Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 6 de Diciembre de 2007

Cursa el presente expediente en éste Tribunal, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana: M.A.Q.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.020.418, asistida por el abogado: P.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.007, contra la decisión definitiva dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas- Sala de Juicio N° 02, en fecha quince de marzo del año dos mil siete (15-03-2007), según la cual declaró con lugar la cuestión previa opuesta, desechada la presente demanda y extinguido el proceso en el juicio de Divorcio Ordinario, incoado por la ciudadana: M.A.Q.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-8.020.418, asistido por el abogado: P.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.007, que se tramita en el expediente N° C-7097, de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha treinta de marzo del año dos mil siete (30-03-2007), se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha once de abril del año dos mil siete (11-04-2007), tuvo lugar el acto de formalización del Recurso de Apelación ante esta alzada.

En fecha 30 de abril del año 2007, venció el lapso legal para dictar la correspondiente sentencia, la cual no fue posible dictar dicho pronunciamiento debido a la multiplicidad de competencias de este Tribunal, no estando legalmente previsto el diferimiento en este caso; una vez dictada la misma se notificará a las partes.

Siendo la oportunidad legal se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

En fecha 25 de Julio del año 2006 la ciudadana: M.A.Q.R. ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, presentó demanda por Divorcio contra el ciudadano: N.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 2.479.594.

En fecha 04 de Octubre del año 2006, la ciudadana: M.A.Q.R., presenta reforma de demanda en los términos siguientes:

Alega la apoderada actora que el 27 de noviembre del año 1993 contrajo matrimonio Civil con el ciudadano: N.S.G., por ante la Prefectura de la Parroquia Milla, del Municipio Autónomo Libertador, Estado Mérida, tal como lo evidencia en Acta de Matrimonio identificada con el N° 134, marcado “A”. Que de la unión matrimonial procrearon tres (03) hijos que llevan por nombre XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente); tal como se evidencia en actas de nacimiento que acompaña marcadas “B” “C” Y “D”. Alega que convivieron en armonía, digno de ejemplo para la comunidad, pero que desde aproximadamente a mediados del año 1994, por causas inexplicables y totalmente desconocidas la unión se torno inapetente, simple e incomoda surgiendo desavenencias graves que hacían imposible la convivencia, hasta el punto de llegar a agredirse verbalmente con ofensas y amenazas graves sin importar la presencia de los niños. Que en fecha 28 de octubre del año 2004 acudió a formular denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad de Barinas, donde fue remitida al Instituto Regional de la Mujer, y el día dos (02) de noviembre del año 2004, previa cita de ambas partes firmaron una caución donde ambos se comprometían a respetarse mutuamente y realizar los tramites de divorcio, donde el cónyuge se comprometió a desalojar el inmueble y pasar una pensión de alimentos para sus hijos. Que en fecha 02 de noviembre el mencionado ciudadano abandonó el hogar como se comprometió ante el Instituto Regional de la Mujer; pero hasta la presente fecha no ha dado cumplimiento a sus obligaciones como padre de familia; que cuando hace acto de presencia una vez cada tres o cuatro meses, arremete y ofende causando daño, amenazando con cualquier cosa, incluso a dejarla sin bienes. Que demanda como en efecto formalmente lo hace en DIVORCIO basado en la causales números dos (02) y tres (03) del artículo 185 del Código Civil Venezolano, abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias que hagan imposible la vida en común al ciudadano: N.S.G.. Que de su unión matrimonial, fomentaron una serie de bienes muebles e inmuebles que serán objeto de partición y liquidación de comunidad de gananciales posterior a la demanda, que entre los bienes muebles se encuentra el que ocupa actualmente con sus hijos, un inmueble (finca) ubicado en el municipio Sosa del Estado Barinas, el cual sirve de sustento entre otros ingresos del demandado de autos, vehículos, dinero en efectivo y cualquier otro bien que sea desconocido por alguno de los cónyuge; que solicita tome en cuenta la restricción de visitas el cual fue objeto el ciudadano: N.S.G., tal como se evidencia en informe psiquiátrico, realizados por el equipo multidisciplinario nombrado por el Tribunal de Protección Sala N° 01 en el cual concluyeron suspender el régimen de visitas hasta que la figura paterna sea evaluada por el equipo multidisciplinario, orientación psicoterapéutica familiar, solicita se acuerde como medida preventiva la ocupación del inmueble de manera exclusiva a la madre y a sus hijos el cual se encuentra ubicado en la Urbanización La Cardenera, Calle 66-A, casa N° 617 de esta ciudad de Barinas, solicita además se establezca una pensión de alimentos superior a la cantidad de Quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo) mensuales, los cuales serán para los gastos de los niños, gastos eventuales como navidad, vacaciones y otros; al igual que gastos ocasionados por enfermedad, médicos y medicinas. De la prueba de informes lo promueve de conformidad con el Código de Procedimiento Civil en su artículo 433, que se requiera al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad de Barinas, de la existencia en los archivos de denuncia interpuesta por la ciudadana: M.A.Q.R., titular de la cédula de identidad N° 8.020.418, por violencia de la mujer y la familia; de fecha 28 de septiembre de 2004, identificada con el N° G-866676, la cual reposa en esa dependencia; que se requiera al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la existencia en los archivos de oficios remitidos por el Instituto Regional de La Mujer, identificado con el N° 0474, de fecha 28-10-2004 y dirigido al comisario jefe O.P.Z., que se requiera al Instituto Regional de la Mujer, de la existencia en sus archivos, libros o cualquier otro medio de control, de algún asiento o acta de compromiso celebrado y suscrito por los ciudadanos: M.A.Q.R., titular de la cédula de identidad N° 8.020.418 y el ciudadano: N.S.G., titular de la cédula de identidad N° 2.479.594, celebrada en fecha 02 de noviembre de 2004 y de ser cierta su existencia remitir copia certificada. Que se requiera a la Fiscalia del Ministerio Publico del Estado Barinas de la existencia en sus archivos, libros o cualquier otro medio de control de denuncias o procedimientos de procesos, solicitudes incoadas, realizadas por la ciudadana: M.A.Q. en contra del ciudadano: N.S.G., identificado con la nomenclatura de ingreso 06FS-07366-04 del año 2004 y de ser cierta su estado procesal, que se requiera a la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico del Estado Barinas de la existencia en sus archivos, libros o cualquier otro medio de control de denuncias o procedimientos de procesos, solicitudes incoadas, realizadas por la ciudadana M.A.Q. en contra del ciudadano: N.S.G., identificado con la nomenclatura de ingreso 06F2-1418-04 del año 2004 y de ser cierta su estado procesal, que se requiera a la Asociación de vecinos de la Urbanización Altos de la Cardenera, Sector Los Jabillos, (ASOVALCAR) información sobre los archivos, libros o cualquier otro medio de control o si tienen conocimiento de reclamos, denuncias, escándalos, quejas, realizadas o interpuestas por vecinos sobre problemas de escándalo publico, ocurridos en la calle 66-A, casa N° 617 de la mencionada urbanización en el año 2004, de ser cierto remitir con informe.

Acompañó al libelo de la demanda los siguientes documentos:

• Original de acta de matrimonio de los ciudadanos M.A.Q.R. y N.S.G., expedida por el Registrador Civil de la Parroquia Milla del Municipio Libertador del Estado Mérida, llevado durante el año 1993, de los folios N° 269 y 270 del acta N° 134 de fecha 27 de noviembre de mil novecientos noventa y tres. Marcado “A” (folio 08).

• Original de Acta de Nacimiento del adolescente XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), inserta en los libros de registro civil de nacimientos llevados por la Prefectura de la Parroquia C. deJ. delM.B. delE.B., bajo el N° 808, del año 1994. Marcado “B”. (folio 09).

• Original de Acta de Nacimiento de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), inserta en los libros de registro civil de nacimientos llevados por la Prefectura de la Parroquia Catedral del Municipio Barinas del Estado Barinas, bajo el N° 120, del año 2002. Marcado “C”. (folio 10).

• Original de Acta de Nacimiento de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), inserta en los libros de registro civil de nacimientos llevados por la Prefectura de la Parroquia C. deJ. delM.B. delE.B., bajo el N° 1.952, del año 1995. Marcado “D”. (folio 11)

• Copia simple de denuncia N° G- 866676, realizada por la ciudadana M.A.Q.R., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-delegación Barinas; en fecha 28 de Septiembre del año 2004 en que manifestó que el ciudadano N.S.G. la amenaza de muerte sino se va de la casa con sus hijos. Marcado “E”. (Folio 12).

• Original de oficio N° 0474 suscrito por el Instituto Regional de la Mujer dirigido al ciudadano O.P.Z., Comisario Jefe del CICPC del Estado Barinas en el cual remite a la ciudadana M.A.Q. la cual esta presentado violencia psicológica y amenazas de muerte por parte del ciudadano N.S.G.. Marcado “F” (folio 13).

• Original de acta de compromiso realizado en la Defensoria de la Mujer por los ciudadanos M.A.Q.R. y el ciudadano N.S.G., en el cual se comprometen a respetarse mutuamente y realizar los trámites de divorcio; y que el cónyuge N.G. desaloje el hogar y le pase la obligación alimentaría a sus 3 hijos. Marcado “G” (folio 14).

• Copia simple de Informe Psiquiátrico realizado al ciudadano N.S.G., en fecha 06 de diciembre del año 2005 por la Dra. Y.C.P., psiquiatra del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas en el cual concluye en el diagnostico como Depresión reactiva. Marcado “H” (folio 15).

• Copia simple de informe psiquiátrico realizado a la ciudadana: M.A.Q.R., en fecha 24-11-05 por la Dra. Y.C.P., Psiquiatra del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas concluyendo “sin diagnostico Psiquiátrico”. (folio 19 y 20).

• Copia simple de evaluación del niño XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)realizado en fecha 24-11-05 por la Dra. Y.C.P., Psiquiatra del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas concluyendo “Trastorno de adaptación. Depresión reactiva”. (folio 21).

• Copia simple de evaluación de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) realizada en fecha 24-11-05 por la Dra. Y.C.P., Psiquiatra del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas concluyendo “Escolar Sana”. (Folio 22).

• Copia simple de evaluación de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) realizada en fecha 24-11-05 por la Dra. Y.C.P., Psiquiatra del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Barinas concluyendo “Pre-escolar sana”.

En fecha 18 de diciembre de 2006, se realizó el Primer acto conciliatorio compareciendo ambas partes ciudadanos: M.A.Q.R. y N.S.G.; la cual no se logró reconciliación entre las partes, mientras que en lo relacionado a la obligación alimentaría el padre se comprometió a aportar la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales y la cantidad adicional en el mes de septiembre y diciembre de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo); en relación a la guarda se acordó a la madre antes identificada; y en cuanto a los demás atributos serán ejercidos por ambos padres de la misma manera se estableció régimen de visitas supervisadas. (Folio 66).

En fecha 16 de febrero se realizó el Segundo acto conciliatorio compareciendo ambas partes asistidos de abogados, habiéndose exhortado a las partes a la reconciliación no se logró reconciliación entre las partes por lo que la demandante declaró insistir en el procedimiento. (Folio 84).

DE LA OPOSICION DE LA CUESTIÓN PREVIA

DE COSA JUZGADA

En fecha 28 de febrero del año 2007, el ciudadano: N.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.479.594, asistido por el abogado en ejercicio: W.J.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 37.605, estando dentro del lapso para contestar la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, mediante el cual expuso:

“…Opongo la cuestión previa de la cosa juzgada prevista en el artículo 346 ordinal 9° del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: “ Con anterioridad a esta demanda la ciudadana M.A.Q.R., identificada en autos, introdujo demanda de divorcio fundamentada en los numerales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil Venezolano, demanda que fue admitida por el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas el 27 de enero de 2005, asignándosele el número C-4956-05,libelo de demanda que consta en copia simple que anexó marcada con la letra “A”. Dicho Tribunal dicta sentencia el 22 de febrero de 2006 la cual quedo definitivamente firme el 13 de marzo de 2006, la cual anexó marcada “B” en copia simple de diez folios. Igualmente dicha sentencia definitivamente firme se encuentra en el presente expediente de número 7097-06 en el cuaderno separado de inhibición, correspondiente a la inhibición planteada por la abogado R. deV., la cual constituye prueba del presente alegato y el cual promueve.

Ahora bien ante este Tribunal fue presentada demanda de divorcio el 25-07-2006 la cual fue admitida el 30 de Octubre de 2006, observándose que la ciudadana: M.A.Q.R., me demandó esta vez fundamentándola en el artículo 185 ordinal 3, referido a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común. De dicha demanda se desprende que la parte actora, se vale de los mismos argumentos de la anterior demanda, con las mismas pruebas, exceptuando el caso de que los testigos promovidos son distintos, pero siempre refiriéndose a las circunstancias de hechos repetidas en el actual proceso. Es decir la ciudadana M.A.Q.R., además promueve las mismas pruebas documentales presentadas ahora como prueba de informe y documentales; los planteamientos son los mismos sobre los que se basa para argumentar la pretendida causa de divorcio son idénticos a los planteados en la primera demanda, y que se pueden distinguir en la mencionada sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, demanda que tal y como narra la Juez de dicha sentencia no fueron presentados los testigos. Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 263, de fecha 03 de agosto de 2000, donde dispuso acerca de la cosa juzgada siguiente: “La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este M.T., en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que de la ley, inclusive el de invalidación (nonbis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente; porno ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada autoridad de cosa juzgada; y c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”.Ahora bien, de conformidad con el artículo 1.395 del Código civil, para que proceda la autoridad de la cosa juzgada, es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior. En el presente caso al intentar la parte actora ejercer nuevamente la acción, esta acción debe de bloquearse. En consecuencia, la cuestión previa que opongo, relativa al ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe declararse con lugar y en consecuencia dicha demanda debe ser desechada y extinguido el proceso.”.

Presentó junto al escrito de contestación de demanda los siguientes documentos.

 Copia certificada de escrito de libelo de demanda intentada por la ciudadana M.A.Q.R. contra el ciudadano N.S.G. presentado por ante el Juez Distribuidor del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 18 de enero del año 2005. marcado “A”. (Folios 91 al 102).

 Copia certificada de sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Sala de Juicio N° 01; en fecha 22 de febrero de 2006, según el cual declara sin lugar la acción de divorcio planteada por la ciudadana M.A.Q. contra el ciudadano N.S.G.. Marcado “B”. (folio 103 al 110).

En fecha 05 de marzo del año 2007, el Tribunal a-quo dicto auto en el cual fijó el décimo sexto (16) día de despacho siguiente a las diez (10: a.m.) para que tuviera lugar el acto oral de pruebas en la presente causa.

En fecha 07 de Marzo del año 2007, el Tribunal a-quo dicta auto en el cual Revoca por contrario imperio el auto de fecha 05 de marzo del año 2007 a los fines de proveer por auto separado a las cuestiones previas.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 15 de Marzo de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Sala de Juicio N° 02 dicta sentencia la cual es del tenor siguiente:

…Por vencido al 08-03-2007 el lapso para la contestación a la CUESTIÓN PREVIA OPUESTA (cosa juzgada material) en escrito de contestación de demanda de fecha 28-02-2007 inserta a los folios 88 al 89, por el ciudadano N.S.G., asistido por el abogado W.V., con el carácter acreditado que tiene de autos, sin que contradijera o conviniere en la misma, para proveer observa el Tribunal Primero: Copia certificada de libelo de demanda de Divorcio Ordinario, intentado por ante este Tribunal en fecha 18-01-2005, por la ciudadana M.A.Q.R., contra el ciudadano N.S.G., signado con el N° C-4956-05, fundamentada en el artículo 185 ordinal 02 y 03 del Código Civil, correspondiendo su conocimiento a la Juez Unipersonal Abg. R. deV., quien dictó sentencia definitiva y firme en fecha 22-02-2006, tal y como consta a los folios 102 al 111, la cual declaró sin lugar la referida causa. Segundo: Que se señala se entiende según el diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y Sociales, del Dr. M.O., por COSA JUZGADA: “Autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún recurso o por no haber sido impugnado a tiempo, lo que la convierte en firme. Es característico en la cosa juzgada que sea inmutable e irreversible en otro procedimiento Judicial posterior. (lo subrayado nuestro)…..(omisis)….La cosa juzgada constituye una de las excepciones perentorias que el demandado puede oponer a la acción ejercida por el actor, para ello es necesario que concurran los requisitos de identidad de las personas, identidad de las cosas e identidad de las acciones”. Tercero: El aforismo Jurídico “non bis in idem”, que hace suyo el artículo 49 ordinal 07 C.R.B.V, que dice: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: … (omisis)….ordinal 7° ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiere sido juzgada anteriormente. En consecuencia por cuanto la presente causa signada con el N° C-7097-06, versa sobre demanda de DIVORCIO ORDINARIO, fundamentada en el artículo 185 ordinal 03 del Código Civil, intentado por la ciudadana M.A.Q.R. contra el ciudadano: N.S.G., de manera idéntica a la causa ut supra señalada C-4956-05, por el demandado N.S.G., de conformidad con el artículo 462 LOPNA Y ARTICULO 346 ORDINAL 09, 351 Y 356 DEL C.P.C, según los artículos: Articulo 346: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestaría promover las siguientes cuestiones previas:…..(omisis)….9° La cosa juzgada;…..omisis)”. Articulo 351 C.P.C: Alegadas las cuestiones previas a las que se refiere los ordinales 7°..8°..9°10°.. y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.” Artículo 356 C.P.C: Declaradas con lugar las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°…10°… y 11° del artículo 346, la demanda quedará desecha y extinguido el proceso”. SE DECLARA CON LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA. En razón de lo cual se declara desechada la presente demanda y extinguido el proceso. Y ASI SE DECIDE.

FORMALIZACION DEL RECURSO

En fecha 0nce (11) de Abril del año 2007, se celebró Audiencia de Formalización del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.A.Q.R.:

En horas de Despacho del día de hoy, once de abril del año dos mil siete (11-04-2007), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia de Formalización del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.A.Q.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.020.418 parte demandante, asistida por el abogado en ejercicio P.E.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.002.994 e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 31.007 en el juicio de Divorcio Ordinario, que se tramitó en la Sala de Juicio N° 02, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, conforme lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; estando presente en este acto el abogado P.E.U., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad personal número V-8.002.994, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 31.007, en su condición de abogado asistente de la actora ciudadana M.A.Q.R., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.020.418, parte demandante, quien también se encuentra presente en el acto, se deja constancia que la parte demandada no se hizo presente ni por si ni por medio de abogado al acto de formalización. En este estado la ciudadana Jueza Suplente Especial Abg. R.E.Q.A. explicó el motivo del acto, y concedió el derecho de palabra al abogado asistente de la parte actora abogado P.E.U. ya identificado, quien expuso los fundamentos de su apelación: que la juez del Tribunal a-quo dicta un auto en fecha 05-03-2007 en el que señala que la parte demandada dio contestación a la demanda de divorcio ordinario, y que como consecuencia de ello fija el décimo sexto día de despacho siguiente al de esa fecha para que tenga lugar el acto oral de pruebas; sin embargo el 07 de marzo del año 2007 la juez de la causa dicta otro auto en la que señala que de una revisión detallada de las actas procesales en el escrito de contestación de la demanda de fecha 28-02-07, se evidencia que se opusieron cuestiones previas sin que hasta la fecha se hubiese proveído a las mismas, todo por omisión involuntaria del tribunal, y que en atención a ello se observa que en el auto de fecha 05-03-2007 se fijo fecha y hora para el acto oral de pruebas revocando por contrario imperio el auto de fecha 05-03-2007, señalando que se proveerá por auto separado las cuestiones previas opuestas. Que de manera sorpresiva la juez a-quo dicta sentencia sobre la cuestión previa opuesta de cosa juzgada en fecha 15-03-2007, sin haber proveído primeramente las cuestión previa que había sido opuesta y sin dar oportunidad a la parte actora de ejercer el derecho de la defensa vulnerando además el debido proceso, señaló el abogado asistente que no en todas las causales de divorcio pueden ser alegadas las cuestiones previas de cosas juzgada, que en el presente caso la sevicia, injurias, amenazas y agresiones alegadas en el libelo de la demanda constituyen y conforman hechos nuevos hechos estos que afectan no sólo a la cónyuge sino también a los hijos; haciendo hincapié que en el caso que nos ocupa los hechos alegados en la demanda son hechos nuevos que por lo tanto no pueden ser opuesta la cuestión previa de cosa juzgada tal y como lo hizo la parte demandada, finalizando que no debe proceder la cosa juzgada opuesta. En este mismo acto se agrega a los autos el escrito consignado por la parte demandante constante de diecinueve (19) folios útiles.

En esta misma fecha la ciudadana: M.A.Q.R., asistida para este acto por el Abogado: P.E.U.G., consignó escrito mediante el cual alega:

…omissis…

DE LOS HECHOS QUE ORIGINARON EL RECURSO

El día 27 de Noviembre del año de 1.993, contraje Matrimonio Civil con el ciudadano N.S.G., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 2.479.594, por ante la Prefectura de la Parroquia Milla, del Municipio Autónomo Libertador, del Estado Mérida, tal como se evidencia del Acta de Matrimonio identificada con el No. 134, que se acompaño marcada “A”.

Dentro de la unión matrimonial, se procrearon TRES (03) hijos que llevan por nombre XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), quienes nacieron el 10 de Marzo de 1.994; 15 de Enero de 2.002 y 19 de Septiembre de 1.995, respectivamente, tal como se evidencia de las Actas de nacimiento que se acompañaron marcadas “B”; “C” y “D”.

Durante la unión matrimonial, fijamos nuestra residencia conyugal, en la Urbanización Altos de la Cardenera, Calle 66-A, casa No. 617 de esta ciudad y Estado Barinas.

Desde el inicio de nuestra unión, convivimos en armonía, siendo nuestro hogar digno de ejemplo para la comunidad, pero desde aproximadamente a mediados del año de 1.994, por causas inexplicables y totalmente desconocidas por ambos cónyuges, nuestra unión se torno inapetente, simple, incomoda, surgiendo entre nosotros desavenencias graves que hacían imposible la convivencia, hasta el punto de llegar a agredirnos verbalmente, con ofensas y amenazas graves, lo que sin lugar a dudas me hacían temer por mi integridad física y psicológica, siendo que estas acciones se presentaban a cada rato sin importar la hora, sin importar la presencia de los niños, visitas y vecinos.

Viendo esta situación, y con gran temor como dije por el daños que estas discusiones causarían a los menores y sin ligar a dudas el temor por mi integridad, acudí en fecha 28 de Octubre de 2.004, a formular denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad y Estado Barinas, de donde fui remitida INSTITUTO REGIONAL DE LA MUJER, y el día 02 de Noviembre de 2.004, previa cita de ambas partes, se firmo una Caución, donde ambos nos comprometimos a respetarnos mutuamente y realizar los tramites del Divorcio, donde mi cónyuge se comprometió a desalojar el inmueble que sirve de asiento del hogar, y a pasar una pensión de alimentos para nuestros hijos.

Como dije antes ciudadana Juez, desde mediados del año 1.994, es decir hace mas de doce (12) años aproximadamente, nuestra unión matrimonial se ha deteriorado tanto a tal punto y de tal manera que hace imposible la vida en común, la convivencia entre nosotros, y para evitar seguir presentando discusiones que lejos de arreglar la relación marital lo que hace es empeorarla llegando incluso a ofensas y amenazas imperdonables como dije frente a nuestros hijos, lo que es inaceptable.

El único acierto que se produjo durante esta unión, antes de convertirse en insoportable, fue el nacimiento de nuestros TRES (03) hijos, y esta razón fue la que me llevo a la conclusión de demandar el divorcio y evitar que nuestros hijos sufrieran las consecuencias de las desavenencias existentes entre sus progenitores, lo cual seria imperdonable e irremediablemente dañoso para su formación.

Fue así como tome la decisión de demandar el divorcio, reanudar mi vida en unión con mis hijos pero de manera independiente y sin el lazo legal del vínculo del matrimonio.

Dentro del libelo de demanda, se promovieron los siguientes probanzas que lejos de equivocar al juzgador, la intención no era otra que demostrar la actualidad de la conducta del demandado, su agresión, el peligro que representa no solo para mi integridad física, sino para el mejor desarrollo de la educación e integridad de mis menores hijos, como su salud mental y estabilidad emocional, en virtud de la conducta patológica que padece el demandado.

Para dejar y establecer mayor veracidad de los hechos narrados y poder probar que son totalmente ciertos, se promovió y pidió que fueran citados por el Tribunal Aquo, las personas que se identificaron, las cuales tienen pleno conocimiento actual de los hechos narrados y para que dejen su testimonio de los dichos expresos en el Capitulo I del Escrito libelar.

Contestada la demanda, según auto del Tribunal, el demandado promovió Cuestiones Previas, donde alego la Cuestión Previa consagrada en el Ordinal 9°, la COSA JUZGADA, en virtud de que según su criterio, ya se había demandado en el año 2.005, específicamente el 27 de Enero, el Divorcio alegando las causales establecidas en el articulo 185 Ordinales 2 y 3, es decir Abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, demanda esta la cual fue declarada sin lugar, por no haberse probado los hechos alegados, y su fundamento no fue otro sino alegar que la actora se valía de los mismos argumentos de la anterior demanda, con las mismas pruebas exceptuando el caso de que los testigos promovidos son distintos, pero siempre refiriéndose a las circunstancias de hecho repetidas en el actual proceso.

Ciudadana Juez, en el contexto libelar, se explica que ya se había intentado demanda de divorcio, encuadrada en las causales antes citadas, ordinales 2 y 3 del articulo 185 del Código Civil, pero no es menos cierto que lo que se pretende y así se desprende del libelo, y no es otra cosa que comprobar la conducta agresiva del demandado hacia mi persona y el riesgo y peligro que corren mis hijos por tener un futuro incierto, y con los medios de prueba oportunamente promovidos conforme a derecho, comprobar la actualidad, continuidad y nuevos hechos y de los actos agresivos amenazas y ofensa que infiere el demandado hacia mi persona y las presiones dirigidas hacia los menores.

Esta conducta y de esa manera lo señala el informe psicológico generado por el primero proceso, y así fue considerado por la Aquo cuando autorizo la ocupación de la casa a mi persona y mis menores hijos e igualmente acordó el Régimen de visitas Supervisado.

Ahora bien, la cosa juzgada debe tenerse en consideración sobre la materia que regula su consecuencia, y siendo la materia de divorcio una materia especial, no solo por su contenido sino por la protección que brinda el Estado, iniciando su resguardo como Garantía Constitucional, es imposible la existencia de esta institución como privativa del ejercicio de los derechos que se reclama protección.

Impedir que se intente demanda de divorcio alegando causales especificas como la aquí alegada, seria como permitir por parte del Estado Tutelar y Vigilante de protección ante los miembros de una familia (cónyuge y menores y adolescentes) el principio de resguardo ante la violación o menoscabo de sus derechos, o en términos sencillos deberíamos entender que la cónyuge esta en la obligación de resistir de por vida las agresiones, ofensas y amenazas de su consorte y los menores a vivir bajo el manto de las amenazas físicas y psicológicas hasta que logren su mayoría de edad.

El derecho como ciencia no es un conjunto de normas que regulan las conductas tipificadas en las normas, el derecho como ciencia va mas allá de esa interpretación, se coloca al mismo margen de la Justicia, que es la principal herramienta que utilizo el Legislador cuando normo la conducta humana, debe tomarse en cuenta la misma evolución de la sociedad, de la moral, de las costumbres, de la misma evolución del todo jurídico, que engloba todas las circunstancias de tiempo, lugar y condiciones de la conducta humana, reglada o no, por el hombre para lograr la convivencia social, por lo que es imposible la existencia de cosa juzgada en materia de divorcio, específicamente en causales de divorcio; y mucho menos cuando la continuidad de los actos y hecho siguen estando presentes, y las circunstancias arrojadas por un primero proceso, certifican la conducta patológica de uno de los cónyuges, y se pretende probar por medios legales la actualidad de estos actos y certeza.

CAPITULO III

DE LOS VICIOS QUE LESIONAN EL DERECHO DE LA PARTE RECURRENTE

Consta insertos a los folios 88 al 89 Escrito de Oposición de Cuestiones Previas, el cual fue presentado por la parte demandada en la oportunidad legal, es decir en lugar de contestar la demanda formulo las cuestiones previas conforme a derecho.

El Tribunal Aquo, estampa los siguientes autos:

1. “POR TRANSCURRIDO INTEGRAMENTE EL LAPSO UTIL PARA LA CONTESTACION PORMENORIZADA DE LA DEMANDA A LA FRECHA 28 /02/2.007, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 468 LOPNA, HABIENDOSE PRODUCIDO LA MISMA, EN LA PRESENTE DEMANDA DE DIVORCIO ORDINARIO, EN CONSECUENCIA SE FIJA EL DECIMO SEXTO (16) DIA DE DESPACHO SIGUIENTE AL DE HOY A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 A.M.) PARA QUE TENGA LUGAR EL ACTO ORAL DE PRUEBAS EN LA PRESENTE CAUSA. DIARICESE Y CUMPLACE.” (folio 113 )

2. “POR CUANTO DE LA REVISION DETALLADA DE LAS ACTAS PROCESALES SE EVIDENCIA ESCRITO DE CONTESTACION DE DEMANDA DE FECHA 28/02/2.007, SUSCRITA POR EL CIUDADANO N.S.G., ASISTIDO POR EL ABNOGADO W.J. VALDIVIEZO CON EL CARACTE ACREDITADO QUE TIENE DE AUTOS, SE OPUSIERON CUESTIONES PREVIAS SIN QUE HASTA LA FECHA SE HAYA PROVEIDO POR OMISION INVOLUNTARIA A LAS MISMAS, ASI MISMO SE OBSERVA AUTO DE FECHA 05/03/2.007, POR EL CUAL SE FIJO FECHA Y HORA PARA EL ACTO ORAL DE PRUEBAS, EN LA PRESENTE CAUSA, DE CONFORMIDAD CON LAS PREVISIONES DE LOS ARTICULOS 14; 206 Y 310 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, SE REVOCA POR CONTRARIO IMPERIO EL AUTO DE FECHA 05/03/2.007 INSERTYO AL FOLIO 123, A LOS FINES DE PROVEER POR AUTO SEPARADO A LAS CUESTIONES PREVIAS SEÑALADAS. Y ASI DECIDE. DIARIOCESE Y CUMPLACE.”.

…omissis…

Siendo que el Tribunal, acordó expresamente proveer sobre las Cuestiones Previas por auto separado, una vez decretada la nulidad por contrario imperio del auto estampado en fecha 05/03/2.007, que riela al folio 12 de este expediente, y no lo hizo, ya que solo se limito a sentenciar la causa con atención a la cuestión previa alegada, sin pronunciamiento alguno sobre la supuesta contestación de demanda, que no hubo, quedando en el aire sin ninguna protección legal los derechos y garantías que me asisten en este proceso, ya que al reponer la causa al estado de dictar un auto donde proveerá el Tribunal sobre las cuestiones previas y no sobre la contestación de la demanda, que no hubo, no se realizo tal reposición, no se pronuncio el Tribunal de manera correcta según el orden cronológico procesal, sino paso a dictar sentencia, no corrigiendo los vicios creados por el error cometido al estampar mal el auto y agravo el error duplicándolo con la omisión nuevamente del pronunciamiento sobre la cuestiones previas propuestas y no de la contestación, lo único que corrigió fue la fijación del acto de pruebas, hechos y actos estos que no solo vulneran los principios de debido proceso, derecho a la defensa, y todas las garantías constitucionales y legales que me asisten dentro del proceso.

Por lo que se desprende lo siguiente:

1. No hubo subsanación de la omisión incurrida por el Tribunal, según auto dictado por el mismo.

2. No se dejo constancia de que no existe contestación de la demanda.

3. No se pronuncio sobre la cuestión previa promovida, tal como lo señalo expresamente el Tribunal, en auto de fecha 07/03/2.007

4. Violo el debido proceso.

5. violento el derecho a la defensa.

6. Castigo con errores todo el cronograma procesal, sus actos, providencias, oportunidades para la defensa.

7. Sentencio violentando el debido proceso, al no proveer como lo señalo por auto expreso, que a todas luces es previo no solo al pronunciamiento apelado, sino al estado de que el Tribunal se pronunciará sobre la reposición y revocatoria del auto por contrario Imperio.

La parte demandada alego una Decisión emanada del M.T. de la Republica, con la salvedad de que la misma proviene de la Sala de Casación Civil, y no de la Sala de Casación Social, que es la que regula esta materia tan especial, y que la misma se explica por si sola, ya que no solo debemos extraer lo que no interesa de una sentencia, ya que de esa manera perdería todo su contenido y alcance, y el resto del texto no fue señalado por la parte demandada,

…omissis…

Como puede evidencia la ciudadana Juez, la decisión referida como prueba indudable de la pretensión del demandado, proviene de la Sala de Casación Civil, y emana de un recurso intentado por cobro de Honorarios Profesionales de Abogado, es decir nos encontramos frente a la competencia contractual o mercantil, y esta materia puede ser relajada por la voluntad de los particulares siempre y cuando no vulnere los principios rectores que controlan las normas, caso contrario el nuestro que nunca podría ni siquiera pretender vulnerar el principio legal y constitucional del ORDEN PUBLICO, la materia propuesta como prueba, no se encuentra vinculada a nuestro caso, y que es muy distinta a la materia que aquí se juzga, por lo que considero que sobre esto no hay que indagar otra cosa ya que la decisión antes citada se explica por si sola y esta destinada a una materia especifica y no a esta tan especial.

Sobre la cosa Juzgada y su eficacia, hay que señalar que existen según lo dicho reiteradamente el M.T., se traduce en tres aspectos:

a) INIMPUGNABILIDAD: Según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil;

b) INMUTABILIDA:, Según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada autoridad de cosa juzgada.

c) COERCIBILIDAD: Que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, "la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales"; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

A demás debemos de tomar en cuenta, que es necesario la presencia de los siguientes elementos para la existencia de la cosa juzgada, los mismos deben verificarse de manera inequívoca para su tipificación, y son la identidad de objeto, sujeto y causa.

En nuestro caso particular, nos encontramos frente a los mismos sujetos, en virtud de que la acción intentada es la de divorcio, y esta es exclusivamente para ser intentada entre los cónyuges.

En cuanto a la identidad del objeto, existe relación entre ambas causas, es decir entre la intentada en el año 2.005 y la actual, con la salvedad de que falta un elemento en la nueva demanda, que no coincide con la acción primaria señalada, en ella se demando por dos causales, y en esta es solo una causal la alegada para la interposición de la demanda, ya que no existe otra.

Y en cuanto a la causa, es totalmente distinta, en virtud de que ella no nace por los señalamientos o descripción de los hechos, y menos cuando se describe que curso una demanda de divorcio por ante otro Tribunal, del que se tomaron ciertas informaciones para determinar a los ojos de la ciudadana Juez, la actitud continua del demandado o mejor dicho la conducta patológica del individuo, y para la probanza de los actos y hechos que impulsan a demandar el divorcio como única protección para la accionante y resguardo para sus hijos, se señalaron medios suficientes para la confirmación de los hechos de manera plena y bastante, que por cierto son medios distintos a los señalados por el demandado en la demanda de divorcio.

Por consiguiente, no nos encontramos frente a estos elementos necesarios para la tipificación de la Cosa Juzgada, por lo que debe prosperar el Recurso de Apelación.

De no ser así de que valdría la protección del estado, si un cónyuge esta en la obligación de por vida de aceptar las ofensas amenazas y correr cualquier riesgo o peligro insinuante sobre su integridad física y sobre la integridad de los menores hijos.

…omissis…

Por todo lo antes expuestos, y los razonamientos explanados, como las citas Jurisprudenciales citadas, vinculantes directamente por la materia, y la Sala de la que emanan, las cuales se explican por si solas, y con la formalización del presente Recurso de Apelación, ruego a la ciudadana Juez Superior que reintegre la Seguridad Jurídica al presente proceso, reestablezca las Garantías Constitucionales infringidas por la sentencia intempestiva dictada por el Aquo, restituya el debido proceso, revoque la sentencia apelada decrete la reposición de la causa al estado de que el Tribunal de la causa se pronuncia como lo señalo en el auto expreso dictado en fecha 05 de Marzo de 2.007 y provea sobre la presentación del escrito de Cuestiones Previas y no de Contestación de la Demanda que nunca se ha realizado, subsanando así los vicios procesales incurridos restableciendo así el debido proceso…

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MOTIVACION

Conforme quedó establecido en el capitulo anterior, referido a los hechos, la parte demandada alegó la cuestión previa prevista en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la cosa juzgada, presentando como prueba copia certificada del libelo de la demanda, de la denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas Sub Delegación Barinas signada con el N° G-866676 y sentencia proferida por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Sala N° 1, de fecha 22 de Febrero de 2006, según la cual declaró sin lugar la acción de divorcio, las cuales encuadró en el artículo 185 del Código Civil, en los numerales 2° y 3°, expresándose que no se disolvía el vínculo matrimonial que contrajeron los cónyuges en fecha 27 de noviembre de 1993, ante la Prefectura de la Parroquia de Milla del Municipio Libertador del estado Mérida.

La Cosa Juzgada, según la doctrina más connotada ha dicho que es “la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia” (Liebman, citado por A. Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II. Altolitho C.A. Caracas 2004 Pág. 469). En este mismo sentido, el antes señalado autor al referirse a la cosa juzgada señala: “Puede decirse pues, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto.”

Por su parte, el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil contempla la cosa juzgada material en los términos siguientes:

La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

En relación a la Cosa Juzgada, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en múltiples oportunidades entre ellas en sentencia N° 01110 de la Sala Político Administrativa de fecha 19 de junio de 2001, Expediente N° 0069. Magistrado Ponente: Hadel Mostafá Paolini, en la que sostuvo lo siguiente:

De tal manera que resulta determinante a los fines de resolver la presente controversia analizar lo relativo a la cosa juzgada. En efecto, nuestra legislación adjetiva es muy clara cuando determina que los Jueces no podrán volver a fallar una contienda ya sentenciada, salvo el caso de que la ley lo disponga, o bien, que exista recurso contra ella.

Así las cosas, se observa que el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, establece que la cosa juzgada es per se autónoma, a lo cual ha de sumársele que según nuestro ordenamiento jurídico, toda decisión que tenga el carácter de definitivamente firme, constituye ley entre las partes contendientes, en los límites en que fue planteada la controversia, pero con la particularidad de que el fallo respectivo permanece como ente vinculante para los litigantes en todo proceso futuro. Ello es así en virtud de la disposición adjetiva plasmada en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, la cosa juzgada tiene sus límites, los cuales están circunscritos a que en caso de litigio, sólo podrá ser alegada o declarada por el tribunal competente cuando se trate de una demanda donde las partes sean las mismas; el tema sea el mismo; se le invoque la misma causa, y por último, que las partes actúen en el juicio con el mismo carácter con que lo hicieron en proceso judicial anterior.

(Resaltado nuestro)

En este mismo orden de ideas, la Sala Civil de nuestro máximoT. ha señalado que la cosa juzgada ostenta rango de garantía constitucional y debe ser atendida aún de oficio:

“Ahora bien, la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción, y considerando que dentro de los derechos y garantías que a su vez integran el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra reconocido en el numeral 7, el derecho que tiene toda persona a no ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente, resulta palmario concluir que la cosa juzgada ostenta rango de garantía constitucional; y como tal su infracción debe ser atendida, aun de oficio, por esta M.J..

El criterio sostenido por este Alto Tribunal con respecto a la cosa juzgada ha sido reiterado y pacífico y así fue expresado en sentencia N° 263, de fecha 3/8/00, expediente N° 99-347, en el juicio de M.R.C. contra Banco I.V., C.A., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, donde se ratificó:

…La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido este M.T., en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal

, tercera edición, pág. 402, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide’

La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando haya quedado definitivamente firme; bien porque en su contra no se interpuso el recurso procesal correspondiente o bien cuando habiéndose ejercido, fue desestimado; la misma presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes…

Con base a las consideraciones expuestas que evidencian que la cosa juzgada reviste carácter de garantía constitucional y de orden público…” (Resaltado de este Tribunal. Sentencia N° 00217 de fecha 10 de Mayo de 2005. Magistrado Ponente: Carlos Oberto Vélez.)

Ateniéndonos a lo expuesto, debemos señalar que la autoridad de cosa juzgada no se produce sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia, además es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

Por lo que tenemos, que los elementos que sirven para establecer los límites de la cosa juzgada, sean de dos especies: elementos objetivos (cosa y causa petendi) y elementos subjetivos (personas y carácter con que actúan) y resulta necesario para apreciar la procedencia o improcedencia de la cosa juzgada, la confrontación de la primera sentencia con el segundo proceso, para determinar la relación existente entre ellos y verificar la existencia de las tres identidades que menciona el artículo 1395 del Código Civil.

De lo que se colige, que para que se confirme la cosa juzgada es necesario que concurran la identidad de los tres elementos que conforman el proceso: eadem personae, eadem res, eadem causa, que no es otra cosa que: idénticas partes, idéntica cosa e idéntica causa, por lo que esta Superioridad debe proceder a determinar si entre la demanda planteada y la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Sala N° 1, existe identidad absoluta de elementos.

En relación a las partes, se observa que el presente procedimiento fue incoado por M.A.Q.R., titular de la cédula de identidad N° 8.020.418, en contra del ciudadano: N.S.G., titular de la cédula de identidad N° 2.479.594. En la decisión dictada por el tantas veces señalado Juzgado de Protección, figura como demandante la ciudadana: M.A.Q., titular de la cédula de identidad N° 8.020.418, y como demandado: N.S.G., titular de la cédula de identidad N° 2.479.594, por lo que se observa que existe identidad absoluta de las partes involucradas en el juicio con el mismo carácter.

En cuanto a la cosa y causa, tenemos que el presente juicio la ciudadana: M.A.Q.R. demanda al ciudadano: N.S.G., por acción de divorcio fundamentándose en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, vale decir, por excesos, sevicia e injuria que hagan imposible la vida en común, y en el juicio que fue ventilado por el Juzgado de Protección de esta Circunscripción, la acción fue de divorcio fundamentada en las causales previstas en los ordinales 2° y 3° Ejusdem, las cuales son abandono voluntario y excesos, sevicias e injurias.

En este sentido, y para una mayor inteligencia del presente fallo, debe resaltarse que los hechos que alega la parte actora en el presente juicio no son para nada nuevos, por el contrario, la parte demandadante para fundamentar su demanda de excesos, sevicia e injuria, invocó un hecho de vieja data, específicamente una denuncia de fecha 28 de octubre de 2004, agregando además que ella con su cónyuge firmaron una caución en fecha 02 de Noviembre de 2004, ante el Instituto Regional de la Mujer de esta ciudad de Barinas, evidenciándose, que la señalada denuncia formulada ante la Sub Delegación Barinas del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas que fue traída a los autos acompañando al libelo, que consta al folio 12 del presente expediente, es la misma denuncia que produjo como prueba en el juicio que fue conocido por el Juzgado de Protección que terminó con la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2006.

De lo anterior expuesto se colige, que la causal de divorcio fundamentada en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, ya fue invocada por la parte actora ante el Tribunal de Protección que conoció de la primera demanda, evidenciándose que no se tratan de hechos nuevos o distintos de los ya invocados en la primera demanda, sino que por el contrario se trata de los mismos hechos y de las mismas denuncias que fueron invocadas y alegadas en el primer juicio ya concluido.

En consecuencia, habiéndose verificado que ciertamente las partes son las mismas y que vinieron al presente juicio con el mismo carácter que en el conocido y decidido por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, y que la cosa y la causa son las mismas, en atención a que la parte actora en el primer juicio accionó y demandó por divorcio basado en las causales 2° y 3°, y habiéndose verificado que la parte actora en el primer juicio demandó por: excesos, sevicia e injurias por los mismos hechos que en el presente juicio invoca, es forzoso concluir que la materia sometida nuevamente a conocimiento del Juzgado “A quo” ya fue juzgada tal y como se evidencia del libelo cabeza de autos y de la sentencia proferida por el Juzgado de Protección señalado. Y ASI SE DECIDE.

Debe además esta Alzada, pronunciarse acerca de los alegatos esgrimidos por la parte actora ante esta Instancia relacionados con el hecho de que según afirma la Juez de la causa no se pronunció acerca de las cuestión previa alegada por omisión involuntaria del tribunal, afirmando que el 05 de marzo de 2007 el Tribunal “A Quo” fijó fecha y hora para el acto oral de pruebas, auto que fue revocado por contrario imperio el 07 de marzo de ese mismo año, sin haber proveído primeramente la cuestión previa y sin dar oportunidad a la parte actora de ejercer el derecho de la defensa y el debido proceso, aduciendo además que no en todas las causales de divorcio puede ser alegada la cuestión previa de cosa juzgada, que en el presente caso la sevicia, injurias, amenazas y agresiones alegadas en el libelo constituyen hechos nuevos.

En relación, al procedimiento que se siguió en el presente caso, cabe resaltar lo siguiente:

En fecha 28 de Febrero de 2007, la parte demandada opuso formalmente la cuestión previa de cosa Juzgada.

En fecha 05 de Marzo de 2007, el Juzgado “A Quo” dicta un auto en el que señala que habiendo transcurrido íntegramente el lapso para contestar la demanda, y habiéndose producido la misma, fijó día y hora para la celebración del acto oral de pruebas.

En fecha 07 de Marzo de 2007, vale decir, dos días después de haber dictado el auto anterior, el tribunal de la causa lo revoca por haberse fijado día y hora para el acto oral de pruebas, como si se hubiera contestado la demanda, cuando en realidad lo que había sucedido era que se habían opuesto cuestiones previas.

En fecha 15 de Marzo de 2007, el Tribunal “A Quo” dicta sentencia declarando con lugar la cuestión previa opuesta de la Cosa Juzgada, fallo del cual recurrió la parte actora, y que es objeto de conocimiento esta Alzada.

Realizada de manera sucinta, las actuaciones acontecidas en el presente juicio tenemos que si bien es cierto que el Tribunal de la causa incurrió en un error al fijar día y hora para la celebración del acto oral de pruebas a través del auto de fecha 05 de marzo de 2007, tampoco es menos cierto que el señalado tribunal al advertir el error en que había incurrido mediante auto de fecha 07 de Marzo de 2007 acordó que por auto separado proveería sobre la cuestión previa opuesta, y no es sino el día 15 de Marzo de 2007, que el tribunal de la causa dicta sentencia sobre la cuestión previa de cosa juzgada.

En relación a la tramitación de la cuestión previa prevista en el ordinal 9° del artículo 346, el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8°, 9°,10 y 11 del Artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

De la anterior norma se colige, que la parte actora tenía cinco (5) días para convenir o contradecir la cuestión previa opuesta, y el silencio de la parte debe entenderse como admisión de la cuestión previa opuesta, por lo que el Tribunal “A Quo” no tenía que hacer algún otro pronunciamiento, sino el que realizó en fecha 15 de Marzo del presente año, en atención a que la parte actora no contradijo de manera alguna la cuestión previa de cosa juzgada opuesta, por lo que no existe en el presente caso violación al derecho de la defensa o al debido proceso; aunado al hecho que este Tribunal ha constatado y verificado de las actas procesales, que ciertamente en el presente caso, las partes son las mismas y con el mismo carácter, y la cosa y causa de pedir son las mismas que ya fueron conocidas por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Sala N° 1 de esta Circunscripción Judicial que culminó con sentencia definitivamente firma de fecha 22 de Febrero de 2006, según la cual declaró sin lugar la acción de divorcio intentada por la ciudadana: M.A.Q.R. en contra del ciudadano: N.S.G., por lo que siendo que la cosa juzgada material ostenta rango de garantía constitucional y debe ser atendida aún de oficio, esta Superioridad es del criterio que resultaría absolutamente inútil una reposición de la causa al estado de que la parte actora contradijera la cuestión previa alegada, en primer lugar porque la parte demandante tuvo la oportunidad legal de contradecirla y no lo hizo, en segundo término porque el alegato de la falta de contradicción fue fundamentado en la falta de pronunciamiento del Tribunal “A Quo” en relación a la cuestión previa opuesta, siendo que el señalado Juzgado nada tenía que proveer si la misma no había sido contradicha, y por último, porque ciertamente este tribunal ha podido verificar que en el presente caso efectivamente el asunto planteado ya fue juzgado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas mediante sentencia de fecha 22 de Febrero de 2006. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al alegato de que esta acción se basa en nuevos hechos, que configuran excesos, sevicias e injurias, el mismo ha quedado desechado en el cuerpo del presente fallo, en atención a que se evidencia tanto del libelo de la demanda que constituye cabeza de autos en el presente procedimiento como en el libelo de la demanda y de la sentencia proferida por el Juzgado de Protección Sala N° 1 que los hechos son los mismos que invocó la parte actora en el primer juicio. Y ASI SE DECIDE.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, de conformidad con los artículos 26, 257 y 49 ordinal 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 351 y 356 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, la cuestión previa de Cosa Juzgada debe ser declarada con lugar y como consecuencia de ello se desecha la demanda y se extingue el proceso, y la recurrida debe ser confirmada en los términos expuestos. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los motivos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: