Decisión nº 019-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Junio de 2013

ASUNTO: AP41-U-2012-000458 Sentencia Nº 019/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de junio de 2013

203º y 154º

El 24 de de septiembre de 2012, la ciudadana Z.d.L.G., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.073.344, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AUTOCENTRO MDS, C.A., asistida por el ciudadano G.H.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 60.029, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución DA-J-SEMAT-2012-019 de fecha 20 de agosto de 2012, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 20 de septiembre de 2011, contra la Resolución número 0209 de fecha 08 de agosto de 2011, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), del Municipio Baruta del Estado Miranda y confirma el reparo fiscal determinado por la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL VEINTIUN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.1.255.021,67), por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas causado y no liquidado para el ejercicio fiscal 2009; así como la sanción de multa por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.411.899,37), impuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 06 de diciembre de 2005.

En esa misma fecha, 24 de septiembre de 2012, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 26 de septiembre de 2012, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 02 de octubre de 2012, la recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido.

El 05 de noviembre de 2012, la representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, ejercida a través de la abogada Dylmar Mata Romero, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.891.998, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.242, consignó el expediente administrativo del caso.

El 14 de noviembre de 2012, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Dentro del lapso probatorio, ambas partes presentaron sus escritos de promoción de pruebas.

El 14 de diciembre de 2012, este Tribunal admite las pruebas promovidas.

El 08 de febrero de 2013, el Tribunal concedió prórroga del lapso probatorio por un plazo de 10 días, en virtud de que no constaba en el expediente las resultas de la prueba de informes solicitada a la sociedad mercantil General Motors Venezuela, C.A.

El 22 de marzo de 2013, ambas partes presentaron informes.

El 08 de abril de 2013, la representación de la recurrente presentó observaciones a los informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 09 de abril de 2013, y estando dentro del plazo establecido en el Código Orgánico Tributario en su artículo 277, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos y pretensiones de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente alega el vicio de falso supuesto, error en la determinación del impuesto, falsa aplicación del clasificador de actividades (grupo 5) y omisión del supuesto de hecho previsto en el artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda y explica:

Que la Resolución recurrida incurre en un falso supuesto por error de derecho, al calcular la base imponible tomando en consideración los ingresos brutos producidos por la recurrente, derivados de la suma total de las ventas de vehículos realizadas, obviando que dada la especial condición de la recurrente como concesionario de la marca automotriz Chevrolet. Añade que resulta completamente confiscatorio pretender que la base imponible para el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas se determine por la suma total de las ventas de los vehículos y no por el porcentaje o margen de comercialización percibido en cada una de dichas ventas.

Que al considerar la Administración Tributaria Municipal como base imponible el monto bruto de las ventas efectuadas por la recurrente, contraviene el contenido del artículo 31 de la Ordenanza, toda vez que la base imponible para la determinación y liquidación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, ha de calcularse conforme al único aparte del mencionado artículo, es decir, que la base imponible estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón del margen de comercialización que sobre cada venta obtiene como ganancia, ya que la actividad económica de la recurrente opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos asignados por la empresa fabricante de los vehículos General Motors Venezolana, C.A., fabricante de la marca automotriz Chevrolet, lo cual implica que de pagarse el impuesto en base a las consideraciones del Acta Fiscal, se violarían los principios de no confiscatoriedad y progresividad contemplados en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la aplicación de los principios de racionalidad y razonabilidad del sistema tributario.

Continúa señalando:

Que los vehículos automotores son vendidos a través del concesionario y este actúa como un detentador de dichas unidades provistas por la empresa fabricante, exhibiéndolos y facilitando su venta, es decir, el concesionario adquiere los vehículos para su venta pero, dadas las condiciones de comercialización fijadas entre el fabricante y el concesionario, asimilables a las de los comisionistas o consignatarios, la determinación de los ingresos brutos debe derivarse del margen de comercialización por la venta realizada, sin que pueda confundirse como parte de sus ingresos y mucho menos dentro de sus gastos, los pagos que de sus cuentas o asientos contables realicen al fabricante de vehículos y repuestos originales marca Chevrolet, ya que de lo contrario, se estaría violentando el principio de no confiscatoriedad del tributo.

Concluye en este punto, que si se toma en consideración que la empresa fabricante al fijar el precio al público automáticamente fija el margen de comercialización de la recurrente, se configura una especial figura mercantil subsumible dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta, cuyos ingresos brutos deben determinarse en base a ese margen de comercialización y no en base al monto total de las ventas efectuadas a los consumidores finales, por cuanto a la recurrente le termina quedando un margen de comercialización como ingreso propio; por lo tanto, al pretenderse gravar los ingresos brutos de la recurrente en la suma total de las ventas efectuadas al consumidor final, se configura el vicio de falso supuesto.

También denuncia la recurrente la confiscatoriedad del tributo en la errada forma en que fue determinado, y señala:

Que al pretender la Administración Tributaria Municipal el cobro de impuestos municipales a la recurrente, el mismo es lesivo a los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya la misma debe estar supeditada a aplicar la base de cálculo según la capacidad económica de la recurrente.

Que si los vehículos automotores que son vendidos a través del concesionario que representa, quien facilita su venta a cambio de un margen de comercialización preestablecido por el fabricante al fijar el precio al público, los ingresos brutos que obtiene deben ser reflejados conforme al criterio del único aparte del artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta, es decir, que es un simple detentador que actúa bajo la figura de concesionario automotriz y que, por tanto, los ingresos brutos que deben determinársele deben serlo sobre la base del margen de comercialización percibido. Por lo tanto, considera que se cumplen los extremos previstos en el único aparte del artículo 31 de la mencionada Ordenanza.

A su vez, la recurrente hace alusión al reconocimiento de la situación fáctica planteada en la reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta publicada en Gaceta Municipal número 246-11/2009 de fecha 25 de noviembre de 2009. Explica, que ya la Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda ha reconocido el mismo argumento fáctico esgrimido en líneas anteriores, cuando mediante la reforma parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de fecha 25 de noviembre de 2009, agrega al artículo 31, el Parágrafo Segundo; en tal sentido, la recurrente copia el contenido de dicho Parágrafo. Expresa, que el pretender aplicarle un trato diferente en estos momentos, coloca la situación bajo el espectro del denominado principio de la expectativa plausible o confianza legítima.

Concluye, que la recurrente realizó sus declaraciones de ingresos brutos de acuerdo a la interpretación correcta de la Ley, autodeterminando sus ingresos brutos sobre la remuneración devengada, vale decir, sobre el margen de comercialización percibido y que al no haber causal de omisión parcial de ingresos, mucho menos existe la intencionalidad de producir tal omisión parcial para ocasionar un daño al Fisco Municipal mediante la disminución ilegítima de los ingresos tributarios del Municipio.

Por otra parte, la representante del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, antes identificada, expone en sus informes:

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, la representación municipal observa que la recurrente obtuvo durante los ejercicios fiscales 2008 y 2009, ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Baruta por el ejercicio de la actividad de compra y venta al detal de vehículos automotores marca Chevrolet, sus repuestos, accesorios y servicio de taller para la garantía de ventas y reparaciones de los mismos y, según se desprende de sus cuentas contables, cuentas de ingresos, de costos y de gastos, así como de las facturas por ventas de vehículos durante los ejercicios 2008 y 2009, existe una diferencia entre los ingresos brutos declarados y los ingresos derivados de las ventas brutas del ejercicio.

Que se evidencia del expediente administrativo, que la recurrente suscribió un Contrato de Venta y Post Venta de Concesionario de fecha 23 de julio de 2009, el cual estipula que la actividad comercial desarrollada por la recurrente, es la venta de vehículos automotores y sus repuestos y que la relación existente ente ambos es la de comprador y vendedor, ya que, como lo señaló la Administración Tributaria Municipal, los vehículos objeto de venta son de su propiedad, los ingresos obtenidos por las ventas realizadas son contabilizados totalmente en las cuentas de ingresos referente a “ventas de vehículos”, sin que fuesen restituidos a General Motors Venezolana, C.A. Señala que los referidos contratos no evidencian los elementos del contrato de comisión mercantil, la recurrente declara como parte de su costo de venta el precio de adquisición de los vehículos que comercializa y declara como ingreso bruto, a los fines de la determinación del Impuesto sobre la Renta, la totalidad del precio de venta de los vehículos, todo lo cual, a su juicio, evidencia la naturaleza de compra venta mercantil de la relación de ambas sociedades mercantiles.

Que de los referidos contratos no se evidencia cláusula alguna que se refiera al margen de comercialización que alega la recurrente, donde se exprese el porcentaje o comisión que va a percibir por las ventas de los vehículos automotores.

Que quedó demostrado en el Acta Fiscal número 0220 de fecha 28 de julio de 2009, que la recurrente no tiene carácter de comisionista, toda vez que esta vende los vehículos automotores que le compra a General Motors Venezolana, C.A., a terceros, tal y como podría vender bienes de su propiedad cualquier otro comerciante que se dedique a la venta de bienes muebles que al optar por comprar de su proveedor los bienes objeto de comercio, adquiere la propiedad sobre dichos bienes con el fin de posteriormente, vender esos mismos bienes a sus proveedores.

Con relación al argumento de la recurrente según el cual, su relación con el fabricante es asimilable a la de comisionista o consignatario mercantil, la representación municipal precisa que los ingresos que constituyen la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas son los ingresos brutos, de conformidad con el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Igualmente, destaca el contenido del artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta, del cual infiere que la base imponible del impuesto, a diferencia de la base imponible del Impuesto sobre la Renta, no toma en consideración para su cálculo los costos y los gastos incurridos durante el ejercicio fiscal, en consecuencia, considera que el Municipio Baruta actuó de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanza correspondiente, al determinar que los ingresos por ventas brutas percibidas durante los ejercicios 2008 y 2009, constituyen la base imponible del impuesto municipal, razón por la cual no se produjo la errónea aplicación de las referidas normas.

Que de la actividad probatoria desplegada por la recurrente, no se evidencia la existencia de prueba alguna que permita concluir que la misma tiene condición de concesionario, intermediario o comisionista mercantil, por el contrario, todas las pruebas apuntan a su carácter de vendedor de vehículos automotores, lo cual desvirtúa el carácter de mero detentador de vehículos que afirma tener.

Que asimismo, en los asientos contables reflejados en el balance de comprobación y en el estado de ganancias y pérdidas, no se evidencia cuenta contable alguna correspondiente a “ingresos por comisión” o “comisión por ventas”.

Que en virtud de lo anterior, la Resolución impugnada no incurrió en los vicios de falso supuesto de derecho ni por error en la determinación, ni por falsa aplicación del clasificador de actividades económicas, ni por omisión del supuesto previsto en el artículo 31 de la Ordenanza; razón por la cual, concluye que la base imponible para la determinación del impuesto municipal está representada por la totalidad del precio de venta de los vehículos y repuestos que hace el concesionario al consumidor final.

Con respecto a la violación del principio de no confiscatoriedad, la representación municipal destaca que éste debe ser probado en el caso concreto, es decir, no basta la simple enunciación del supuesto vicio, ya que la recurrente debe probar cómo la forma de calcular el tributo afectó su capacidad contributiva.

Asimismo, la representación municipal manifiesta que pudo constatarse tanto de las declaraciones definitivas de renta, de las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, como de los estados financieros de la recurrente, que cursan en el expediente administrativo, que efectivamente declara la totalidad de sus ingresos por ventas de vehículos y repuestos que hace al consumidor final y no la comisión o margen de comercialización que como supuesto comisionista de General Motors, C.A., obtiene de las negociaciones por cuenta y en nombre de aquella, razón por la cual, infiere que la recurrente compra los vehículos a la referida sociedad mercantil y después los vende a particulares bajo los esquemas de precios establecidos por la casa matriz.

También señala, que del cotejo del monto del reparo y de la multa impuesta con el capital de la recurrente, no puede constatarse el aludido carácter confiscatorio, ya que si se toman en cuenta los montos reflejados en los estados de ganancias y pérdidas del año 2009, el reparo y la multa impuesta por la Administración Tributaria del Municipio Baruta no representa un porcentaje elevado que ponga en peligro la situación financiera de la recurrente.

En razón de lo anterior, la representación municipal considera que dicha denuncia de la recurrente carece de fundamento, por cuanto la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que el monto del reparo y de la multa impuesta detraen injustamente una porción de su capital, al punto de considerarlas confiscatorias y que las mismas vayan en detrimento de su capacidad contributiva; considerando que tanto el reparo como la multa están ajustados a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En cuanto al reconocimiento de la situación fáctica planteada en la reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del año 2009, la representación municipal expresa que las Ordenanzas Municipales son leyes que rigen el ámbito municipal, en consecuencia, son irretroactivas de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual rigen a partir de su publicación en Gaceta Municipal con efectos pro futuro en las relaciones jurídicas.

Concluye, que resulta infundado el argumento esgrimido por la recurrente quien pretende que le sea reconocida una base imponible distinta a la establecida en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del año 2005, ya que de lo contrario, se estaría aplicando en detrimento de la irretroactividad de la ley.

II

MOTIVA

En el presente caso, el thema decidendum se circunscribe al análisis de la pretensión de nulidad por incurrir la Resolución recurrida en el vicio de (i) falso supuesto por error en la determinación del impuesto, falsa aplicación del Clasificador de Actividades (Grupo 5), como la omisión del supuesto de hecho previsto en el artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda; así como la denuncia por (ii) confiscatoriedad del tributo, en virtud de la errada determinación; denuncias que fueron coloreadas con la explicación sobre el reconocimiento de la situación fáctica planteada en la reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta, publicada en Gaceta Municipal número 246-11/2009, de fecha 25 de noviembre de 2009.

Con respecto a la primera denuncia, el Tribunal aprecia que la controversia tiene su origen en la errada determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, al desconocer la condición de concesionario de vehículos de la sociedad recurrente, al realizar la venta de vehículos de la marca “Chevrolet”.

Luego del análisis de los autos, el punto central de esta denuncia consiste en dilucidar cuál es la base imponible que debe aplicarse a la contribuyente en el ejercicio fiscal 2009, por la actividad económica desarrollada en el Municipio Baruta del Estado Miranda, como consecuencia del reparo que le ha sido confirmado por el acto recurrido, al determinar dicha Alcaldía, diferencia por la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.255.021,67), imponiéndole además multa por contravención conforme al artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal número extraordinario 319-12/2005, de fecha 6 de diciembre de 2005.

Por su parte, la sociedad contribuyente, luego de una amplia explicación sobre la pretensión del acto recurrido, señala que su representada se rige por los precios sugeridos por la empresa matriz, es decir, fija el margen de comercialización y la utilidad de la empresa que representa. El Tribunal a los fines de emitir su pronunciamiento, advierte que un primer aspecto a precisar deviene de la naturaleza jurídica que se le asigne al “Contrato de Venta y Post Venta de Concesionario”, existente entre la sociedad contribuyente y General Motors Venezolana, C.A, sobre la base del cual vende a los consumidores finales de la marca.

Así, para la recurrida, del referido contrato se evidencia que el negocio jurídico entre ambas empresa es simplemente un compra venta mercantil; en consecuencia, los ingresos brutos del ejercicio fiscal devienen de las ventas realizadas. Para la contribuyente, se trata de un contrato que la convierte en una “Concesionaria de Vehículos” de la marca Chevrolet, de cuya actividad obtiene ingresos brutos provenientes de su comercialización, representados por el margen de comercialización.

Ahora bien, una vez revisado el referido contrato, este Juzgador entra a conocer los alegatos esgrimidos en conjunto, debido a la relación existente entre estos. A.e.p.l. naturaleza de la actividad que ejerce la sociedad recurrente y la verdadera base imponible que le debe ser aplicada, así como también, si hubo por parte de la Administración Tributaria Municipal violación del Principio de No Confiscatoriedad, por cuanto la denuncia de la recurrente, principalmente se basa en la forma errada de como la Alcaldía del Municipio Baruta aplicó el tributo, ya que la misma debió determinar el impuesto de forma distinta a como lo realizó a través del Acta Fiscal, por cuanto la misma estimó la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no sobre la base del porcentaje o margen de comercialización que devenga la recurrente.

En este sentido, del análisis realizado al presente caso, se observa que la recurrente textualmente señala que se trata de: “…un simple detentador que actúa bajo la figura mercantil especialísima de concesionario automotriz, que, en definitiva es análoga (en cuanto a efectos de comercialización) a un comisionista mercantil y que, por tanto los ingresos brutos que deben determinársele deben serlo sobre la base del margen de comercialización percibido.” (Subrayado y resaltado del escrito recursivo)

No obstante, del escrito contentivo del Recurso, se observa por otra parte, que la recurrente expresa claramente: “…la verdadera base imponible aplicable a nuestra representada estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón del MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN que sobre cada venta obtiene como ganancia o remuneración, toda vez que su actividad económica opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos ASIGNADOS por la empresa GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A.; fabricante de la marca automotriz “CHEVROLET”; lo cual implica que de pagarse el impuesto en base a las consideraciones del Acta Fiscal cuestionada, este constituiría en un medio absolutamente confiscatorio…” (folio 07 del expediente judicial).

Ahora bien, con el propósito de dilucidar en la presente controversia, esto es, si efectivamente la recurrente devenga alguna comisión por la venta de un vehículo, que según sus afirmaciones no adquiere, y que a su decir, no se trata de un comisionista sino de un consignatario, intermediario o mandatario (artículo 2, numeral 4 del código de comercio), se debe en primer lugar señalar, que todas las actividades anteriormente enunciadas tienen un punto en común, que no es más que la obtención de un “porcentaje” o “comisión” por la venta de un determinado bien que le es ajeno; por lo tanto, de la venta del mismo o los mismos se recibe una comisión o porcentaje de ganancia, y que por más que se pretenda colocarle una nomenclatura distinta a su actividad sigue siendo un comisionista.

En este orden de ideas, en virtud de ésta actividad de intermediación; este Juzgador considera oportuno analizar y distinguir las acepciones de comisionista y de venta, a los fines de aclarar el presente debate.

Así, establece el Código de Comercio en su Artículo 376, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.

De igual manera, la doctrina ha definido la figura de la comisión mercantil, como un contrato convenido entre dos personas, en el que una de las partes, (comisionista) se obliga a realizar por encargo y cuenta de otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles.

Asimismo, el Artículo 2, numeral 4 eiusdem, señala:

Artículo 2.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente:

(omissis)

4° La comisión y el mandato comercial.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Con respecto a la venta, el Código Civil estipula en su Artículo 1.474, lo sucesivo:

Artículo 1.474.- La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio.

Visto lo anterior, este Tribunal colige, que en el caso bajo análisis, la recurrente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto de Patente sobre Actividades Económicas, de manera análoga a como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles sin aportar pruebas que orienten que su actividad es distinta a la determinada por la Administración Tributaria Municipal.

De esta forma este Tribunal observa que el mencionado “Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario”, aparece incorporado a los autos en los folios 128 al 170 de la “Primera Pieza Anexa” del expediente judicial, contentiva de la copia certificada del expediente administrativo de la sociedad recurrente, no demuestra que simplemente se trate de una venta a comisión o bajo la figura del mandato, tampoco se ha desvirtuado el fundamento de la Resolución recurrida por lo en base a la presunción de veracidad de las actuaciones tributarias, no existen elementos para anularla.

Así este Sentenciador concluye, una vez analizados todos los alegatos y las pruebas traídas al proceso en especial del expediente administrativo, que la recurrente no ejerce actividades de intermediación, es decir, que no actúa como un mandatario, ni comisionista, ni consignatario de la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A., ya que dichas actividades tienen como finalidad percibir una ganancia o porcentaje como comisión por la venta de un determinado bien, lo cual no se ha probado en el presente caso, puesto que la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A., vende al concesionario Autocentro MDS, C.A., los vehículos, que éste último paga al momento de la venta con el objeto de revenderlos al precio que este desee, lo cual no implica una ganancia, comisión o porcentaje que Autocentro MDS, C.A., deba recibir por parte de General Motors Venezolana, C.A., puesto que los vehículos ya no forman parte de la propiedad de éste último, y que además, es importante para este Juzgador destacar, que la recurrente a lo largo del proceso se limita simplemente a alegar que actúa como intermediario, mandatario o consignatario y que si no le es tomado como ingreso bruto el margen de comercialización se estaría vulnerando el principio de capacidad contributiva, haciendo del tributo un efecto confiscatorio, pero sin probar tal carácter. Se declara.

El criterio esgrimido anteriormente, fue considerado por la Sala Políticoadministrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar, así mediante sentencia número 01530, del 22 de noviembre de 2011, la honorable Sala decidió lo siguiente:

“…Frente a los argumentos expuestos, considera necesario esta M.I. destacar que el principio de no confiscatoriedad del tributo encuentra su basamento legal en el artículo 317 constitucional, cuyo postulado establece que “Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid., entre otras, sentencia No. 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A., reiterada en sus fallos números 00552 del 6 de mayo de 2009, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. – CONFERRY, y 00057 del 21 de enero de 2010, caso: osmética, C.A.).

La confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa del sistema tributario que desborde los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.

A tal efecto, del análisis de las actas procesales y de las argumentaciones que hiciera el apoderado judicial de la contribuyente para fundamentar su denuncia sobre la violación del principio de no confiscatoriedad del tributo, pudo esta Sala advertir que la sociedad mercantil recurrente se limitó a exponer a lo largo de su recurso contencioso tributario y de los fundamentos de su apelación, una serie de afirmaciones sobre la supuesta confiscatoriedad que significaría “…establecer como base imponible los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente a través de la venta de vehículos automotrices, y no el porcentaje de ganancia que obtiene la empresa de estas transacciones, el cual representa el real margen de utilidad que percibe esta contribuyente de su actividad económica…”, dada la condición de comisionista mercantil bajo la cual –a su decir- opera su representada, sin haber aportado a los autos elementos de prueba que permitan demostrar que ello ocasione que el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas) exigido por el ente municipal exactor resulte confiscatorio. Por tanto, se desestima por infundada la denuncia antes indicada y se confirma el pronunciamiento esgrimido por el a quo con relación a este punto. Así se declara…”. (Resaltado de este Tribunal Superior).

Aplicando al presente caso la sentencia precedentemente transcrita y quedando evidenciado que la recurrente no aportó al proceso prueba alguna que demostrara su carácter de intermediario, consignatario, comisionista, aunado al hecho de que para este Juzgador quedó evidenciado que la recurrente no realiza sus actividades mercantiles en calidad de intermediario o comisionista, o de mandatario, por lo que este Tribunal declara improcedente el alegato de la recurrente referido a la violación del principio de no confiscatoriedad. Se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil AUTOCENTRO MDS, C.A., contra la Resolución DA-J-SEMAT-2012-019 de fecha 20 de agosto de 2012, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 20 de septiembre de 2011, contra la Resolución número 0209 de fecha 08 de agosto de 2011, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Se CONFIRMA la Resolución impugnada.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda por encontrarse el presente fallo dentro del lapso previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° y 154° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P..

Asunto: AP41-U-2012-000458

En horas de despacho del día de hoy, dieciocho (18) de junio de 2013, siendo las diez y veinticuatro minutos de la mañana (10:24 a.m.), bajo el número 019/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P..