Establecido lo anterior, se hace imprescindible asentar que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de fecha 03 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte recurrente ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de reformulación presentado ante este Juzgado.

Así mismo dicha representación fue clara en afirmar “…que para el momento de la amenaza de despido el demandante se encontraba de reposo, que para el momento de la interposición de la solicitud del recurso en sede administrativa, y el momento del despido verbal se encontraba de reposo…” así mismo el recurrente afirmó que “…lo excluyeron de nomina desde el 30 de Marzo porque me cancelaron hasta el 27 de Marzo, circunstancia que me di cuenta cuando vi el estado de cuenta solicitado al Banco Bicentenario, sede Rió Chico…”

Establecido lo anterior, debe recordarse que la parte recurrente interpuso el presente recurso de Abstención o Carencia contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Páez del Estado Miranda, por la presunta falta de pronunciamiento de la comunicación presentada en fecha 10 de abril de 2013, mediante la cual solicitó información relacionada con su situación laboral pues desconocía si se encontraba o no despedido ya que en fecha 27 de marzo de 2013, su superior jerárquico le notificó de manera verbal sobre el referido despido de la Institución, comunicación a la que estaba obligada la administración a dar una respuesta oportuna y adecuada, Siendo así, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción interpuesta para lo cual se hace necesario realizar un análisis de los requisitos previstos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que establece las causales de inadmisibilidad de la demanda, en especifico el previsto en el numeral 2º que establece: “…Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles…”. Todo esto, atendiendo a lo previsto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, que establecen que el juez es quien dirige el proceso y puede impulsarlo aún de oficio en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, y es por ello que puede verificar en cualquier estado de la causa el cumplimiento de los presupuestos procesales aún después de admitida la demanda.

En tal sentido, considera imprescindible invocar un criterio proferido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 23 de noviembre de 2011, que señaló lo siguiente:

…De tal manera que, esta Corte se permite señalar que las causales de inadmisibilidad de la demanda son reglas que permiten al Juez in limine rechazar la pretensión jurídica planteada por la parte actora en su libelo o recurso, por estimarse que la misma no es idónea para que el proceso continúe su recorrido hasta lograr la sentencia definitiva y en consecuencia debe declarar el órgano jurisdiccional su extinción. El contenido de esta causales de inadmisión revisten suma importancia, en la medida en que las mismas evitan que el juzgador dé curso a un proceso en contra de la ley o que pueda afectar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada o recurrida.

De igual manera se contempla como causales de inadmisibilidad de la acción, la caducidad, la existencia de cosa juzgada, la mención de conceptos peyorativos contra los jueces, la falta de agotamiento previo de la vía administrativa, la acumulación incompatible o inepta acumulación de pretensiones y la no consignación de los instrumentos fundamentales de la demanda, son supuestos de inadmisión de la acción.

Dicha disposición legal, consagra un elenco de circunstancias o situaciones procesales que representan obstáculos para el válido ejercicio de la pretensión. Entre ellas, se encuentra la acumulación de acciones o recursos que se excluyan mutuamente “o cuyos procedimientos sean incompatibles”.

El precedente legal de tal disposición normativa, lo constituye el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarios entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí

.

Partiendo de una definición tentativa pero útil, podemos indicar que la acción en sentido amplio es el derecho-medio para acceder a la jurisdicción, consagrado explícitamente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando existe la necesidad de cualquier persona natural o jurídica de satisfacer sus pretensiones jurídicas. La relación lógica que subyace a tal planteamiento, es que cuando se interpone una demanda o recurso ante el Órgano Jurisdiccional, en la misma se hace valer la acción procesal que contiene o de la cual se deduce la pretensión.

En el referido precepto legal, el Legislador venezolano dispuso en primer término, la imposibilidad de acumular pretensiones que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, lo que puede ocurrir cuando los efectos jurídicos de ambas se oponen por ser lógicamente contradictorios, por ejemplo, cuando se pide por vía principal el cumplimiento de un contrato pero al mismo tiempo se solicita su resolución.

La segunda causal prevista en la norma, refiere a aquellas pretensiones que obedecen a materias distintas, cuyo conocimiento no corresponda a un mismo Tribunal; circunstancia que se verifica cuando por ejemplo en sede contencioso administrativa se pide la determinación de responsabilidad penal de un funcionario policial que ha incurrido en uno de los ilícitos administrativos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El tercer supuesto previsto en la norma, hace alusión a aquella especial circunstancia en que las pretensiones ejercidas no necesariamente refieren a materias distintas, pero sí conllevan la sustanciación de procedimientos que resultan incompatibles entre sí, cuando por ejemplo, el accionante ejerce la acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de revisión constitucional.

En este último caso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha explicitado que “(…) los procedimientos pautados por vía jurisprudencial tanto para el recurso de revisión como para la acción de amparo distan entre sí, lo cual hace que la tramitación simultánea de ambos recursos sea incompatible, y la consecuencia irremediable de que se interponga, como en el caso de autos, acumulativamente ambos mecanismos, es la inadmisibilidad de los mismos por inepta acumulación, tal como lo prevé la causal contenida en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”, abandonando el criterio que venía sosteniendo sobre la posibilidad de darle cabida a la acumulación de pretensiones de amparo y revisión constitucional, propuesta esta última de forma subsidiaria.

Los dos últimos supuestos, se justifican en el sentido de que si bien el Legislador permite la acumulación de pretensiones, ellas deben respetar los presupuestos procesales o aquellos requisitos indispensables para la válida constitución de toda relación procesal, con el objeto de que el Juez pueda dictar un pronunciamiento de mérito válido; en estos casos, se trata de la competencia por la materia y el trámite específico que la ley prevé para la resolución de la controversia planteada (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.812 de fecha 3 de agosto de 2000).

La excepción al primer supuesto planteado, se encuentra en el Único Aparte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, según el cual es perfectamente posible y lícito, la acumulación de pretensiones que se excluyen entre sí, para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra, “siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”.

De allí que la doctrina procesal, admita generalmente la acumulación eventual o subsidiaria de pretensiones, la cual se produce cuando el actor hace valer en primer término una pretensión y subsidiariamente otra, para el caso que sea acogida o desechada la planteada por vía principal pueda ponderarse la subsidiaria, favoreciéndose el principio de economía y celeridad procesal.

Como puede apreciarse, el elemento determinante ante la acumulación de pretensiones, siempre será que los procedimientos legales previstos para la sustanciación de las pretensiones conciliables entre sí en razón de su subsidiaridad, no sean incompatibles. De esta forma, la Sala Constitucional del M.T. en sentencia Nº 3.045 de fecha 2 de diciembre de 2002, indicó lo siguiente:

(…) De la lectura de la norma en cuestión se colige que sólo es posible la acumulación de pretensiones incompatibles, en una misma demanda, cuando el demandante las propone de forma subsidiaria, sin embargo, el mismo artículo coarta dicha posibilidad cuando se trata de pretensiones con procedimientos incompatibles.

Entiende entonces esta Sala que la acumulación de pretensiones con procedimientos incompatibles no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria (…)

.

Lo expuesto por la Sala, refuerza la idea de la subsidiaridad de pretensiones incompatibles bajo la premisa de que ellas son acumulables siempre y cuando no prevean procedimientos distintos para su sustanciación. De hecho, esa es la misma limitación contenida en el aparte 5 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Realizadas las anteriores consideraciones sobre la naturaleza de tal impedimento legal, considera este Órgano Jurisdiccional necesario determinar si en el caso bajo análisis, existe una verdadera acumulación de pretensiones cuyos procedimientos se excluyen mutuamente, de tal modo que sólo resulte inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, dada la trascendencia que tienen las causales de inadmisibilidad como impedimentos para que el Juez Contencioso Administrativo entre a conocer el fondo de la pretensión ejercida.

Ahora bien, al revisar de forma minuciosa el contenido del escrito recursivo, llama poderosamente la atención que lo expuesto por el Presidente del C.S. de la Universidad Nacional Abierta, se circunscribe a dos objetivos o pedimentos específicos dirigidos a un mismo órgano como lo es el C.D. de la mencionada Universidad; a saber: i) “dar respuesta de manera inmediata, a las solicitudes de los diferentes docentes”

ii) “hacer cumplir lo aprobado por el C.S. [de la referida Universidad]”.

Ante tales alegatos, debe señalarse que la primera pretensión a saber “dar respuesta de manera inmediata, a las solicitudes de los diferentes docentes”, es una solicitud que en principio le correspondería a todos y cada uno de los docentes que tengan interés en hacer cumplir el contenido de la reforma del artículo 52 del Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta, el cual expresamente señala que “(…) los Trabajos Especiales de Especialización, las Tesis de Maestria y Doctorado aprobadas por Universidades reconocidas, podrán ser utilizadas como trabajos de ascenso, de acuerdo a las siguientes pautas: (…)”, desprendiéndose que el referido artículo establece una condición especial que facilitaría el ascenso de los docentes universitarios en el escalafón universitario.

Siendo ello así, resulta claro que la pretensión de dichos docentes a los que alude la parte recurrente en su escrito recursivo cuando señala que “(…) donde más de diez profesores han solicitado su ascenso acogiéndose a la reforma realizada (…) obteniendo como respuesta de las autoridades rectorales, siete meses después, la negativa a su aplicación, pues dudan de la legalidad de la misma (…)”, resulta ser sin lugar a dudas un requerimiento que obedecería a la relación de empleo entre la universidad de autos y sus docentes (que aspiran a ejercer su derecho a ascender), lo cual a su vez nos hace observar que existen dos vertientes de importancia relevante a los fines de determinar su admisibilidad.

Estas vertientes o aspectos fundamentales son la legitimación activa de quien ejerce el recurso y la idoneidad del presente recurso para tramitar de forma adecuada la pretensión de hacer valer el referido reglamento y de esa manera lograr un ascenso dentro de los escalafones contemplados en la estructura de la referida casa de estudios que indicara no cabe dudas se cierne sobre una relación de empleo.

Ello así, primeramente debemos referirnos a la condición del C.S. de la Universidad Nacional Abierta, para abrogarse la representación de los docentes que según se desprende del escrito recursivo pretende lograr un ascenso en sus carreras de docentes por medio de la aplicación de la reforma del artículo 52 del Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta, a tal efecto resulta necesario traer a colación el artículo 8 del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 5.098 en fecha 18 de septiembre de 1.996, que es del siguiente tenor:

(…)

De lo anteriormente trascrito se puede observar que dentro de las atribuciones conferidas al C.S. de la Universidad Nacional Abierta, no se encuentra ninguna lo faculte para defender los intereses de los docentes universitarios, ello por cuanto al no tener la facultad para ello, no puede exigir al C.D. de la Universidad Nacional Abierta, a que dé respuesta a quien habiendo solicitado la tramitación de su ascenso ha recibido respuesta negativa –como expresamente fuera señalado en el escrito recursivo- (Vid. folio 3), por cuanto no es una de sus atribuciones.

En cuanto a la idoneidad del recurso debe señalar esta Corte, que si algún docente universitario de la Universidad Nacional Abierta, quisiera hacer valer la reforma del artículo 52 del Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario, podría interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; instrumento normativo que establece el procedimiento idóneo para tramitar todas aquellas controversias que como consecuencia de una relación de empleo público entre una universidad y el personal docente puedan surgir…”

Resulta claro entonces, que la pretensión planteada por el C.S. debe encuadrarse, tramitarse y decidirse según el procedimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública

Ahora bien, es necesario destacar que el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece todas aquellas demandas que deberán tramitarse por el procedimiento breve, expresando lo siguiente:

Artículo 65: Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:

1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.

2. Vías de hecho.

3. Abstención. La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el tribunal dé curso exclusivamente a las acciones mencionadas

.

Con respecto a esto último, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia N° 01177, de fecha 24 de noviembre de 2010, (Caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y otros), manifestó lo siguiente:

Conforme se desprende de las normas antes citadas, las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve.

(…omissis…)

Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.

Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.

(…omissis…)

De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia.

En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara

. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En efecto, conforme al criterio supra señalado, cuando se interpongan recursos relacionados con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve, ello a los fines de garantizar un procedimiento expedito que atienda a garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva e inmediatez procesal.

De lo anterior resulta evidente de las normas jurídicas citadas, la abstención demandada contempla un procedimiento específico y concreto que resulta absolutamente incompatible con el solicitado en la primera pretensión de la accionante, razón por la cual resulta aplicable el numeral 2 del artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia declara inadmisible el recurso que por abstención o carencia. Así se declara.

De la anterior decisión se observa, que entre las causales de inadmisibilidad invocadas por la corte se encuentra la acumulación de acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

Igualmente se observa, que la Alzada luego de analizar el caso en específico estableció que la pretensión allí solicitada resultaba ser un requerimiento que obedecía a la relación de empleo público existente entre el ente querellado y sus docentes, por lo cual concluyó que la pretensión planteada debió encuadrarse, tramitarse y decidirse a través del procedimiento contencioso administrativo funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Seguidamente la referida decisión hizo alusión a la norma prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, e invocó una decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que hace referencia a la naturaleza del procedimiento breve y concluyó que la abstención demandada en ese caso contemplaba un procedimiento especifico y concreto que resultaba absolutamente incompatible con el solicitado con la pretensión del demandante, razón por la cual era aplicable el numeral 2 del artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia declaró inadmisible el recurso por abstención o carencia interpuesto.

Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones es oportuno determinar si en el presente caso existe una acumulación de procedimientos incompatibles, para lo cual se hace necesario revisar el contenido del escrito recursivo presentado por el hoy recurrente.

Al respecto, se observa que en su escrito de reformulación afirmó que procedió a interponer un escrito en fecha 10 de abril de 2013 en virtud que “…mi superior jerárquico H.R. me manifestó verbalmente usted esta botado y vaya a donde quiera…” (…) por lo que ante tal situación en virtud de que no existía un acto administrativo en mi contra que yo conozca, donde conste mi destitución o despido o un procedimiento administrativo en contra mía, procedí en fecha 10 de abril de 2013 a las 17:35 horas a dirigir una comunicación con base al artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicitándole al Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Páez del Estado Miranda que se me informara sobre mi situación laboral en esta Institución para saber si estoy despedido…”

La comunicación textualmente indica:

…Yo, M.A., portador de la Cedula de Identidad Nº 5.098.727, (…) por medio de la presente tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de saludarla y a la vez hacer de su conocimiento la situación laboral en la que me encuentro, derivado de una orden verbal manifestada por el comisario H.R., mi superior jerárquico, según la cual yo estaría despedido desde el día 19 de Marzo de 2013.

Ahora bien, debido a que no existe ningún documento que acredite que he sido despedido esperé hasta el día 27 de marzo de 2013, a los fines de verificar mediante mi estado de cuenta bancaria si me haría el deposito que todas las quincenas me efectúan, siendo efectivo pero con descuento sustancial que me hace presumir que me cancelaron hasta el día 19 de Marzo de 2013, y como quiera que me encuentro en total indefensión y desinformado dirijo la presente a esta Dirección con el objeto de hacer de su conocimiento dicha situación y a la vez informarles que actualmente me encuentro de reposo desde el día 14 de Junio de 2012 y que el último tenia vigencia hasta el día 31 de Marzo de 2013. Una vez vencido dicho reposo se me prolongó nuevamente desde el día 1 de abril de 2013 hasta el día 21 de Abril de 2013. Cada quincena recibo como depósito en mi cuenta nomina la cantidad de Bs. 1.696,71, equivalente a mi sueldo quincenal con las deducciones de ley y otros conceptos laborales; sin embargo cuando hube de cobrar la segunda quincena de Marzo pude constatar, según estado de cuenta, que se me había hecho un deposito de Bs. 1.330,71 señalándose expresamente en el estado de cuenta que dicho pago se hacia en la fecha 27 de marzo de 2013, coincidiendo con aquella fecha donde se me comunicaba verbalmente tal despido por el Comisario H.R..

Ahora bien, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se consagra el derecho de Petición SOLICITO por medio de esta NOTIFICACIÓN que se me informe sobre mi situación laboral en esta Institución para saber si estoy despedido aún cuando me encuentro de reposo. Al mismo tiempo consigno conjuntamente con la presente notificación INFORME MEDICO emanado de la Policlínica Caroni, C.A debidamente recibido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…

(Negrillas y Cursivas del Tribunal)

De la referida comunicación se desprende, que el recurrente solicitó información respecto a su situación laboral, en virtud que le manifestaron de manera verbal que había sido despedido en fecha 19 de marzo de 2013, situación que consideró con la agravada suspensión de su salario y la supuesta exclusión de nomina, que verificó al momento de revisar el estado de su cuenta bancaria el día 27 de marzo de 2013, donde se percató que le hicieron un descuento, lo que a su juicio le hizo presumir que le cancelaron hasta el 19 de marzo de 2013, por tal razón solicitó ante esa sede administrativa que se le informara sobre su situación laboral a los fines de saber si se encontraba despedido o no, aun cuando estaba de reposo, pero es el caso que sostiene que no ha recibido pronunciamiento alguno.

De todo lo anterior se desprende que el hoy querellante, padeció los efectos de la actuación material del organismo en primera fase por la advertencia del despido que se agravaron con la exclusión de nomina lo cual comprobó en fecha 30 de marzo cuando constató que en el estado de cuenta emitido por el Banco Bicentenario de Rió Chico que le habían cancelado su sueldo hasta el 27 de marzo

Siendo así, se observa que la presente acción se originó por la relación de empleo público que mantuvo el hoy recurrente y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Páez del Estado Miranda, por unas vías de hecho increpadas por la administración consistentes en el despido del cargo, suspensión del sueldo y exclusión de nomina, medidas que nunca estuvieron precedidas por un acto administrativo.

Ahora bien, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los Tribunales en materia contencioso administrativa son competentes para conocer de las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública; igualmente el artículo 95 de la mencionada Ley establece el procedimiento que debe seguirse para atacar dichas controversias. (Subrayado del Tribunal).

A los fines de ilustrar sobre las vías de hechos, se necesario realizar algunas consideraciones sobre estas.

Las mismas son definidas como la actividad material de la Administración, sin observancia de la Ley; es decir, sin contar con un título jurídico previo -o lo que es lo mismo- sin que medie un acto administrativo previo que autorice la realización de la actuación administrativa considerada como lesiva; esta figura es una construcción del Derecho Administrativo Francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, esto es, cuando la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit), o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). El concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en donde la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en otros casos, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

En ese sentido, se puede colegir que los supuestos para la configuración de la vía de hecho pueden patentizarse en dos (2) grandes grupos; por un lado, la inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura, y por el otro, el exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho, en sentencia Nº 912, Ponencia del Magistrado ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 05 de Mayo de 2006, decisión que fue acogida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia 01144 de fecha 11 de Agosto de 2011, caso: Blue Note Publicidad C.A vs Instituto Nacional de Transporte Terrestre) al respecto estableció lo siguiente:

“….El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

  1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

  2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.

…Omissis…

….debemos dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten, bien a través de demandas: por medio de las cuales emerge el reclamo judicial; o a través de los recursos o acciones, en contra de los entes de la Administración con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos.

Vemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, lo que conduce a afirmar que al corresponder a estos órganos jurisdiccionales el control no solo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también los hechos e inactividades de la Administración, por lo que serían capaces dichos órganos de restablecer los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por dichos actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por las vías de hecho de la Administración. (Negritas y Subrayado nuestro).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que las vías de hecho son aquellas actuaciones materiales de la Administración, sin que previamente se haya realizado un acto previo que justifique -a través de una norma- su actuación, por lo que tal actuación se considera irregular de aquella y puede afectar la esfera jurídica de los particulares.

En nuestra legislación las vías de hecho pueden ubicarse en dos grandes categorías: 1) cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta del procedimiento y 2) cuando existe acto previo, pero cuando se va a ejecutar, la actividad de la Administración excede el ámbito cubierto por el acto.

Asimismo, del extracto anterior se puede deducir que el ordenamiento jurídico establece mecanismos para que los particulares ejerzan acciones o recursos contra la Administración, con motivo de la nulidad de los actos administrativos, bien sea generales o particulares, las inactividades o hechos lícitos o ilícitos que hayan generados daños, por lo que faculta a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer y decidir todos aquellos reclamos contra la Administración Pública, (la nulidad de los actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos).

En base a lo anteriormente expuesto y vistos los actos materiales ejecutados contra el recurrente en el contexto funcionarial, que constituye vías de hecho que para atacarlas no necesita expresa respuesta, debe considerarse que la pretensión planteada por el hoy recurrente debió encuadrarse, tramitarse y decidirse según el procedimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a todas luces resulta incompatible con la demanda de abstención o carencia que contempla un procedimiento especifico y concreto, pues la controversia aquí suscitada devino de una relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Institución recurrida por su despido y la exclusión de nomina, en consecuencia resulta aplicable el numeral 2 del artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia debe forzosamente declararse inadmisible el recurso por abstención o carencia presentado por el hoy recurrente. Así se decide

Vistas las consideraciones precedentes, el presente recurso debe declararse INADMISIBLE como en efecto se hará en la decisión de este fallo. Así se decide.

-II-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el Recurso de Abstención o Carencia, interpuesto por el ciudadano M.A., titular de la cedula de identidad Nº 5.098.727, debidamente asistido por el Abogado W.J.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.857, por la omisión de la información requerida por el recurrente sobre su situación laboral, a los fines que estuviese al tanto si estaba o no despedido.

Publíquese, regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de Octubre del año dos mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ, LA SECRETARIA TEMP,

F.L. CAMACHO A. M.C.

En esta misma fecha, siendo las Tres y Treinta Post Meridiem. (03:30 p.m.) Se publicó y registró el anterior fallo.

LA SECRETARIA TEMP,

M.C.

EXP. 3435-13/F/MC

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