Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Julio de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 08 de julio de 2013

203º y 154º

PARTE RECURRENTE: SOCIEDAD MERCANTIL AZERTIA GESTIÓN DE CENTROS VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de octubre de 1992, bajo el Nº 38, Tomo 23-A-Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: O.P.S., R.P.M., V.G.G., L.N.F., L.L.D.P., G.A.P. y Y.V.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 48.097, 62.698, 85.168, 35.416, 26.360, 162.288 y 182.647, respectivamente.

ACTO RECURRIDO: P.A. Nº 01-13, CONTENIDA EN EL EXPEDIENTE N° 027-20122-05-00002, DICTADA POR LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 14 DE ENERO DE 2013.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: no acreditado en autos.

TERCEROS CON INTERES: C.M., O.U., G.H. y G.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de la cedula de identidad Nº 11.565.225, 15.439.116, 12.829.630 y 6.106.081, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO CON INTERES: no acreditado en autos.

MOTIVO: APELACIÓN (MEDIDA CAUTELAR).

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2013-000586.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Azertia Gestión de Centros Venezuela, S.A., contra la decisión de fecha 16 de abril 2013, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la precitada empresa contra la P.A. Nº 01-13, contenida en el expediente N° 027-20122-05-00002, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2013.

Pues bien, mediante auto de fecha 08 de mayo de 2013, fue recibido el presente expediente, indicándose que: “…este juzgado ordena darle entrada. Así mismo, este Juzgado establece un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la presente fecha exclusive, para que la parte apelante presente el escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación. En el entendido que la apelación se considerará desistida por falta de fundamentación y vencido este lapso el Tribunal abrirá un lapso de cinco (05) días de despacho contados a partir del vencimiento del lapso de los diez (10) días indicados anteriormente, para que la otra parte de contestación a la apelación y vencido dicho lapso el Tribunal decidirá dentro de los treinta (30) días despacho siguientes, prorrogables justificadamente por un lapso igual. Todo ello de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa…”.

Ahora bien, los diez (10) días hábiles para que la parte recurrente fundamentara su apelación, transcurrieron de la siguiente manera: mayo: jueves 09, viernes 10, lunes 13, martes 14, miércoles 15, jueves 16, viernes 17, lunes 20, martes 21 y miércoles 22 de 2013.

En este orden de ideas, en fecha 22 de mayo de 2013, la parte recurrente consignó escrito de fundamentación de apelación, aduciendo, en líneas generales, que: “…solicitamos la suspensión de los efectos de la P.A. N° 01-13 dictada por la Inspectoría del Trabajo M.E.d.Á.M.d.C. el 14 de enero de 2.013, toda vez que la vigencia de la referida Providencia puede causar un daño inminente no sólo a nuestro representado como destinatario de la misma, sino también a los trabajadores, como veremos a continuación.

En esa oportunidad, explicábamos que, antes de entrar en las consideraciones específicas que permitirán a este Tribunal encontrar las razones para decretar la suspensión de efectos del acto administrativo, es preciso traer a colación la sentencia N° 662 de fecha 17 de abril de 2.001, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 1139, en la cual se estableció que:

(…)

Asimismo, es preciso señalar también, tal como lo ha establecido la jurisprudencia pacifica y reiterada del M.T. (…) sentencia Nº 155 de la Sala Política Administrativa de fecha 17 de febrero de 2.000, en la que estableció que:

(…)

En efecto, Ciudadano Juez, en el presente caso se encuentra presentes los dos requisitos que de manera concurrente exige el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la procedencia de la medida cautelar.

En efecto, a lo largo del Recurso ha quedado en evidencia la apariencia del buen derecho de nuestro representado y, en ese sentido, hemos dejado en evidencia hasta quebrantamientos constitucionales en los que incurre la Providencia en cuestión. Y fundamentamos nuestra solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en los siguientes alegados:

SOBRE El. “PERICULUM IN MORA”

DEL DAÑO INMINENTE EN LA EJECUCIÓN DE LA P.A. RECURRIDA, Y EN PARTICULAR, DEL DAÑO A LOS TRABAJADORES.

Con relación al “periculum in mora”, en el presente caso, viene dado por el daño inminente que la ejecución de la providencia recurrida conllevaría a nuestro mandante y, particularmente, a los trabajadores y trabajadoras de la misma. En efecto, la liquidación anticipada de la empresa no se debe a un capricho imprevisto de los accionistas de ésta, sino que éstos se han visto forzados a la liquidación anticipada de la compañía debido al déficit acumulado al cierre del ejercicio finalizado al 31 de diciembre de 2011, que es superior a los dos tercios (2/3) del capital social; por tanto, imponer a una compañía que se encuentra en tal estado financiero que se mantenga operativa como lo pretende el acto administrativo recurrido, supone un riesgo de tal magnitud que no puede ni debe ser asumido por los accionistas de nuestro mandante en resguardo principalmente de los intereses de los propios trabajadores que, en caso contrario, se verían así atados a un trabajo en condiciones en las que no podría asegurarse sus retribuciones legales hasta tanto se decida este recurso si no se procede a la suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo recurrido.

En realidad de verdad, ciudadano Juez, en ningún caso, ni siquiera en el supuesto de que este Recurso sea declarado Sin Lugar, la Empresa podría en la situación económica en la que se encuentra, asumir las obligaciones derivadas de la relación de trabajo. En consecuencia, de llegar a ejecutarse el acto administrativo recurrido, los trabajadores no podrán bajo ninguna circunstancia obtener la debida contraprestación por los servicios prestados, porque la empresa, insistimos, no podría asumir los pagos correspondientes, poniendo en riesgo, inclusive, el propio proceso de liquidación en el que se encuentra nuestro mandante.

En definitiva, las medidas de protección de los trabajadores y de sus puestos de trabajo no pueden conducirnos, ciudadano Juez, a la triste paradoja por la cual, por un lado, se fuerce a la continuación de la actividad laboral, pero, por otro lado, sin que en modo alguno esté garantizado el pago de las contraprestaciones de los trabajadores siendo que, reiteramos una vez más, la Empresa, como consecuencia del grave déficit en el que se encuentra, está en proceso de liquidación. Y lo cierto del caso es que, tal como está planteada la Providencia de la Inspectoría recurrida, es el escenario al que está dirigiendo a dichos trabajadores, por lo que resulta imperioso y necesario que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y así pedimos sea declarado por esta alzada.

SOBRE LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO.

DE LA EVIDENTE INCOMPETENCIA DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO.

LA EXTRALIMITACIÓN Y LA USURPACIÓN DE FUNCIONES, LA AUSENCIA DE BASE LEGAL Y LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO.

A ese respecto, denunciábamos en el Recurso que el Inspector del Trabajo no tenía competencia para dictar la providencia recurrida, toda vez que una interpretación concatenada y ordenada del ordenamiento jurídico aplicable, permite concluir que solo el Ministro del Trabajo es quien tiene atribuida la competencia decisoria en los supuesto de hecho regulados por los artículos 148, 149 y 509, ordinal 5 de la LOTTT. Además, es evidente que el Inspector de Trabajo violó flagrantemente el Principio de Legalidad Administrativa, contemplado en el artículo 137 de la Constitución Nacional, según el cual:

La Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”, y en virtud del cual, la Administración Pública sólo puede hacer aquello que la ley expresamente le permita. Pues bien., ninguna norma legal de nuestro ordenamiento jurídico faculta al Inspector del Trabajo para ordenar el reinicio de las actividades económicas de una empresa, cuando de conformidad con el artículo 280 deI Código de Comercio, la Asamblea de Socios haya decidido por razones justificadas, disolver de forma anticipada la sociedad a la cual representan. La mayor evidencia de esta afirmación, viene dada por el propio acto administrativo, cuyo contenido omitió señalar el fundamento legal de la orden impuesto en el punto Primero de su dispositivo, en el cual, dicho funcionario ordenó a nuestra representada el reinicio de las actividades económicas. Por lo tanto, al no existir fundamento jurídico para la adopción de esa decisión, es claro que el acto administrativo carece de forma absoluta de base legal que lo justifique.

En definitiva, salta a la vista que en el presente caso, la Inspectoría del Trabajo M.E.d.Á.M.d.C., incurrió en lo que la doctrina denomina extralimitación de funciones, esto es, un vicio de incompetencia que se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto sin estar expresamente facultado para ello. Esta actuación infringe el principio de legalidad, pilar fundamental del estado de derecho establecido por la Constitución Nacional y por el ordenamiento jurídico venezolano, pues los órganos públicos — para actuar - tienen que estar expresamente autorizado por una regla de derecho. La competencia legal no se presume’. En consecuencia, es forzoso concluir que la providencia dictada por el Inspector del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, está viciada y por ello, en su oportunidad solicitamos al Tribunal que declarase con lugar el Recurso de Nulidad, por manifiesta incompetencia de dicho funcionario para dictar esa decisión.

Más grave aún que las violaciones denunciadas que devienen en más que una “apariencia de buen derecho” del Recurso intentado y que justifica, sobradamente, la suspensión de la p.a. recurrida, resulta de la USURPACIÓN DE FUNCIONES en la que incurrió el Inspector del Trabajo al dictar el acto administrativo en comentario. En efecto, de acuerdo con tos artículos 136, 137 y 138 de nuestra Constitución Nacional, cada una de las ramas del Poder Publico Nacional tiene sus funciones propias, correspondiéndole a la Constitución y a la ley definir las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen considerándose que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Pues bien, en el presente caso la P.A. impugnada ha invadido flagrantemente la esfera de competencia que corresponde en forma exclusiva y excluyente al Poder Judicial. En efecto, de la lectura que oportunamente se realice del acto administrativo en mención puede leerse lo que a continuación transcribimos parcialmente:

(…)

En resumen, de acuerdo con lo concluido por el Inspector que suscribe la P.A. recurrida, nuestra mandante no demostró que hubiese cumplido con los parámetros establecidos en nuestra legislación mercantil para proceder al cierre legal de la empresa. Ahora bien, si nuestro mandante cumplió o no con los parámetros establecidos en la legislación mercantil (rectius: Código de Comercio), para el cierre de la empresa, es una temática que correspondería dilucidar, en todo caso, A UN JUEZ MERCANTL, y de ninguna manera a un funcionario que forma parte de la Administración Pública como es el caso del Inspector de Trabajo.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1090, ordinal 12 del Código de Comercio, corresponde a la jurisdicción comercial el conocimiento de toda controversia sobre actos de comercio entre toda especie de persona. ltem más, la Ley Orgánica del Poder Judicial consagra en su Artículo 10 que: (…) y su Articulo 69 prevé que (…)

Ciertamente la nueva LOTT en su artículo 149, prevé la posibilidad de que el Ministro con competencia en materia del trabajo ordene el reinicio de actividades productivas en los casos de cierre ilegal y/o fraudulento de una entidad de trabajo, es decir, que se reanude proceso de producción íntimamente vinculado con el hecho social trabajo que, efectivamente, regula la LOTT, independientemente de que esa entidad de trabajo pertenezca a una persona natural o jurídica cualesquiera que sea su conformación. Pero ello, en ningún caso, puede llegar a interpretarse que esta norma o, en realidad, alguna otra de la LOTT otorgue alguna competencia a ese Ministerio para dilucidar, resolver o pronunciarse en cualquier sentido sobre la disolución — liquidación de personas jurídicas como entes abstractos cuya regulación, en el caso de las compañías anónimas como nuestra mandante, se desarrolla en el Código de Comercio (…)

Resulta evidente entonces que el Inspector del Trabajo al pronunciarse en la providencia recurrida con relación a que nuestra representada no cumplió con los parámetros establecidos en la legislación mercantil para el cierre legal de la empresa, quebrantó de forma ostensible los artículos 136. 137 y 138 de la Constitución Nacional y artículo 19, ordinales 12 y 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al invadir la esfera de competencia que corresponde a otro Poder Público Nacional, en este caso, al Poder Judicial y, específicamente al Juez Mercantil, por lo que no cabe duda que la p.a. recurrida fue dictada por un funcionario que en esta temática es manifiestamente incompetente, lo que abunda aún más en la necesidad de que los efectos de este acto administrativo sean suspendidos por esta alzada y así pedimos lo declare.

DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO.

Adujimos, asimismo que, de una revisión que realice a las actas y documentos que reposan en el expediente administrativo, podrá evidenciar que la Inspectoría del Trabajo, además de haber incurrido en el vicio de incompetencia manifiesta para dictar el acto que impugnamos sin estar facultada para ello, y de haber actuado con ausencia absoluta de base legal, quebrantando flagrantemente el Principio de Legalidad que debe reinar dentro de la actividad administrativa, incurrió al mismo tiempo en un evidente Falso Supuesto de Hecho, al haber negado la existencia de hechos que constan de forma clara en el expediente administrativo que la propia Administración levantó para tramitar el procedimiento administrativo.

En efecto Ciudadano Juez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 280 del Código de Comercio, la Asamblea de Socios que represente las tres cuartas partes del capital social con el voto favorable de la mitad de ese capital, podrá acordar la disolución anticipada de la sociedad. Asimismo, el artículo 264 del Código de Comercio dispone que: (…)

Lo cierto del caso, Ciudadano Juez, es que de acuerdo con el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 01 de octubre de 2.012, los socios que representan más de las tres cuartas partes del capital social, decidieron de conformidad con los Artículos 264 y 340 del Código de Comercio, proceder a la liquidación anticipada de la Sociedad a la cual representan, debido a que el déficit acumulado al cierre del ejercicio finalizado al 31 de diciembre de 2011, era superior a los dos tercios (2/3) del capital social. Por lo tanto, encontrándonos dentro del supuesto de hecho que contempla el artículo 264 del Código de Comercio, es obvio, que la empresa a través de sus socios, se encontraba facultada para acordar primero la disolución anticipada de la sociedad, y consiguientemente, poner en liquidación su activo social.

Con el objeto de demostrar la situación financiera de la empresa consignamos en el expediente administrativo balance y estados financieros al 31 de diciembre de 2.011, así como el Informe del Comisario, suscrito por el Economista R.J.L.S., que adjuntamos marcado “H” en donde se recomienda la liquidación de la compañía, así como también el Informe de los Contadores Públicos Independientes, suscrita por el Licenciado Williams Breto, que se adjuntó marcado “I”, en donde se refleja claramente el déficit que presentó la empresa en los 3 últimos años de su ejercicio económico y en fin, una situación financiera que afectó a AZERTIA GESTIÓN DE CENTRO DE VENEZUELA, C.A., en ese periodo, demostración clara de su inviabilidad económica.

Una vez adoptada la decisión de disolver anticipadamente la sociedad, de conformidad con el articulo 217 del Código de Comercio, se procedió a su registro y publicación, y es así como el Acta de fecha 01 de octubre de 2.012, quedó inserta en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre de 2.012 bajo el N 116, tomo 313-A-Sgdo.

Cumplido todo el procedimiento legal que establece la legislación mercantil, procedimos de forma inmediata, en fecha 21 de noviembre de 2.012, a notificar al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la Inspectoría del Trabajo, al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, al Sindicato Unificado de Trabajadores de Artes Gráficas, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda, acerca de la liquidación anticipada de la sociedad. Finalmente, mediante comunicación de fecha 19 de noviembre de 2.0122, notificamos también al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, acerca de la decisión de disolver anticipadamente la sociedad, y no conforme con ello, además de explicar las razones que llevaron a la empresa a adoptar esa decisión, dejamos sentado que las obligaciones de la empresa frente a sus trabajadores como consecuencia de la terminación de la relación laboral, se encontraban plenamente garantizadas y a la orden de todos los trabajadores. En efecto, se expresó en la referida comunicación que, y citamos: “…En consecuencia, dada la disolución de la sociedad, legalmente la misma no podrá emprender nuevas operaciones desde el día 15 de noviembre de 2012; y en tal virtud, las relaciones de trabajo que mantenía la empresa con sus trabajadores, terminarán por causa ajena a la voluntad de las partes de acuerdo con lo establecido en al Artículo 76 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y las obligaciones derivadas de la Convención Colectiva de Trabajo que regían las relaciones labores, han quedado igualmente disueltas.- Asimismo le informamos que, de tal como lo prevé la ley, las prestaciones sociales y demás derechos laborales de I4 trabajadores gozan de crédito privilegiado y los mismos se encuentran garantizados y disponibles a nombre de cada uno de los trabajadores, incluyendo las prestaciones sociales, fideicomiso, indemnizaciones legales correspondientes, vacaciones, utilidades y demás derechos causados...”.

Por lo tanto, Ciudadano Juez, no cabe la menor duda que en el presente caso, contrariamente a lo afirmado de forma irresponsable por el Inspector del Trabajo, nuestra representada, no sólo cumplió con el procedimiento establecido en la legislación mercantil para la disolución y consecuente liquidación de la empresa, sino que además, al haberse practicado todas las notificaciones relativas a la disolución anticipada de la sociedad de todos los organismos públicos competentes en materia laboral, se dio también fiel cumplimiento a toda la normativa legal que en materia laboral rige la materia que nos ocupa. En consecuencia, forzoso es concluir que la Inspectoría del Trabajo incurrió, en un evidente falso supuesto de hecho que vicia de nulidad el acto administrativo cuya suspensión de efectos estamos solicitando.

El segundo vicio de falso supuesto de hecho, en el que incurrió la Inspectoría del Trabajo y que vicia sin lugar a dudas, de nulidad el acto impugnado, viene dado por la falsa afirmación realizada por la Inspectoría del Trabajo, relativa a que en su criterio no quedó demostrado el pago de las prestaciones sociales a un grupo de 70 trabajadores, cuando lo cierto del caso, Ciudadano Juez, es que AZERTIA GESTIÓN DE CENTRO DE VENEZUELA, C.A., pagó la totalidad de las prestaciones sociales y las indemnizaciones dobles establecidas en la Ley a un grupo de 74 trabajadores, tal como consta en los documentos que fueron suscritos ante los Tribunales del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo con la relación que adjuntamos recurso constante de dos folios marcados R-1 y R-2. Asimismo, consta que las sumas adeudadas al resto de los trabajadores como consecuencia de la terminación de la ración laboral, fueron también consignadas y puestas a su disposición en los referidos Tribunales de acuerdo con la relación que se acompaña al recurso constante de un folio marcado R-3. Por tanto, queda plenamente demostrado que nuestra representada, en el p.d.D. y Liquidación anticipada de la empresa, ha cumplido cabalmente no sólo con el procedimiento establecido en la legislación mercantil para la disolución anticipada de una sociedad, sino que además, ha respetado y garantizado todos y cada uno de los derechos que la vigente legislación laboral consagra a favor de los trabajadores.

Demostrado como ha quedado, que nuestra representado lejos de incumplir con el procedimiento legalmente establecido en nuestro ordenamiento jurídico, cumplió con toda la normativa mercantil contemplada en el Código de Comercio, realizó todas las notificaciones a los organismo públicos competentes en materia laboral respecto a la disolución anticipada de la compañía, respetó y garantizó todos y cada uno de los derechos de los trabajadores de la empresa, e incursionó en el supuesto de hecho contemplado en el último párrafo del artículo 264 del Código de Comercio3, es más que obvio, que a AZERTIA GESTIÓN DE CENTRO DE VENEZUELA, C.A., le asiste el Derecho Constitucional, en virtud de la garantía de la L.E. contemplada en el artículo 112 de la Constitución4, de adoptar la decisión —como en efecto lo hizo- a través de una Asamblea de Socios de fecha 01 de octubre de 2.012, de disolver anticipadamente la sociedad, toda vez que tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia5, “los particulares pueden libremente, entrar, permanecer o salir del mercado de su preferencia”, con mayor razón, si se ha cumplido con toda la normativa establecida en el ordenamiento jurídico vigente, y si — repetimos- se han respetado y garantizados todos y cada uno de los derechos de los trabajadores de la empresa, como efectivamente ha sucedido en el presente caso. Nadie puede obligar, bajo los sanos juicios de la razón a permanecer en un mercado y continuar con el giro comercial de una empresa, sino están dadas las circunstancias económicas y financieras para que la empresa en referencia puede seguir ejerciendo su objeto social, tal como ha sucedido en el presente caso, al haberse verificado una disminución de las dos terceras partes el capital social, tal como ha quedado en evidencia desde el inicio del procedimiento administrativo.

SOBRE LA FIJACIÓN DE UNA CAUCIÓN

PARA EL DECRETO DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN.

A todo evento, y en el supuesto negado de que este Tribunal considerase que no están llenos los extremos legales _para decretar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: (…) ofrecemos a este Tribunal prestar caución suficiente a los fines de garantizar a la Administración, los eventuales daños y perjuicios que esta medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido pudiese ocasionarle. En este sentido, requerimos de este Tribunal proceda a fijar el monto de la caución o fianza.

SOBRE LA SENTENCIA RECURRIDA.

A pesar de las variadas y razones ya expuestas que aconsejan la suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo recurrido, la decisión recurrida declaró improcedente dicha por las razones que transcribimos a continuación:

(…)

Pues bien, bajo el falaz argumento utilizado por la juez de la causa, debemos entender que NUNCA en su criterio sería posible suspender los efectos de un acto administrativo recurrido porque, resulta obvio que, EN CUALQUIER CASO, HABRÍA QUE REVISAR LOS VICIOS DENUNCIADOS para poder determinar si se cumple con la apariencia de buen derecho que es uno de los requisitos que deben cumplirse para poder decretar dicha suspensión de efectos.

Pero, más grave aún, es que nuestra mandante, a todo evento, y en el supuesto negado de que el Tribunal de la Causa considerase que no están llenos los extremos legales para decretar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle...”, ofrecimos al Tribunal prestar caución suficiente a los fines de garantizar a la Administración, los eventuales daños y perjuicios que esta medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido pudiese ocasionarle y, en este sentido, requerimos a ese Tribunal procediera a fijar el monto de la caución o fianza, SIENDO EL CASO QUE EN LA SENTENCIA RECURRIDA NO HAY NINGÚN PRONUNCIAMIENTO AL RESPECTO.

En consideración a los argumentos antes expuestos es que pedimos a esta alzada declare CON LUGAR la presente apelación en consecuencia, decrete la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo recurrido.

A todo evento, reiteramos nuestra solicitud en cuanto a que en el supuesto negado de que esta Alzada también considere que no están llenos los extremos legales para decretar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: (…) ofrecemos al Tribunal prestar caución suficiente a los fines de garantizar a la Administración, los eventuales daños y perjuicios que esta medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido pudiese ocasionarle y, en este sentido, requerimos que se fije el monto de la caución o fianza...”.

Luego, correspondía dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al 22/05/2013, la contestación a la apelación, los cuales trascurrieron de la siguiente manera: mayo: jueves 23, viernes 24, lunes 27, martes 28 y miércoles 29 de 2013, inclusive; dejándose constancia que en el precitado lapso no hubo contestación alguna.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal prevista, este Juzgado pasa decidir, previo a las consideraciones que anteceden:

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 7, registrada y publicada en fecha 18 de enero de 2012, estableció que: “…es necesario advertir que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista expresamente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no implica que no pueda ser acordada, pues es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, por lo que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, ha sido criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia SPA Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010).

Así, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

...Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. (…)

Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas los elementos que permitan establecer una presunción favorable o juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y adicionalmente, las circunstancias que en el caso concreto hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo…”.

Es así como la Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de Noviembre del 2000, concluyó que: “…El juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del CPC, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio”. (Destacado de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 473 de fecha 09/08/2002, señaló que: “…es potestad del Juez apreciar la existencia o no del derecho reclamado y del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, amen de indicar que este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el problema debatido. (Negritas del Tribunal).

Pues bien, entrando en materia, vale señalar que la representación judicial de la Sociedad Mercantil Azertia Gestión de Centros Venezuela, S.A., en cuanto a la solicitud, alega, fundamentalmente, que se acuerde la “…suspensión de los efectos de la P.A. N° 01-13 dictada por la Inspectoría del Trabajo M.E.d.Á.M.d.C. el 14 de enero de 2.013, toda vez que la vigencia de la referida Providencia puede causar un daño inminente no sólo a nuestro representado como destinatario de la misma, sino también a los trabajadores, como veremos a continuación.

(…)

En efecto, Ciudadano Juez, en el presente caso se encuentra presentes los dos requisitos que de manera concurrente exige el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la procedencia de la medida cautelar.

(…)

Con relación al “periculum in mora”, en el presente caso, viene dado por el daño inminente que la ejecución de la providencia recurrida conllevaría a nuestro mandante y, particularmente, a los trabajadores y trabajadoras de la misma. En efecto, la liquidación anticipada de la empresa no se debe a un capricho imprevisto de los accionistas de ésta, sino que éstos se han visto forzados a la liquidación anticipada de la compañía debido al déficit acumulado al cierre del ejercicio finalizado al 31 de diciembre de 2011, que es superior a los dos tercios (2/3) del capital social; por tanto, imponer a una compañía que se encuentra en tal estado financiero que se mantenga operativa como lo pretende el acto administrativo recurrido, supone un riesgo de tal magnitud que no puede ni debe ser asumido por los accionistas de nuestro mandante en resguardo principalmente de los intereses de los propios trabajadores que, en caso contrario, se verían así atados a un trabajo en condiciones en las que no podría asegurarse sus retribuciones legales hasta tanto se decida este recurso si no se procede a la suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo recurrido.

En realidad de verdad, ciudadano Juez, en ningún caso, ni siquiera en el supuesto de que este Recurso sea declarado Sin Lugar, la Empresa podría en la situación económica en la que se encuentra, asumir las obligaciones derivadas de la relación de trabajo. En consecuencia, de llegar a ejecutarse el acto administrativo recurrido, los trabajadores no podrán bajo ninguna circunstancia obtener la debida contraprestación por los servicios prestados, porque la empresa, insistimos, no podría asumir los pagos correspondientes, poniendo en riesgo, inclusive, el propio proceso de liquidación en el que se encuentra nuestro mandante.

(…) la Empresa, como consecuencia del grave déficit en el que se encuentra, está en proceso de liquidación. Y lo cierto del caso es que, tal como está planteada la Providencia de la Inspectoría recurrida, es el escenario al que está dirigiendo a dichos trabajadores, por lo que resulta imperioso y necesario que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y así pedimos sea declarado por esta alzada.

SOBRE LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO.

DE LA EVIDENTE INCOMPETENCIA DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO.

LA EXTRALIMITACIÓN Y LA USURPACIÓN DE FUNCIONES, LA AUSENCIA DE BASE LEGAL Y LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO.

A ese respecto, denunciábamos en el Recurso que el Inspector del Trabajo no tenía competencia para dictar la providencia recurrida, toda vez que una interpretación concatenada y ordenada del ordenamiento jurídico aplicable, permite concluir que solo el Ministro del Trabajo es quien tiene atribuida la competencia decisoria en los supuesto de hecho regulados por los artículos 148, 149 y 509, ordinal 5 de la LOTTT. Además, es evidente que el Inspector de Trabajo violó flagrantemente el Principio de Legalidad Administrativa, contemplado en el artículo 137 de la Constitución Nacional, según el cual:

La Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen

, y en virtud del cual, la Administración Pública sólo puede hacer aquello que la ley expresamente le permita. Pues bien., ninguna norma legal de nuestro ordenamiento jurídico faculta al Inspector del Trabajo para ordenar el reinicio de las actividades económicas de una empresa, cuando de conformidad con el artículo 280 del Código de Comercio, la Asamblea de Socios haya decidido por razones justificadas, disolver de forma anticipada la sociedad a la cual representan. La mayor evidencia de esta afirmación, viene dada por el propio acto administrativo, cuyo contenido omitió señalar el fundamento legal de la orden impuesto en el punto Primero de su dispositivo, en el cual, dicho funcionario ordenó a nuestra representada el reinicio de las actividades económicas. Por lo tanto, al no existir fundamento jurídico para la adopción de esa decisión, es claro que el acto administrativo carece de forma absoluta de base legal que lo justifique.

En definitiva, salta a la vista que en el presente caso, la Inspectoría del Trabajo M.E.d.Á.M.d.C., incurrió en lo que la doctrina denomina extralimitación de funciones, esto es, un vicio de incompetencia que se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto sin estar expresamente facultado para ello. Esta actuación infringe el principio de legalidad, pilar fundamental del estado de derecho establecido por la Constitución Nacional y por el ordenamiento jurídico venezolano, pues los órganos públicos — para actuar - tienen que estar expresamente autorizado por una regla de derecho. La competencia legal no se presume’. En consecuencia, es forzoso concluir que la providencia dictada por el Inspector del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, está viciada y por ello, en su oportunidad solicitamos al Tribunal que declarase con lugar el Recurso de Nulidad, por manifiesta incompetencia de dicho funcionario para dictar esa decisión.

Más grave aún que las violaciones denunciadas que devienen en más que una “apariencia de buen derecho” del Recurso intentado y que justifica, sobradamente, la suspensión de la p.a. recurrida, resulta de la USURPACIÓN DE FUNCIONES en la que incurrió el Inspector del Trabajo al dictar el acto administrativo en comentario. En efecto, de acuerdo con tos artículos 136, 137 y 138 de nuestra Constitución Nacional, cada una de las ramas del Poder Publico Nacional tiene sus funciones propias, correspondiéndole a la Constitución y a la ley definir las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen considerándose que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Pues bien, en el presente caso la P.A. impugnada ha invadido flagrantemente la esfera de competencia que corresponde en forma exclusiva y excluyente al Poder Judicial. En efecto, de la lectura que oportunamente se realice del acto administrativo en mención puede leerse lo que a continuación transcribimos parcialmente:

(…)

En resumen, de acuerdo con lo concluido por el Inspector que suscribe la P.A. recurrida, nuestra mandante no demostró que hubiese cumplido con los parámetros establecidos en nuestra legislación mercantil para proceder al cierre legal de la empresa. Ahora bien, si nuestro mandante cumplió o no con los parámetros establecidos en la legislación mercantil (rectius: Código de Comercio), para el cierre de la empresa, es una temática que correspondería dilucidar, en todo caso, A UN JUEZ MERCANTL, y de ninguna manera a un funcionario que forma parte de la Administración Pública como es el caso del Inspector de Trabajo.

(…)

Resulta evidente entonces que el Inspector del Trabajo al pronunciarse en la providencia recurrida con relación a que nuestra representada no cumplió con los parámetros establecidos en la legislación mercantil para el cierre legal de la empresa, quebrantó de forma ostensible los artículos 136. 137 y 138 de la Constitución Nacional y artículo 19, ordinales 12 y 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al invadir la esfera de competencia que corresponde a otro Poder Público Nacional, en este caso, al Poder Judicial y, específicamente al Juez Mercantil, por lo que no cabe duda que la p.a. recurrida fue dictada por un funcionario que en esta temática es manifiestamente incompetente, lo que abunda aún más en la necesidad de que los efectos de este acto administrativo sean suspendidos por esta alzada y así pedimos lo declare.

DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO.

Adujimos, asimismo que, de una revisión que realice a las actas y documentos que reposan en el expediente administrativo, podrá evidenciar que la Inspectoría del Trabajo, además de haber incurrido en el vicio de incompetencia manifiesta para dictar el acto que impugnamos sin estar facultada para ello, y de haber actuado con ausencia absoluta de base legal, quebrantando flagrantemente el Principio de Legalidad que debe reinar dentro de la actividad administrativa, incurrió al mismo tiempo en un evidente Falso Supuesto de Hecho, al haber negado la existencia de hechos que constan de forma clara en el expediente administrativo que la propia Administración levantó para tramitar el procedimiento administrativo.

En efecto Ciudadano Juez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 280 del Código de Comercio, la Asamblea de Socios que represente las tres cuartas partes del capital social con el voto favorable de la mitad de ese capital, podrá acordar la disolución anticipada de la sociedad. Asimismo, el artículo 264 del Código de Comercio dispone que: (…)

Lo cierto del caso, Ciudadano Juez, es que de acuerdo con el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 01 de octubre de 2.012, los socios que representan más de las tres cuartas partes del capital social, decidieron de conformidad con los Artículos 264 y 340 del Código de Comercio, proceder a la liquidación anticipada de la Sociedad a la cual representan, debido a que el déficit acumulado al cierre del ejercicio finalizado al 31 de diciembre de 2011, era superior a los dos tercios (2/3) del capital social. Por lo tanto, encontrándonos dentro del supuesto de hecho que contempla el artículo 264 del Código de Comercio, es obvio, que la empresa a través de sus socios, se encontraba facultada para acordar primero la disolución anticipada de la sociedad, y consiguientemente, poner en liquidación su activo social.

Con el objeto de demostrar la situación financiera de la empresa consignamos en el expediente administrativo balance y estados financieros al 31 de diciembre de 2.011, así como el Informe del Comisario, suscrito por el Economista R.J.L.S., que adjuntamos marcado “H” en donde se recomienda la liquidación de la compañía, así como también el Informe de los Contadores Públicos Independientes, suscrita por el Licenciado Williams Breto, que se adjuntó marcado “I”, en donde se refleja claramente el déficit que presentó la empresa en los 3 últimos años de su ejercicio económico y en fin, una situación financiera que afectó a AZERTIA GESTIÓN DE CENTRO DE VENEZUELA, C.A., en ese periodo, demostración clara de su inviabilidad económica.

Una vez adoptada la decisión de disolver anticipadamente la sociedad, de conformidad con el articulo 217 del Código de Comercio, se procedió a su registro y publicación, y es así como el Acta de fecha 01 de octubre de 2.012, quedó inserta en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre de 2.012 bajo el N 116, tomo 313-A-Sgdo.

(…)

Por lo tanto, Ciudadano Juez, no cabe la menor duda que en el presente caso, contrariamente a lo afirmado de forma irresponsable por el Inspector del Trabajo, nuestra representada, no sólo cumplió con el procedimiento establecido en la legislación mercantil para la disolución y consecuente liquidación de la empresa, sino que además, al haberse practicado todas las notificaciones relativas a la disolución anticipada de la sociedad de todos los organismos públicos competentes en materia laboral, se dio también fiel cumplimiento a toda la normativa legal que en materia laboral rige la materia que nos ocupa. En consecuencia, forzoso es concluir que la Inspectoría del Trabajo incurrió, en un evidente falso supuesto de hecho que vicia de nulidad el acto administrativo cuya suspensión de efectos estamos solicitando.

El segundo vicio de falso supuesto de hecho, en el que incurrió la Inspectoría del Trabajo y que vicia sin lugar a dudas, de nulidad el acto impugnado, viene dado por la falsa afirmación realizada por la Inspectoría del Trabajo, relativa a que en su criterio no quedó demostrado el pago de las prestaciones sociales a un grupo de 70 trabajadores, cuando lo cierto del caso, Ciudadano Juez, es que AZERTIA GESTIÓN DE CENTRO DE VENEZUELA, C.A., pagó la totalidad de las prestaciones sociales y las indemnizaciones dobles establecidas en la Ley a un grupo de 74 trabajadores, tal como consta en los documentos que fueron suscritos ante los Tribunales del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo con la relación que adjuntamos recurso constante de dos folios marcados R-1 y R-2. Asimismo, consta que las sumas adeudadas al resto de los trabajadores como consecuencia de la terminación de la ración laboral, fueron también consignadas y puestas a su disposición en los referidos Tribunales de acuerdo con la relación que se acompaña al recurso constante de un folio marcado R-3. (…)

Demostrado como ha quedado, que nuestra representado lejos de incumplir con el procedimiento legalmente establecido en nuestro ordenamiento jurídico, cumplió con toda la normativa mercantil contemplada en el Código de Comercio, realizó todas las notificaciones a los organismo públicos competentes en materia laboral respecto a la disolución anticipada de la compañía, respetó y garantizó todos y cada uno de los derechos de los trabajadores de la empresa, e incursionó en el supuesto de hecho contemplado en el último párrafo del artículo 264 del Código de Comercio3, es más que obvio, que a AZERTIA GESTIÓN DE CENTRO DE VENEZUELA, C.A., le asiste el Derecho Constitucional, en virtud de la garantía de la L.E. contemplada en el artículo 112 de la Constitución4, de adoptar la decisión —como en efecto lo hizo- a través de una Asamblea de Socios de fecha 01 de octubre de 2.012, de disolver anticipadamente la sociedad, toda vez que tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia5, “los particulares pueden libremente, entrar, permanecer o salir del mercado de su preferencia”, con mayor razón, si se ha cumplido con toda la normativa establecida en el ordenamiento jurídico vigente, y si — repetimos- se han respetado y garantizados todos y cada uno de los derechos de los trabajadores de la empresa, como efectivamente ha sucedido en el presente caso. Nadie puede obligar, bajo los sanos juicios de la razón a permanecer en un mercado y continuar con el giro comercial de una empresa, sino están dadas las circunstancias económicas y financieras para que la empresa en referencia puede seguir ejerciendo su objeto social, tal como ha sucedido en el presente caso, al haberse verificado una disminución de las dos terceras partes el capital social, tal como ha quedado en evidencia desde el inicio del procedimiento administrativo.

SOBRE LA FIJACIÓN DE UNA CAUCIÓN

PARA EL DECRETO DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN.

A todo evento, y en el supuesto negado de que este Tribunal considerase que no están llenos los extremos legales _para decretar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: (…) ofrecemos a este Tribunal prestar caución suficiente a los fines de garantizar a la Administración, los eventuales daños y perjuicios que esta medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido pudiese ocasionarle. En este sentido, requerimos de este Tribunal proceda a fijar el monto de la caución o fianza.

SOBRE LA SENTENCIA RECURRIDA.

A pesar de las variadas y razones ya expuestas que aconsejan la suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo recurrido, la decisión recurrida declaró improcedente dicha por las razones que transcribimos a continuación:

(…)

Pues bien, bajo el falaz argumento utilizado por la juez de la causa, debemos entender que NUNCA en su criterio sería posible suspender los efectos de un acto administrativo recurrido porque, resulta obvio que, EN CUALQUIER CASO, HABRÍA QUE REVISAR LOS VICIOS DENUNCIADOS para poder determinar si se cumple con la apariencia de buen derecho que es uno de los requisitos que deben cumplirse para poder decretar dicha suspensión de efectos.

Pero, más grave aún, es que nuestra mandante, a todo evento, y en el supuesto negado de que el Tribunal de la Causa considerase que no están llenos los extremos legales para decretar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: (…) ofrecimos al Tribunal prestar caución suficiente a los fines de garantizar a la Administración, los eventuales daños y perjuicios que esta medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido pudiese ocasionarle y, en este sentido, requerimos a ese Tribunal procediera a fijar el monto de la caución o fianza, SIENDO EL CASO QUE EN LA SENTENCIA RECURRIDA NO HAY NINGÚN PRONUNCIAMIENTO AL RESPECTO.

En consideración a los argumentos antes expuestos es que pedimos a esta alzada declare CON LUGAR la presente apelación en consecuencia, decrete la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo recurrido…

.

Ahora bien, el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2013, estableciendo que: “…procede esta sentenciadora a pronunciarse con respecto a la solicitud de Suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Al respecto considera quien decide, que es necesario expresar cuales son los requisitos indispensables para que el juez pueda acordar una medida cautelar, los cuales son conocidos tanto en la doctrina como la jurisprudencia como: “peligro en el retardo” ( periculum in mora) “ presunción del buen derecho” (fumus boni iuris) y por último el “peligro inminente de daño o lesión” (Periculum in damni); son: el periculum in mora (peligro en el retardo) y fumus boni iuris (presunción de buen derecho); en el entendido que deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud y una vez acompañados, el juez debe evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar o no la medida peticionada.

Por otra parte es preciso señalar lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

(…)

De la norma antes transcripta, permite inferir, que el juez está investido con las más amplias potestades cautelares lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, siempre ponderando que la medidas resulten adecuadas, lo que implica actuar con discreción para decretar medidas cautelares que considere pertinentes. Por lo tanto, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por lo que considera esta sentenciadora que la parte solicitante debe, demostrar el (fumus boni iuris, periculum in mora así como el periculum in damni) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente. Así se establece.-

Ahora bien, verificadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se constata que la parte solicitante de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aduce que solicita al Tribunal declare la suspensión de los efectos del la P.a. impugnada, toda vez que la vigencia de la referida providencia puede causar un daño inminente no sólo a su representada como destinatario de la misma, sino también a los trabajadores. Igualmente trajo a colación las Sentencias N° 662 de fecha 17 de abril de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Sentencia N° 155 de la misma Sala en fecha 17 de febrero de 2000. que en el presente caso se encuentran presentes los requisitos que de manera concurrente exige el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para la procedencia de la medida cautelar. Que en efecto, a lo largo del presente Recurso ha quedado en evidencia la apariencia de buen derecho de su representado, que en relación con el “periculum in mora”, este viene dado por el daño inminente que la ejecución de la providencia recurrida conllevaría a su representada y a los trabajadores y trabajadoras de la misma. Que en efecto la liquidación no se debe a un capricho imprevisto de los accionistas de ésta, sino que éstos se han visto forzados a la liquidación anticipada de la compañía debido al déficit acumulado al cierre del ejercicio finalizado al 31 de diciembre de 2011, que es superior a los dos tercios (2/3) del capital social ; por tanto, imponer a una compañía que se encuentra en tal estado financiero que se mantenga operativa como lo pretende el acto administrativo recurrido, supone un riesgo de tal magnitud que no puede ni debe ser asumido por los accionistas de su representada en resguardo principalmente de los intereses de los propios trabajadores que, en caso contrario, se verían así atados a un trabajo en condiciones en las que no podría asegurarse sus retribuciones legales hasta tanto se decida este recurso si no se procede a la suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo recurrido.

Que a todo evento, y en el supuesto negado que este Tribunal considere que no están llenos los extremos legales para decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 590 del Código De Procedimiento Civil, según el cual, según el cual: podrá también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y grabar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que este pudiera ocasionarle. Que ofrecen a este Tribunal prestar caución suficiente a los fines de garantizar a la administración, los eventuales daños y perjuicios que esta medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido pudiese ocasionarle.

Del examen del expediente y alegatos formulados por la apoderada judicial de la empresa peticionante, no es posible confirmar, con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la violación de los derechos constitucionales alegados, debido a que para ello tendría el Juez, que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, por lo que resulta forzoso para este tribunal declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de Suspensión de efectos solicitada...”.

Pues bien, analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, corresponde a esta Alzada en primer lugar señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, vale señalar que por disposición expresa del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez dicha presunción, pues su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar.

Por tanto, para que las medidas cautelares sean admitidas las mismas requieren cumplir con los requisitos de procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama y la presunción grave de que la pretensión pudiera quedar ilusoria, al momento de la ejecución del fallo. En el primero de los puntos indicados supra, la existencia de buen derecho, la doctrina y la jurisprudencia señalan que “…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá como justificación de las consecuencia limitativas que acarrea la medida cautelar el decreto previo- ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa…” R.E.L.R., Código de Procedimiento Civil, Tomo IV; mientras que para el segundo de los puntos, se requiere o consistente en el peligro en el retardo, es decir, la presunción de existencia de circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Así se establece.-

Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se constata que no fue traído a los autos elementos demostrativos del presunto daño irreparable, consistente, en decir del apelante que “…en el presente caso se encuentra presentes los dos requisitos que de manera concurrente exige el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la procedencia de la medida cautelar…”, observándose que el solicitante de la medida si bien alegó los hechos que en su decir le producen un daño de difícil reparación por la definitiva, no obstante, no demostró las circunstancias que implican la procedencia de las medidas solicitadas, no cumpliendo así con su carga procesal, cual era, la de demostrar de forma fehaciente que “…la referida Providencia puede causar un daño inminente no sólo a nuestro representado como destinatario de la misma, sino también a los trabajadores…”, es decir, no acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, aunado que observa este Sentenciador que, en puridad, en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, toda vez que sería necesario estudiar el contenido del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, circunstancias estas que implican la improcedencia de la presente apelación y con ello la improcedencia de la medida solicitada, pues el riesgo manifiesto que implica que de quedar definitivamente firme el fallo quedaría ilusoria su ejecución, no esta suficientemente acreditado, siendo que en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T., al no haberse aportado a los autos lo conducente, mal puede acordarse la medida solicitada, en consecuencia es forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia la medida solicitada. (Ver sentencia Nº 724, de fecha 04 de julio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Azertia Gestión de Centros Venezuela, S.A., contra la decisión de fecha 16 de abril 2013, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la precitada empresa contra la P.A. Nº 01-13, contenida en el expediente N° 027-20122-05-00002, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2013, en consecuencia se confirma la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE, y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg.

EXP. N°: AP21-R-2013-000586.-