Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 15 de Abril de 2013

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 11 de marzo de 2004, por el abogado I.S.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.863, en nombre de la co-demandada, sociedad mercantil INVERSIONES MARCAGUA, C.A., contra la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2003, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual NEGÒ la reposición de la causa al estado de la fijación de los carteles de intimación librados en juicio, solicitada por el referido profesional del derecho.

Se inicia el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 15 de enero de 2002, por el abogado M.A. RUBÌN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, CORP BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, en contra de la Sociedad mercantil AUTOVIDRIOS PUERTO LA CRUZ, C.A., BIENES RAICES ZURIED C.A. (BIRAZECA), y SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES MARCAGUA, C.A., por Ejecución de Hipoteca, en el cual alegó que su representada otorgó a la primera de las empresas mencionadas, una línea de crédito movilizable a través de pagaré comercial por la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÌVARES/00 (Bs. 80.000.000,00), ahora Ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,00), mediante documento debidamente Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Bolívar del estado Anzoátegui, en fecha 12 de junio de 1998, bajo el Nº 36, folios 117 al 123, Tomo 27 del Protocolo Primero Segundo Trimestre de 1.998.; expresando así mismo, que para garantizar el pago de todas y cada una de las sumas dinerarias que acarreara el préstamo, se constituirían las garantías siguientes: La Sociedad mercantil INVERSIONES MARCAGUA, C.A., constituyó Hipoteca Especial y convencional de primer grado, hasta por la suma de TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES/00 (Bs. 31.845.000,00), ahora Treinta y Un Mil Ochocientos Cuarenta y Cinco Bolívares (Bs. 31.845,00), sobre dos inmuebles distinguidos con las siglas 2H y 2G, respectivamente, ubicados en la primera planta del edificio Residencial Villaluisa, situado en la calle central de la urbanización Río, en Barcelona Municipio Bolívar del estado Anzoátegui. Adicionalmente, la referida empresa, constituyó a favor del Banco una hipoteca especial y convencional de primer grado, hasta por la suma de CIENCUENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA MIL BOLÌVARES/00 (Bs. 57.080.000,00), ahora Cincuenta y Siete Mil Ochenta Bolívares (Bs. 57.080,00), sobre un inmueble, también de su propiedad, constituida por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre el construidas o por construirse, habiendo sido todos estos bienes, descritos ampliamente el libelo de demanda.

Por su parte, la sociedad mercantil BIENES RAICES ZURIED, C.A. (BIRAZECA), con el fin de garantizar igualmente las obligaciones contraídas mediante el documento de préstamo identificado ut supra, amplió a la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCINTOS NOVENTA Y UN MIL BOLÌVARES/00 (Bs. 77.891.000,00), ahora Setenta y Siete Mil Ochocientos Noventa y Un Bolívares (Bs. 77.891,00), la cobertura de la Hipoteca Especial y Convencional de primer grado, constituida originalmente por CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÌVARES/00 (Bs. 49.038.660,00), ahora Cuarenta y Nueve Mil Treinta y Ocho con Sesenta y Seis céntimos (Bs. 49.038,66), siendo esta, posteriormente ampliada a la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL BOLÌVARES/00 (BS. 64.724.000,00), ahora Sesenta y Cuatro Mil Setecientos Veinticuatro Bolívares (Bs. 64.724,00), conforme se evidencia de documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Bolívar del estado Anzoátegui, el 23 de octubre de 1.996, bajo el Nº 50, Folios 236 al 240, Tomo Primero, Protocolo primero, Cuarto Trimestre de a.996 y 29 de Agosto de 1.997, bajo el Nº 46, Folios 211 al 216, Tomo 21, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 1.997, respectivamente.

De igual forma, el actor señala en el libelo de demanda que tanto INVERSIONES MARCAGUA, C.A. como BIENES RAICES ZURIED, C.A. (BIRAZECA), como garantía colateral a las hipotecas ya constituidas y para garantizarle al Banco el cumplimiento de las obligaciones contraídas; constituyeron Anticresis, sobre los Inmuebles hipotecados; así como fianza avalada por los ciudadanos E.C.S.Y., SALVATORE BASILE, ZURIÑE COROMOTO BILBAO ODREMAN y GIUSERRINA MOINO DE BASILE, venezolanos los tres primeros e italiana la última, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.255.854, 8.323.427, 4.356.276 y E-. 332.679, quedando estos como Fiadores solidarios y principales pagadores de las sumas dinerarias frente al Banco.

Ahora bien, manifiesta el apoderado actor, que para perfeccionar lo pactado en el documento de préstamo, su representado otorgó a la accionada, Pagaré Nº 027-98-00229, por el monto de OCHENTA MILLONES DE BOLÌVARES/00 (Bs. 80.000.000,00), ahora Ochenta Mil bolívares (Bs. 80.000,00) como medio para facilitar su operatividad, siendo que según señala en su escrito, la tasa de interés anual y variable estipulada para este préstamo, fue del sesenta y cinco por ciento (65%) anual, pagaderos por anticipado, concertando que en caso de mora los intereses se calcularían a la tasa máxima legal permitida, documento éste que opuso formalmente junto con el libelo bajo estudio.

Por último señala el apoderado actor en su escrito, que a pesar de las múltiples gestiones realizadas por su mandante para que el demandado le cancelare las obligaciones contenidas en el pagaré, y encontrándose el préstamo líquido, exigible y de plazo vencido, procedió en su nombre a incoar el procedimiento de Ejecución de Hipoteca en contra de los accionados, para que apercibidos de ejecución cancelaran o acreditaran el pago de las cantidades de dinero que textualmente se transcriben a continuación, en los términos a que se contraen los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil:

A) La cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 80.000.000,00), por concepto de CAPITAL.

B) La cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÌVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 67.417.777,78), por concepto de INTERESES CONVENCIONALES U ORDINARIOS.

C) La cantidad de DOCE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE Y DOS BOLÌVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 12.042.222,22) por concepto de INTERESES MORATORIOS. Todo ello para un total de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL BOLÌVARES/00 (Bs. 159.460.000,00)…

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Así las cosas, mediante auto de fecha 07 de febrero de 2002, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), admitió la demanda y ordenó la intimación de los accionados, resultando infructuosas las gestiones realizadas para tal fin, razón por la cual, en fecha 21 de enero del año 2003, fuera designado el abogado A.P. G. como Defensor Judicial de los co-demandados en la presente causa, cargo que fuera aceptado, mediante diligencia suscrita el 30 de enero del referido año.

En fecha 18 de febrero del año 2003, el Defensor Judicial de los co-demandados, consignó en el expediente, escrito de oposición a la Ejecución de Hipoteca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante escrito de fecha 06 de marzo de 2003, consignado por el abogado M.Á.R., la parte actora rechaza y contradice la oposición formulada por los demandados a través del defensor judicial.

Por su parte, en fecha 02 de abril de 2003, compareció ante la sede del Juzgado de origen el abogado G.A.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.073, quien actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil INVERSIONES MARCAGUA, C.A., consignó poder que acredita su representación así como escrito mediante el cual solicita la reposición de la causa al estado de fijación de los carteles de intimación y la nulidad d lo actuado en relación con la designación e intimación del Defensor Ad-Litem.

En virtud de lo antes expuesto, el Juzgado Noveno de Primera Instancia, mediante pronunciamiento de fecha 04 d agosto de 2003, declaró INADMISIBLE la oposición formulada por el Defensor Ad-Litem por no llenar los extremos legales y NEGÓ la reposición solicitada posteriormente por considerar evidente que las gestiones para lograr el apercibimiento a juicio de los demandados, fueron exitosas y cumplieron su finalidad.

Luego de la notificación de la decisión antes referida a las partes intervinientes en el presente proceso, compareció ante la sede del A quo, el abogado I.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.863, quien mediante diligencia de fecha 11 de marzo de 2004, se dio por notificado de la decisión y apeló.

En fecha 29 de junio de 2004, el Juzgado de Instancia dictó auto oyendo en ambos efectos el recurso ejercido y ordenó la remisión de las copias correspondientes al Superior.

Así las cosas, este Tribunal dictó auto de fecha 03 de agosto del mismo año, donde fijó el vigésimo (20º) día de Despacho para la consignación de informes, siendo que el 06 de septiembre compareciera el apoderado apelante y presentara escrito respectivo, estableciéndose en esa misma oportunidad, los ocho días de Despacho para la presentación de las observaciones mediante auto dictado por este Superior.

Mediante auto de fecha 02 de febrero de 2011, quien aquí suscribe, dictó auto de abocamiento y libró cartel respectivo con el fin de fijar los lapsos correspondientes para el dictamen de la sentencia en este recurso.

En consecuencia, cumplidas las formalidades de ley y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, esta Alzada procede a hacerlo de la siguiente forma:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En fecha 06 de septiembre de 2004, la co-demandada INVERSIONES MARCAGUA, C.A., a través de su representante judicial presentó escrito de informes en el cual alegó defensas de fondo, y en el capítulo “segundo” solicitó la reposición de la causa, señalando que la demanda por ejecución de hipoteca fue promovida contra la sociedad mercantil AUTOVIDRIOS PUERTO LA CRUZ, C.A., como deuda principal y directa de la obligación; contra su representada sociedad mercantil INVERSIONES MARCAGUA, C.A., en su carácter de propietaria de tres (03) inmuebles dados en garantía hipotecaria y contra la compañía BIENES RAICES ZURIED, C.A. (BIRAZECA), en su carácter de dadora de una supuesta hipoteca.

Que al admitirse la demanda se libró la orden de intimación contra las tres (3) empresas, quedando corroborada la existencia de un litis consorcio pasivo, ya que una es deudora y las otras dos son sus garantes, intimaciones que se ordenaron de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, en virtud, que no pudo lograrse la intimación personal de los representes de las empresas demandadas; que según la mencionada norma, la intimación por carteles impone la obligación de fijar en la puerta de la casa de habitación del demandado o en la de su oficina o negocio, un cartel con la transcripción íntegra del decreto de intimación; que esta obligación no fue cumplida, ya que consta de autos que la única fijación que se realizó fue en un inmueble situado en la Avenida Intercomunal A.B. que une las ciudades de Puerto La Cruz y Barcelona, sector Colinas de Neverí, donde una vez tuvo su sede la empresa AUTOVIDRIOS PUERTO LA CRUZ, C.A.

Que no fue fijado ningún cartel ni en la casa de habitación del representante de BIENES RAICES ZURIED, C.A. (BIRAZECA), que es el mismo inmueble objeto de ejecución de hipoteca y cuya dirección consta en autos, así como tampoco en la casa de habitación del representante de INVERSIONES MARCAGUA, C.A., ni en los apartamentos objeto de ejecución ni en el terreno que forma parte de esta acción; que con esta omisión se violó el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, el debido proceso y el derecho a la defensa tanto de su representada INVERSIONES MARCAGUA, C.A. como de la co-demandada BIENES RAICEZ ZURIED, C.A. (BIRAZECA), porque ambas demandada tienen defensas de fondo que oponer a la presente demanda de ejecución y porque además al no constar en los autos la fijación del cartel de intimación con la trascripción del decreto intimatorio en las residencias, negocios u oficinas de los representantes legales de las co-demandadas, no ocurrió ningún lapso para su comparecencia porque no se cumplieron a cabalidad e íntegramente las diligencias ordenadas por la mencionada norma, lo cual hace nula la designación del defensor judicial, violándose el procedimiento cognoscitivo de la intimación y el apercibimiento de la ejecución hipotecaria, lo cual es asunto de orden público, razón por la cual se hace necesaria la reposición de la causa al estado de fijación de los carteles de intimación y la nulidad de lo actuado en relación con la designación e intimación del defensor ad-litem de las demandadas.

Para decidir, esta Sentenciadora observa:

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, observa esta sentenciadora que una vez ordenada la intimación de la parte demanda y consignada en autos las respectivas publicaciones, la secretaria accidental procedió sólo a fijar el cartel en el domicilio de la sociedad mercantil AUTOVIDRIOS PUERTO LA CRUZ, C.A., más no así el de los otros dos co-demandados, omisión ésta de la cual no se percató el Tribunal de la causa, procediendo de este modo a designar defensor judicial a la parte intimada

Una vez designado el defensor judicial, cargo recaído en la persona del abogado A.P.G., observa esta Alzada que al momento en que éste funcionario procedió a dar contestación a la demanda señaló que procedía en nombre sólo de la sociedad mercantil AUTOVIDRIOS PUERTO LA CRUZ, C.A., a formular oposición al decreto intimatorio en términos genéricos al expresar:

… De conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, me opongo al pago que se le intima a los demandados, oposición que fundamento en el Ordinal 5° del referido dispositivo legal, toda vez que el acreedor en su solicitud de ejecución de hipoteca ha demandado por concepto de intereses convencionales y de mora las cantidades de SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 67.417.777,78) y DOCE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 12.042.222,22) respectivamente, sin que exprese el demandante en su solicitud a qué tasa y a qué períodos de tiempo corresponden dichas cantidades, es decir, se limita a demandar las mencionadas cantidades sin expresar como realizó el cálculo de dichos intereses convencionales y de mora, lo que se traduce en una evidente indefensión para la parte demandada, lo que hace procedente invocar como causal de oposición el Ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil…

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Por otra parte, evidencia esta sentenciadora, que el defensor judicial designado cuando procedió a formular oposición si bien no expresó que no pudo, contactar a sus representados, consignó Recibo de Consignación N° 2088 de IPOSTEL, con el cual quiso demostrar que realizó las diligencias tendientes a comunicarse con la parte a quien le fue designada su defensa.

En virtud de lo aquí planteado, tenemos que el derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

En relación a la designación del defensor ad litem, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de abril de 2005, caso J.R.G., expresó que:

...la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado.

…omissis…

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido...

. (Resaltado del Tribunal).

Asimismo, en cuanto al derecho a la defensa y a la figura del defensor judicial, la Sala de Casación Civil, en sentencia del 05 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., sentó lo siguiente:

…La Sala reitera los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, y considera que el derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la del derecho de defensa y la de la necesidad de la doble instancia.

En el primer caso, es decir, la institución de la defensoría privada opera bajo la figura del defensor ad litem, quien es la persona llamada y designada para representar al demandado no presente que no ha sido localizado para su defensa en el proceso. La doctrina de este Alto Tribunal ha establecido que la institución de la defensoría privada tiene un doble propósito: Que el demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado a través de este defensor privado, formándose con él y en representación del no presente la relación jurídica procesal que permite la continuación del proceso y que el demandado que no ha sido emplazado o citado, pueda defenderse mediante la representación de un defensor privado designado por el tribunal…

. (Resaltado del Tribunal).

En consecuencia, la institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta inclinación, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo, y, 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defienda, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Así las cosas, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Al respecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que “...la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso...”. En concordancia con este mandato constitucional, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, establece que los jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos, extralimitaciones de ningún género.

En consecuencia, siendo la intimación del demandado una actuación procesal directamente vinculada al derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de Procedimiento Civil. En el caso bajo estudio, la parte demandada tiene derecho a ser intimado directamente o a través de un apoderado que actúe con instrumento poder, como lo ordena el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose que no habiéndose logrado la intimación personal, se procedió a notificar mediante cartel, el cual si bien fue publicado y consignado en autos, el mismo sólo se fijó en el domicilio de uno de los tres (3) demandados, no cumpliéndose así para los restantes.

Aunado a lo anterior, se desprende que el defensor designado no agotó las vías necesarias para entrar en contacto con los demandados, pues tal y como se desprende de autos, sólo envió un telegrama, y que para la fecha de presentación del mencionado escrito no había obtenido respuesta alguna, por lo que a juicio de esta sentenciadora, el funcionario llamado a suplir la defensa de la parte demandada no cumplió fielmente con el cargo encomendado, tal y como lo tiene sentado la Sala Constitucional, en sentencia del 26 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, ratificada por la misma Sala en fecha 04/07/2006, Exp. 05-2260, Sentencia N° 1349, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde expresó:

…Pero debe la Sala, en aras de delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente. En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante. El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (Art. 226 del C.P.C.), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc) a favor del demandado. Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegrama al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo…

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En consecuencia, considera esta Sentenciadora que la actuación del defensor no fue diligente pues, como quedó probado con anterioridad, la única actividad que realizó para la localización de su representada fue el envío de un (1) telegrama que, además, fue insuficiente, lo que trajo como consecuencia que la parte demandada quedara indefensa en el juicio que por ejecución de hipoteca fuera incoado en su contra, del mismo modo, tampoco se evidencia que éste funcionario se hubiere opuesto a los documentos promovidos por la actora, así como tampoco probó nada que favoreciera a su representada, con lo cual se produjo la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, resulta evidente que el defensor ad lítem, A.P.G., al no haber actuado en el proceso diligentemente, como se le exige a un especial auxiliar de justicia, lesionó el derecho de defensa de su representada, situación que no fue advertida por el Juez A quo en su decisión al declarar inamisible la oposición, así como la negativa de reposición que le formuló la co-demandada INVERSIONES MARCAGUA, C.A., decretando la continuación de la ejecución demandada, ya que siendo él quien imparte justicia, debió velar por el correcto cumplimiento de las obligaciones del funcionario designado, por lo que quien aquí decide, aplicando la facultad contenida en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en atención a los principios contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretará en el dispositivo de la presente decisión la reposición de la causa al estado en que por auto expreso el Tribunal de instancia fije la oportunidad para que una vez cumplidas las formalidades de notificación del cartel que fueron obviadas, la parte demandada sociedad mercantil AUTOVIDRIOS PUERTO LA CRUZ, C.A., sociedad mercantil INVERSIONES MARCAGUA, C.A., la compañía BIENES RAICES ZURIED, C.A. (BIRAZECA), comparezcan a ejercer las defensas que a bien tengan considerar. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior, se decreta la nulidad de todo lo actuado a partir del acto írrito de nombramiento del defensor judicial, incluyendo la sentencia. ASÍ SE DECIDE.

III

D E C I S I O N

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

UNICO: La NULIDAD de de todo lo actuado a partir del acto írrito de nombramiento del defensor judicial, incluyendo la sentencia dictada en fecha 04 de agosto de 2003, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), y se decreta la REPOSICIÓN de la causa al estado en que por auto expreso fije la oportunidad para que una vez cumplidas las formalidades de notificación del cartel que fueron obviadas, la parte demandada sociedad mercantil AUTOVIDRIOS PUERTO LA CRUZ, C.A., sociedad mercantil INVERSIONES MARCAGUA, C.A., la compañía BIENES RAICES ZURIED, C.A. (BIRAZECA), comparezcan a ejercer las defensas que a bien tengan considerar.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, conforme lo establecido el artículo 248 eiusdem.

Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ PROViSORIA,

M.A.R.

EL SECRETARIO TEMP.,

J.A.F.P.

En esta misma fecha, siendo la (s) ___________________________________

(________________), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMP.,

J.A.F.P.

MAR/JAFP/Marisol.-

Exp. N° 8419.-