Decisión nº 1649 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Julio de 2013

Fecha de Resolución31 de Julio de 2013
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteBeatriz González
ProcedimientoContencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO : AP41-U-2011-000447

SENTENCIA DEFINITIVA No. 1649

Se inicia este proceso con el escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2011 (folios 1 al 54), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual los ciudadanos abogados HANS-HENNING VON DER OSTEN y ARQUI S.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos 6.900.937 y 15.168.975, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 26.183 y 105.940, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “AUTO YOUNG, C.A”., empresa inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de Julio de 1999, bajo el Nº 45, Tomo 327-A; facultados según consta en Documento-Poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 03 de octubre de 2011, anotado bajo el Nº 44, Tomo 428 de los Libros de Autenticaciones de citada Notaría; interpusieron recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Nº 063-02-06-2011, de fecha 02 de Junio de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, en consecuencia se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución No. AL/001-01/2011de fecha 10 de Enero de 2011, emanado de la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre, contentiva del reparo fiscal por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.784.490,89) por diferencias en el Impuesto sobre Actividades Económicas, distribuidos de la siguiente manera:

2006 770.462,21

2007 706.717,17

2008 1.307,00

REPARO FISCAL 2.784.490,89

El 11-01-2012 (folios 73 al 75), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

El 26-01-2012 (folios 76 al 81), este Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declara Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por la recurrente.

En fecha 19 de enero de 2012 (folios 82 al 305), el ciudadano abogado A.A.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 145.469, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda consigna escrito de promoción de pruebas, en cuyo texto promueve por el principio iura novi curia las Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Sucre del año 2005 y 2006, mérito favorable de los autos y documentales, el cual fue agregado a los autos el 27-01-2012 (folio 316),

Con fecha 26 de enero de 2006 (folios 306 al 315), la ciudadana abogada ARQUI S.D.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 105.940, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente presentó escrito de promoción pruebas constante de Cuatro (4) folios útiles y un Anexo marcado “A”, en cuyo texto promueve pruebas documentales y experticia, el cual fue agregado a los autos el 27-01-2012 (folio 316).

El 01-02-2012 (folios 317 al 322), el ciudadano abogado A.A.E., en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, consigna escrito de oposición de pruebas promovidas por la recurrente.

En fecha 06 de febrero de 2012 (folios 325 al 328), este Tribunal ADMITE las pruebas promovidas por la recurrente, así como desestima la oposición a la admisión de la prueba de experticia formulada por la representación del Municipio Sucre del Estado Miranda.

En fecha 06 de febrero de 2012 (folios 329 al 330), este Tribunal ADMITE las pruebas promovidas por el apoderado judicial del Municipio correspondiente al Capitulo II e INADMITE las pruebas promovidas relativa al Capitulo III.

En fecha 08 de febrero de 2012 (folios 336 al 698), el ciudadano abogado A.A., en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, consigna expediente administrativo.

El día 08 de mayo de 2012 (folios 720 al 764), los ciudadanos M.R., H.A. y EGLEIDITH SANCHEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.564.806, 4.166.105 y 15.514.606 respectivamente, actuando en su carácter de expertos contables designados y juramentados, consignan Dictamen Pericial.

Con fecha 25 de mayo de 2012 (folios 766 al 792), la ciudadana ARQUI SANTOS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna escrito de informe.

El 30 de mayo de 2012 (folios 796 al 854) el ciudadano A.A., actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, consigna escrito de informes.

El 31-05-2012 (folios 855 al 856), el ciudadano A.A., actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, consigna escrito mediante el cual solicita se declare extemporáneo por anticipado el escrito de informes presentado por la recurrente.

En fecha 11 de mayo de 2012 (folios 857 al 866), la ciudadana ARQUI SANTOS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna escrito de observaciones a los informes del Municipio.

Con fecha 12 de junio de 2012 (867 al 893), el ciudadano A.A., actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, consigna escrito de observaciones a los informes de la recurrente.

El 12-06-2012 (folio 894), el Tribunal dijo “Vistos”.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. La recurrente.

    Manifiesta que la contribuyente estuvo asistida por abogado al momento de la interposición del recurso jerárquico cumpliéndose con lo dispuesto en el Artículo 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por lo que a su juicio la Resolución recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de hecho.

    Alega que al momento de la interposición del recurso jerárquico lo hizo consignando un poder que le fue otorgado por la empresa en su carácter de abogada de la República con facultades para representar a la empresa en sede administrativa.

    Aduce que la Administración Tributaria Municipal incurrió en falso supuesto, al considerar que quien actuó por la empresa no era Abogada y que por ello, no se daba cumplimiento a lo establecido en el Artículo 243 del Código Orgánico Tributario.

    Esgrime que la resolución recurrida esta viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, al aplicar en forma errada el artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre

    Indica que la recurrente celebra con el fabricante de los vehículos un contrato de distribución, que si bien no establece la figura del comisionista, si guarda una similitud importante, visto que condiciona la relación comercial al cumplimiento de una serie de obligaciones.

    Posterior a la transcripción de los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 42 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre, señala que dichas normas hacen directa mención al tema de los comisionistas o intermediarios y quienes reciben cantidades de dinero que están obligados a devolver, para dejar sentado que no todo lo que contablemente se registra como un ingreso, forma parte de la base imponible del tributo referido.

    Manifiesta que el verdadero ingreso bruto de los concesionarios es el porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por el fabricante.

    Afirma que la actividad comercial que realiza la Contribuyente, se ejecuta a través de acuerdos verbales o por escrito con los fabricantes o importadores de vehículos y, en esos acuerdos se fijan las políticas comerciales que regirán la operación entre las partes y con los compradores de vehículos.

    Indica que la figura de la concesión automotriz y por ende, del concesionario, tiene por un lado al Comisionista o Consignatario y en los últimos años inclusive, el contrato de franquicia, sin dejar de lado el Agente Autorizado.

    Alega que del total de la venta de los vehículos comercializados por la Contribuyente, solo una parte de lo que la misma genera le pertenece como remuneración de la venta, por cuanto la recurrente, no es vendedor detallista, la venta es un escalón, una etapa que implica servicio de post-venta.

    Al actuar los concesionarios en nombre o por cuenta del fabricante /importador ha llevado a las Administraciones Municipales y en las decisiones jurisdiccionales asignarles las consideraciones fiscales y parafiscales de la figura del Comisionista o Consignatario, por la analogía entre unos y otros.

    Aduce que la capacidad contributiva de los concesionarios, viene determinada por sus ingresos brutos legales, es decir, aquellos que provienen de su actividad comercial como lo es la intermediación entre el fabricante importador y los propietarios de los vehículos quienes ocurren al concesionario para adquirir dichos vehículos, sabiendo que cuenta con el respaldo de la marca, de los servicios y los repuestos, todo lo cual lo garantiza el fabricante importador a través del concesionario.

    Alega que el beneficio económico producto del cumplimiento de obligaciones impuestas por el contrato o relación comercial de distribución, es un porcentaje del precio de venta del vehículo previamente fijado por el fabricante o importador, por lo tanto, el verdadero ingreso bruto es el porcentaje o comisión y, si bien las facturas registran el nombre del concesionario como titular de las operaciones con el fabricante o importador, ello se hace como fórmula o mecanismo facilitador del tráfico comercial.

    En respaldo a sus argumentos transcribe parcialmente sentencia Nº 200 del 19-02-2004 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CARIBE MOTORS C.A., en la cual señaló que es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, más no el precio total del bien vendido, ya que la cantidad restante constituye un ingreso de la sociedad fabricante del bien comercializado.

    Esgrime que la recurrente no es un comisionista o mandatario del fabricante importador ni un intermediario que se limita a comprar un bien a un precio determinado y luego lo vende al precio que considere conveniente.

    Enfatiza que la situación comercial de la recurrente es parecida a la del comisionista en el sentido de que siendo quien vende y factura el bien en su totalidad al comprador final, su remuneración final por la venta realizada no es la totalidad del precio reflejado en la factura, pues lo que ella recibe por tal concepto es un margen de utilidad previamente fijado por el fabricante/importador que es quien establece las reglas de comercialización y de servicios en relación con la venta de sus productos.

    Posterior a la transcripción del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Municipal, manifiesta que para aquellos contribuyentes que reciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingresos brutos solo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas y, es el margen de comercialización que percibe la Contribuyente lo mas parecido a “esas remuneraciones similares las de las comisiones”, no teniendo libertad de fijar el precio final de venta del vehículo ni el margen de utilidad que obtendrá por cada operación.

    Afirma que la recurrente no puede ser gravada tomando como ingresos brutos la totalidad del monto de las ventas efectuadas sino el margen de comercialización ya expuesto, de allí que, su base imponible será el concepto que establecen los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 46 de la Ordenanza de Impuesto a las Actividades Industriales, Comerciales, de Servicios y Conexas del Municipio Sucre del estado Miranda.

    Expone que la resolución recurrida viola la capacidad contributiva, al pretender la Administración Municipal gravar la totalidad de las ventas de la recurrente.

    Aduce que existe la necesidad de que el derecho de propiedad de los contribuyentes sea respetado y por ello, el Legislador Tributario al momento de imponerle a los particulares cargas tributarias, tan solo podrá tomar como hecho generador de la obligación tributaria las manifestaciones económicas que hagan presumir con base firme la existencia de riqueza.

    Añade que destruir el principio de la capacidad contributiva, implica destruir la tributación, lo cual aplicado al presente caso es aplicar el impuesto municipal a la totalidad el precio de los vehículos vendidos.

    Alega que la resolución impugnada viola el principio de certeza jurídica, ya que los contribuyentes deben conocer el monto aproximado a pagar por concepto de tributos a los fines de contribuir con el Estado al mantenimiento de las cargas públicas.

    Indica que la Administración Municipal al dictar la resolución recurrida violó el principio de no confiscatoriedad, ya que la imposición a la contribuyente del pago del tributo municipal a sus actividades económicas sobre la base total del monto de la venta del vehículo, implica una flagrante violación de su capacidad contributiva.

    Solicita la no ejecución del acto administrativo impugnado y notificado a la contribuyente, por cuanto la resolución recurrida no se encuentra definitivamente firme.

    Solicita la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a la no suspensión de los actos administrativos recurridos y se decrete la suspensión automática de los efectos del acto administrativo recurrido.

    En el escrito de informes, la recurrente ratifica los argumentos expuestos en el escrito recursivo.

  2. El Municipio

    La representación del Municipio en su escrito de Informes expone lo siguiente:

    Manifiesta la falta de cualidad del abogado que representó a la recurrente en el escrito contentivo del recurso jerárquico.

    Alega que el escrito de solicitud que se formule a instancia de parte interesada, deberá contener con claridad los requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Esgrime que la recurrente en el escrito del recurso jerárquico interpuesto el 16-02-2011, no cumplió con uno de los requisitos establecidos en el artículo 49 ejusdem, por cuanto independientemente que señaló poseer supuestamente la titularidad y el interés legítimo que le facultaba de forma expresa para actuar en nombre y representación de la empresa contribuyente, a través del documento poder, el escrito no fue debidamente firmado por la parte interesada.

    Agrega que la ausencia de la rúbrica en el escrito recursivo no le permite a la Administración Tributaria verificar con certeza quien fue la persona que presentó el recurso jerárquico, por lo que a su juicio no se está en presencia del vicio de falso supuesto de hecho.

    Posterior al análisis sobre la definición de comisionista y concesionario, señala que la recurrente no desarrolla ni la actividad de comisionista ni la de concesionario, sino que ejecuta operaciones simples de compra y venta de vehículos de una marca en particular (HONDA), puesto que cuando el vehículo es vendido al consumidor final, el ingreso percibido por ésta no está constituido solamente por la comisión, sino por la universalidad del precio de venta de tal vehículo y así es registrado por la propia compañía en su contabilidad.

    En respaldo a sus alegatos transcribe sentencia No. 151 del 09-02-2011 dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.

    Aduce que la jurisprudencia patria ha establecido que la condición alegada por el comisionista, debe ser coherente con la documentación presentada ante la Administración Tributaria.

    Alega que la Contribuyente tiene como objeto desarrollar como actividad económica en el Municipio Sucre, la venta de vehículos, repuestos y la prestación de servicios.

    Agrega que la contribuyente en el curso del procedimiento de fiscalización no fue consignado el contrato de concesión supuestamente suscrito con la sociedad mercantil fabricante, del cual se pudiera deducir la condición de comisionista de la contribuyente.

    Indica que la recurrente no consignó el contrato a través del cual pudiera demostrar su carácter de comisionista, por el contrario, sus estados financieros no reflejan cantidades recibidas por supuestas comisiones, en cambio, registran Ventas Netas, Costo de Ventas, Ganancia Bruta en Ventas, Gastos de Operaciones, Ingresos Financieros y Diversos-Egresos Financieros y Diversos-Ganancia Neta Antes de Impuestos, e igual sucede con las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado (IVA), tributo este último en el cual, la retención de impuesto se efectuó por el monto total de la venta de cada vehículo (no por el monto de la comisión) como sería el caso de ser cierta la afirmación de que se trata de un comisionista.

    Expresa que tanto las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta como de Impuesto al Valor Agregado, retenciones del Impuesto al Valor Agregado, al igual que los asientos contables efectuados por la empresa auditada y sus estados financieros (Balance General) demuestran que la actividad desarrollada por la misma en la Circunscripción del Municipio Sucre del estado Miranda, es la de un comprador-vendedor, no la de un comisionista por cuenta de terceros.

    Alega que de la experticia contable se desprende los siguientes aspectos. i) que la contribuyente tiene por objeto social principal, la compra, venta, arrendamiento, consignación y reparación de todo tipo de vehículos; ii) que la recurrente desarrolla las referidas actividades con las empresas AMERICAN HONDA MOTOR Co., Inc., y DIPROMURO, C.A., comercializando dentro del territorio nacional la compra-venta de productos y repuestos, así como la prestación de servicios técnicos a los productos de la marca comercial HONDA; iii) que la contribuyente durante los ejercicios fiscales 2006, 2007 y 2008, realizó operaciones de compra-venta de productos y repuestos , así como la prestación de servicios técnicos de taller para los productos y marcas comerciales HONDA, es decir, que la actividad principal de la empresa recurrente en la jurisdicción del Municipio Sucre del estado Miranda la constituye la compra-venta de vehículos y repuestos y que, además, presta servicios técnicos a productos y repuestos de la referida marca comercial; iv) que cada una de las operaciones realizadas, fueron asentadas por la contribuyente en sus Libros de Contabilidad, siguiendo los principios de contabilidad de general aceptación; v) Como descripción de las operaciones expusieron: Compra de vehículos marca HONDA, venta de los referidos vehículos, compra de repuestos nuevos marca HONDA, venta de repuestos a sus clientes; prestación de servicios técnicos HONDA y, prestación de servicios bajo la modalidad de contratación de servicios de trabajos a otros talleres; vi) No señalaron los expertos poder evidenciarse que, la Contribuyente realizara algún asiento demostrativo de que la venta se hacía por cuenta de otro (venta por nombre de terceros), lo cual en todo caso, debe dejarse asentado en el Libro de Ventas; vii) Para el ejercicio 2006, no les fue suministrado contrato escrito de concesión, por lo tanto, no pudo apreciarse las directrices ni que se haya fijado el margen máximo de comercialización a los efectos de la determinación del impuesto sobre actividades económicas; viii) Para los ejercicios 2007 y 2008, dictaminaron la existencia de un contrato de concesión entre AUTO YOUNG, C.A., y las empresas AMERICAN HONDA MOTOR Co., Inc., y DIPROMURO, C.A., la primera Importadora y la segunda distribuidora autorizada de los productos de las marcas comerciales de HONDA, aceptando la recurrente la designación en forma no exclusiva como agente concesionario minorista autorizado de AMERICAN HONDA MOTOR Co., Inc., y DIPROMURO, C.A. ix) La Cláusula 21 del contrato establece que, “El agente concesionario llevará el negocio por su cuenta y a su propio riesgo y a expensa y en nombre propio”, por lo tanto, no se trata de un comisionista como lo asevera la contribuyente sino que su actuación es por cuenta propia, en nombre y riesgo propios (no por cuenta de terceros); x) Las condiciones a las que se encuentra sujeta la recurrente en sus relaciones de comercialización con los fabricantes o importadores, son impuestas para mantener el prestigio y status de la marca automotriz (lo cual no significa que las ventas de los productos, repuestos o la prestación de servicios se realicen en nombre o por cuenta de dichos proveedores).

    Manifiesta la inexistencia del vicio de falso supuesto de derecho respecto a la interpretación realizada por la Administración Tributaria Municipal del artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del estado Miranda, al clasificar la actividad desplegada por “AUTO YOUNG, C.A.” en la jurisdicción del citado Municipio como concesionario y no como similar a la de comisionista.

    Aduce que el artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda no se encontraba vigente para los ejercicios fiscales investigados, pues la misma se encuentra contenida en la Ordenanza del referido impuesto, publicada el 13-09-2010.

    Indica que el artículo 42 ejusdem tiene su corolario en los artículos 30 al 32 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda de 2005 y artículos 51 al 53 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda de 2006.

    Posterior a los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 30, 31 y 32 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda de 21-07-2005 y 51, 52 y 53 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda de 11-07-2006, esgrime que la contribuyente desarrolla como actividad, la venta de vehículos, repuestos y la prestación de servicios dentro del ámbito territorial de del Municipio Sucre del Estado Miranda y la base imponible del tributo como regla general son los ingresos brutos percibidos al desarrollarse esa actividad, que aún cuando fueron elaborados por una tercera persona, los vehículos fueron previamente adquiridos y a la recurrente le fue pagado el precio correspondiente.

    Arguye que la contribuyente no demostró el cumplimiento efectivo de las condiciones para que pueda ser considerada una comisionista o similar a ésta figura, pues tanto las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta como de Impuesto al Valor Agregado al igual que los asientos contables efectuados por la empresa auditada y sus estados financieros (Balance General) demuestran que la actividad desarrollada por la misma en la Circunscripción del Municipio Sucre del estado Miranda, es la de un comprador-vendedor, no la de un comisionista por cuenta de terceros.

    Añade que si el Municipio solo grava el margen de comercialización obtenido por la recurrente estaría transgrediendo las competencias asignadas al Poder Nacional por la Constitución, por cuanto estaría gravando rentas obtenidas y no el ingreso bruto efectivamente percibido.

    Agrega que la Administración Tributaria Municipal, no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errada interpretación de la normativa aplicable artículos 31.5 y 53.5 de las Ordenanzas Municipales de Impuesto Sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del estado Mirandas de los años 2005 y 2006, por no cumplir con el carácter de comisionista y de allí que, la determinación del impuesto deberá efectuarse sobre la base de los ingresos brutos percibidos por la contribuyente por concepto de ventas de vehículos y repuestos originales.

    Alega que la resolución recurrida no vulnera el principio constitucional de la certeza jurídica, por cuanto la contribuyente ha tenido en todo momento la oportunidad de conocer el importe del tributo que le correspondería pagar, pues el mismo se encuentra establecido en el Clasificador de Actividades Económicas de las Ordenanzas de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del tantas veces identificado Municipio Sucre del Estado Miranda de los años 2005 y 2006 aplicables en razón de su vigencia durante los ejercicios investigados; así como los artículos 30 al 32 de la Ordenanza perteneciente al año 2005 y 51 al 53 perteneciente al año 2006, expresan con meridiana claridad el método de cálculo del impuesto en referencia, todo lo cual demuestra no haberse violado el referido principio.

    Esgrime que la resolución impugnada no viola los principios de “No Confiscatoriedad y Capacidad Contributiva, por cuanto las sumas por concepto de impuesto a las actividades económicas, fueron determinadas por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre con base a los elementos aportados por la Contribuyente para la realización del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, por lo que la determinación tributaria se ajustó plenamente a los parámetros establecidos (aplicación de alícuotas señaladas en el Clasificador de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas), monto total de las ventas brutas realizadas por la Contribuyente como base de cálculo.

    Manifiesta que la contribuyente no señala como el impuesto causado incide negativamente en el ejercicio de su derecho a la propiedad y le imposibilita la percepción de renta por su actividad ni la apropiación exagerada y grosera por parte del Municipio de su propiedad y que, ello es consecuencia del impuesto municipal y no a las demás exacciones a las que se encuentra sujeta.

    Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente.

    II

    FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

    La Resolución No. 063-02-06-2011 de fecha 02 de Junio 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, en consecuencia se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución No. AL/001-01/2011de fecha 10 de Enero de 2011, emanado de la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre, contentiva del reparo fiscal por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.784.490,89) por diferencias en el Impuesto sobre Actividades Económicas

    La Administración Tributaria Municipal fundamenta que el recurso presentado en fecha 16-02-2010, evidencia no haber firma alguna que acredite la asistencia jurídica en sede administrativa por parte de un representante afín del área tributaria de la sociedad mercantil “AUTO YOUNG, C.A.” y en consecuencia, tampoco se puede determinar la legitimidad de la persona que se identifica como apoderado de la referida empresa (elementos requeridos por la Ley para darle validez a dicho acto jurídico), por lo que ante la ausencia de rúbrica en el escrito recursivo presentado, no puede verificarse con plena certeza quien fue la persona que presentó el Recurso Jerárquico en sede administrativa, ya que si bien, la ciudadana D.C.O. VAN DER BIEST, pudo haber actuado en su condición de Apoderada de la Recurrente, de igual modo pudo haberlo interpuesto cualquier otra persona que no se encontrara suficientemente facultada para ello (independientemente de que la mencionada Profesional, tuviese poder expreso para actuar en representación de la ya identificada contribuyente); motivo por el cual demuestra el incumplimiento con los supuestos 3 y 4 de inadmisibilidad establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Tributario.

    A consecuencia de lo anterior, el Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución Administrativa Nº AL/001-01/2011 emanada de la Dirección de Rentas Municipales del citado Municipio en fecha 10-01-2011, notificada a la empresa recurrente el día 13-01-2011, continente de un reparo fiscal que asciende al monto de Bolívares Dos Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa Con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 2.784.490,89).

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar si la procedencia o no de la inadmisibilidad del recurso jerárquico por falta de cualidad, del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho por la errada interpretación del artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda, la violación a los principios de capacidad contributiva, certeza jurídica y no confiscatoriedad.

    Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

    Asimismo, surge como punto de previo pronunciamiento, la temporaneidad o no del escrito de Informes presentado por la Representación Judicial de la sociedad mercantil recurrente.

    Al respecto, este Tribunal aprecia que desde el día 09-05-2012 (inclusive), fecha en la que se dejó constancia que al décimo quinto (15º) día de Despacho tendría lugar la oportunidad para la presentación de los informes en el presente asunto (folio 766) hasta el día 31-05-2013 (inclusive), oportunidad para la presentación de los informes, han transcurrido los siguientes días de Despacho:

    MAYO 2013: 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28 y 30

    TOTAL: QUINCE (15) DÍAS.

    Del cómputo anterior, se observa que el término para la presentación de los informes de las partes, tal como lo dispone el artículo 274 del Código Orgánico Tributario (2001), feneció el día 30 de mayo de 2012, y que la recurrente presentó el escrito de informes el 25-05-2012, es decir con tres (03) días de despacho de anticipación, por lo que a pesar de ello el mismo se apreciará por este Tribunal en atención a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que lo contrario equivaldría a castigar a la contribuyente por su excesiva diligencia. Así se declara.

    Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto, observa:

    i) La inadmisibilidad del recurso jerárquico por falta de cualidad

    Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que la contribuyente estuvo asistida por abogado al momento de la interposición del recurso jerárquico cumpliéndose con lo dispuesto en el Artículo 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por lo que a su juicio la Resolución recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de hecho.

    Por su parte, se aprecia que el abogado del Municipio esgrime que la recurrente en el escrito del recurso jerárquico interpuesto el 16-02-2011, no cumplió con uno de los requisitos establecidos en el artículo 49 ejusdem, por cuanto independientemente que señaló poseer supuestamente la titularidad y el interés legítimo que le facultaba de forma expresa para actuar en nombre y representación de la empresa contribuyente, a través del documento poder, el escrito no fue debidamente firmado por la parte interesada, por lo que la ausencia de la rúbrica en el escrito recursivo no le permite a la Administración Tributaria verificar con certeza quien fue la persona que presentó el recurso jerárquico.

    Siguiendo este orden de ideas, se hace indispensable apreciar el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario y el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que disponen:

    Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

  3. La falta de cualidad o interés del recurrente.

  4. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

  5. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

  6. Falta de asistencia o representación de abogado.

  7. La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.

    Estos constituyen requisitos de estricta observancia para ejercer el recurso jerárquico ante la Administración Tributaria, y su incumplimiento ocasiona la gravosa consecuencia de la inadmisibilidad del recurso, razón por la cual el recurrente debe tener un interés legítimo, personal y directo, ser extremadamente cuidadoso en lo que se refiere a la demostración de legitimidad del interesado directo en la revisión de ese acto, la tempestividad del recurso, y la demostración de haber contado con la asistencia de un abogado o profesional afín al área tributaria.

    Artículo 49. Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se deberá hacer constar:

  8. El organismo al cual está dirigido.

  9. La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.

  10. La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.

  11. Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud.

  12. Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.

  13. Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.

  14. La firma de los interesados.

    De acuerdo a las normas ut supra transcritas, se desprende que las bases generales para la interposición del recurso, señalando, la forma del escrito, los documentos que deben acompañarse, lo relativo a las pruebas y la asistencia que se requiere.

    Asimismo, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

    (…) 1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)

    (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (…)”.

    En efecto, el mecanismo de admisión del recurso jerárquico en vía administrativa y del recurso contencioso tributario en vía judicial, representa el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido de que sólo la ley determina y regula los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso.

    De manera que las previsiones contenidas en los artículos 243 y numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, constituyen las exigencias legales para la interposición del recurso jerárquico y, de ningún modo, contravienen el e.d.C. de 1999, ya que cuando en su artículo 49 establece el alcance del derecho al debido proceso en los ámbitos judicial y administrativo, también consagra en su numeral 1, la defensa y asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como el reconocimiento de excepciones, tanto constitucionales como legales, respecto al derecho para recurrir del fallo.

    Así las cosas, del expediente administrativo consignado por la Representante de la República, consta en copia certificada el escrito del recurso jerárquico (folios 386 al 403), interpuesto por la ciudadana D.C.O. van der BIEST, titular de la cédula de identidad No. 16.904.480, en fecha 16 de febrero de 2011, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, quien no estampó su rúbrica en el mencionada escrito recursivo, ni tampoco se desprende visado de la misma.

    De manera que la supuesta abogada asistente de la contribuyente no estampó su rúbrica en el escrito del recurso jerárquico, ni tampoco su visado, por lo que debe entenderse que no asistió ni representó a la recurrente, trayendo como consecuencia la inadmisibilidad del referido recurso, tal como lo declaró la Administración Tributaria, y que mal puede la contribuyente alegar falso supuesto de hecho, toda vez que como bien señaló la Sala Político Administrativa en la sentencia transcrita supra, la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, ha sido establecida por el legislador tributario, al igual que el resto de las causales, y que esos requisitos tienden a proteger la estabilidad de los actos que de la autoridad tributaria emanan, los cuales siempre persiguen un interés, bien sea particular o general, de allí que la actividad administrativa no puede contrariar los principios consagrados constitucionalmente, dado que siempre debe ofrecer a los administrados seguridad jurídica en la aplicación de la ley en los procedimientos administrativos, sin apartarse del espíritu y propósito de la norma, en consecuencia, se desestiman las denuncias formuladas por la recurrente. Así se determina.

    Como quiera que la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario por la revisión de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico hace inoficioso el estudio del fondo del caso, este Tribunal bien podría abstenerse de analizarlo, sin embargo, en aras de proteger el Derecho constitucional de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y a la defensa procederá analizar las demás pretensiones formuladas por la recurrente. (Ver Sentencia de la Sala Constitucional N° 164 del 23 de marzo de 2010, Caso: Policlínica la Metropolitana).

    ii) El falso supuesto de hecho y de derecho por la errada interpretación del artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda.

    Observa esta juzgadora que la recurrente esgrime que la resolución recurrida esta viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, al aplicar en forma errada el artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre, por cuanto la Administración Tributaria toma como base de cálculo la totalidad de los ingresos recibidos y no la comisión que constituye el ingreso real de la empresa, transgrediendo el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que la contribuyente celebra con el fabricante de los vehículos un contrato de distribución, que si bien no establece la figura del comisionista, si guarda una similitud importante, visto que condiciona la relación comercial al cumplimiento de una serie de obligaciones.

    Por su parte, el abogado del Municipio alega que la contribuyente desarrolla como actividad, la venta de vehículos, repuestos y la prestación de servicios dentro del ámbito territorial del Municipio Sucre del Estado Miranda y la base imponible del tributo como regla general son los ingresos brutos percibidos al desarrollarse esa actividad, que aún cuando fueron elaborados por una tercera persona, los vehículos fueron previamente adquiridos y a la recurrente le fue pagado el precio correspondiente.

    Es preciso destacar que el artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda no se encontraba vigente para los ejercicios fiscales investigados, pues la misma se encuentra contenida en la Ordenanza del referido impuesto, publicada el 13-09-2010.

    Atendiendo a las particularidades propias de la materia debatida, resulta pertinente a.l.r.d. impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, conforme a lo establecido en los artículos 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006, referente a su base imponible y a la forma de su cuantificación, los cuales disponen lo siguiente:

    Artículo 209. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos y convenios celebrados a tales efectos.

    Artículo 210. Se entiende por ingresos brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

    En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

    Ahora bien, el hecho imponible del tributo objeto de análisis está constituido por la realización de actividades lucrativas dentro del ámbito territorial de un Municipio. Asimismo, conforme a la normativa transcrita la base imponible se configura, como regla general, por los ingresos brutos.

    De igual modo se observa que el legislador dejó establecido lo siguiente: 1) el período impositivo coincidirá con el año civil; 2) la base imponible estará conformada por los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio gravable; 3) el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera regular; 4) los ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos.

    Conforme a lo antes expuesto, estima el tribunal que del contenido y análisis del texto consagrado en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se evidencia, el reconocimiento de bases imponibles específicas para determinadas actividades económicas, así como el empleo de un método enunciativo de ciertas actividades económicas industriales, comerciales, de servicios o de índole similar, a las cuales debe considerárseles una base imponible específica a los fines del cálculo del impuesto sobre actividades económicas industriales, comerciales, de servicios o de índole similar.

    Así, en atención a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, norma de aplicación preferente y obligatoria para los Municipios, es imperativo para la administración municipal que, al momento de aplicarse esta disposición para un caso determinado, deba verificar si el ingreso bruto que el contribuyente ha adoptado como elemento para definir su base imponible a los fines de la cuantificación de la obligación tributaria, es de naturaleza análoga a las obtenidas por los contribuyentes que como contraprestación al ejercicio de actividades de agencias de publicidad, administradora y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, percibieron comisiones o demás remuneraciones similares; puesto que en estos casos, debe entenderse como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas. Así se declara.

    Habiendo precisado este tribunal la interpretación, contenido y alcance del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en atención a los alegatos expresados por las partes en este proceso, así como de los fundamentos fácticos y jurídicos considerados por la administración tributaria para emitir tanto el acta fiscal como la resolución impugnada, esta juzgadora procede a analizar lo dispuesto en los artículos 31 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del Estado Miranda de 2005 y 51 al 53 la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del Estado Miranda de 2006, aplicable al caso de autos, cuyos textos se transcriben de seguidas:

    Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del Estado Miranda de 2005

    ARTÍCULO 31.- La base de cálculo para la determinación del monto del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio para el respectivo ejercicio fiscal, se hará con fundamento a los siguientes elementos:

  15. Para los Agentes Comisionistas, Corredores y Sociedades de Corretaje: Los Ingresos por concepto de comisiones percibidas y el producto de la explotación de bienes y servicios.

    Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del Estado Miranda de 2006

    ARTICULO 51.- El ejercicio de las actividades económicas y comerciales que realicen, tanto las personas naturales como jurídicas, a que se refiere el Articulo 2 de esta Ordenanza, causará un impuesto anual que se calculará en un porcentaje fijo sobre las ventas brutas e ingresos brutos del establecimiento, durante los doce (12) meses terminados el 31 de diciembre del año anterior. El ingreso bruto se determinará de conformidad con los principios y normas de Contabilidad legalmente aceptadas y deben ser liquidadas trimestralmente. En el caso de las empresas de telecomunicaciones su impuesto será estimado sobre la base de sus ingresos brutos correspondientes al mes anterior, siendo liquidado mensualmente, cancelando sus obligaciones dentro de los primeros cinco días continuos de cada mes.

    PARAGRAFO UNICO: Cuando el establecimiento declare ingresos por un período menor a doce meses, su monto se elevará a un año, matemáticamente, para aplicarle el porcentaje que le corresponda según la actividad que desarrolle.

    ARTÍCULO 52.- La base de cálculo para la determinación del monto del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio para el respectivo ejercicio fiscal, se hará con fundamento a los siguientes elementos:

  16. Para los establecimientos industriales, comerciales y/o de servicios: El monto de sus ingresos brutos, el producto de sus ventas u otras operaciones de naturaleza comercial.

  17. Para los establecimientos que realicen actividades de intermediación financiera consistentes en la recaudación de recursos con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, incluida la mesa de dinero, banca universal y casa de cambio, así como otras operaciones bancarias de capitalización, de ahorro y préstamo: El monto de ingresos brutos resultantes de la intermediación en el crédito de las operaciones típicamente bancarias y demás operaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

  18. Para las empresas de seguros: El monto de las primas recaudadas netas de devolución, el producto de sus inversiones, la participación de las utilidades de las reaseguradoras, las comisiones pagadas por reaseguradora, y otras percepciones por servicios.

  19. Para las Empresas Reaseguradoras: El monto de las primas retenidas (primas aceptadas, menos primas retrocedidas) netas de devolución, mas el producto de explotación de sus bienes y servicios.

  20. Para los Agentes Comisionistas, Corredores y Sociedades de Corretaje: Los Ingresos por concepto de comisiones percibidas y el producto de la explotación de bienes y servicios.

  21. Para las sociedades administradoras de fondos mutuales, los corredores públicos de titulo de valores, asesores en dicha materia, bolsa de valores, agentes de traspasos, asociaciones de inversionistas y personas naturales o jurídicas que hagan en cualquier forma o intervengan en la oferta de títulos valores u otros derechos previstos en las Leyes Especiales que rigen dicha materia: El Ingreso Bruto constituido por las comisiones y porcentajes percibidos y el producto de la explotación de sus servicios.

  22. Para las Agencias de Turismo y Viajes, Oficinas de Negocios, Comisiones y Representaciones, que operen en este Municipio por su cuenta o por cuenta o de terceros en base a comisiones o porcentajes, los ingresos por las referidas comisiones y porcentajes y los del producto de la explotación de sus bienes y servicios.

    ARTICULO 53.- Las empresas que actúan como intermediarios, y comisionistas, deberán diferenciar las actividades que ejerzan en el Municipio y se conviertan en agentes de retención del Impuesto en aquellas empresas que suministren los bienes y servicios que son negociados en el territorio del Municipio y que estén registrados fuera de su jurisdicción. De no cumplirse con lo estipulado en este Artículo, con referencia a la retención y consignación del impuesto en las oficinas recaudadoras señaladas en el Municipio, el Intermediario, y Comisionista, serán solidarios con el pago del mismo.

    De las normas transcritas se desprende que el hecho imponible en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, está constituido por la realización de actividades lucrativas dentro o desde el ámbito territorial del Municipio. Igualmente, dispone la referida Ordenanza que la base imponible la constituyen los ingresos brutos, dependiendo de la actividad que explote la contribuyente.

    Asimismo, esta juzgadora aprecia que la mencionada normativa no establece para el caso de los concesionarios de vehículos que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

    Al respecto, este Tribunal de acuerdo a la norma up supra transcrita y en consonancia con lo antes expuesto, evidencia que la contribuyente de autos, no se considera comisionista, en vista de que según sus dichos su situación comercial es parecida a la del comisionista, no sin antes indicar que es el margen de comercialización lo que ella percibe y que es lo más parecido a esas remuneraciones similares a que se hizo mención en el artículo 210 de la Ley antes mencionada.

    Planteado lo anterior, este Tribunal estima necesario establecer si la contribuyente posee el carácter de “comisionista” o “vendedor”, con el objeto de determinar cuál es la base imponible que debe utilizarse para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, para lo cual es pertinente citar los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen lo siguiente:

    Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.

    Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza.

    Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

    En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente.

    Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones.

    Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato.

    Artículo 396.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario.

    De las referidas normas se desprende que en los contratos de comisión siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva del producto, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta de dicho producto previamente fijado por la empresa. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 00874 y 00731 de fechas 16 de junio de 2009 y 21 de julio de 2010, casos: Toyotáchira S.A. y Sofesa-Supermotors, C.A.).

    A los fines debatidos, este Tribunal aprecia que del dictamen pericial se evidencia lo siguiente: i) que la recurrente AUTOYOUNG, C.A., durante los ejercicios fiscales 2006, 2007 y 2008, realizó operaciones de compra-venta de productos y repuestos, así como la prestación de servicios técnicos de taller, para los productos y marcas comerciales de Honda; ii) que las compras de vehículos nuevos marca Honda al distribuidor lo asienta en los libros de contabilidad, efectuando el cargo o abono a los códigos contables, que se demuestran a continuación,

    Código Contable Descripción Cuenta Cargo Abono

    1.1.04.01 Inventario de autos nuevos XXX

    2.1.03.01 ICSVM por pagar XX

    2.1.02.01.001 Cuentas por pagar proveedores (Dipromuro C.A.) XXX

    iii) Que la empresa AUTOYOUNG, C.A. mantiene una relación comercial con la compañía AMERICAN HONDA MOTOR Co, Inc. Y DIPROMURO, C.A. siendo la primera importadora y la segunda distribuidora autorizada de los vehículos, repuestos y servicios técnicos a los productos de las marcas comerciales Honda, con la que ha celebrado contratos de concesión que establece que la recurrente acepta su designación en forma no exclusiva, como uno de los agentes concesionarios minoristas autorizados por el Distribuidor, que debe mantener a su propio costo y gasto, las inversiones en relación con la venta o procura de los productos o repuestos, asimismo llevará a cabo el negocio por su propia cuenta y a su propio riesgo y a expensa y en nombre propio.

    En este sentido, esta juzgadora advierte que la recurrente no consigno en autos los contratos de concesión; sin embargo, del informe pericial en relación al contrato de concesión (folios 739 al 741) se aprecia que mediante el contrato celebrado entre AUTOYOUNG, C.A., está considerado como un concesionario no exclusivo para la venta y para dar servicio a los Productos del Contrato (vehículos automotores nuevos, repuestos y accesorios nuevos y originales para instalación o incorporación a los vehículos, componentes, agregados, ensambles, entre otros), en su relación contractual celebrada con AMERICAN HONDA MOTOR Co, Inc. Y DIPROMURO, C.A., así como se evidencia del asiento en los libros de contabilidad que la contribuyente tiene un pasivo por compras de los productos con Dipromuro, C.A. al señalar “Cuentas por pagar proveedores (Dipromuro, C.A.)”, lo cual compra los vehículos a crédito y que es un contratista independiente que comprará y venderá Productos marca Honda bajo ese Contrato como negocio independiente y por cuenta propia.

    Como puede observarse, que del mencionado contrato no está estipulada cláusula alguna de la cual emane la certeza de que la empresa AUTOYOUNG, C.A., una vez realizada la venta de los vehículos, le pague un margen por la comercialización de los mismos, lo que contradice lo alegado por la recurrente en su escrito recursivo y lo sostenido igualmente en sus informes, quien ha insistido durante todo el proceso, que una vez efectuadas por ella las ventas de los vehículos nuevos, su remuneración es un margen de comercialización que unilateral, objetiva y precedentemente va determinado al concesionario de ventas de vehículos por el Fabricante/Distribuidor.

    Por otra parte, este Tribunal evidencia del análisis realizado al expediente administrativo de la contribuyente consignado en autos por la representación municipal que ha quedado suficientemente claro que la sociedad mercantil AUTOYOUNG, C.A., actúa en forma independiente y por cuenta propia, ya que de sus declaraciones de Impuesto Sobre La Renta (ISLR) correspondiente a los ejercicios fiscales 2005, 2006 y 2007 y de sus declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a los ejercicios fiscales 2007 y 2008 (folios 539 al 605), declara la totalidad de ingresos obtenidos por la venta de vehículos, repuestos y accesorios (refacciones), adquiridos de la empresa AMERICAN HONDA MOTOR Co. Inc. Y DIPROMURO, C.A., en razón del contrato de concesionario antes mencionado, lo cual pone de relieve su carácter de propietaria sobre tales vehículos nuevos, que se desprende además, del Balance General correspondiente a los ejercicios económicos 2005 al 2008 (folios 606 al 614).

    Así mismo, del Dictamen pericial no se evidencia que los ingresos brutos obtenidos por la venta de vehículos, repuestos y servicios, adquiridos de la empresa AMERICAN HONDA MOTOR Co. Inc. Y DIPROMURO, C.A., en razón del contrato de concesionario antes mencionado, sea el margen de comercialización previamente fijado por el fabricante/importador.

    Con fundamento en los elementos probatorios cursantes en autos, considera esta sentenciadora que la recurrente no presentó ningún medio probatorio suficiente y fehaciente para demostrar su situación comercial parecida según sus dichos a la de una comisionista con la empresa AMERICAN HONDA MOTOR, Co. Inc. Y DIPROMURO, C.A., respecto de los vehículos, repuestos y accesorios por ella vendidos, así como no emanan elementos que se puedan valorarse y que demuestren fehacientemente la cualidad que alega la recurrente según el artículo 31 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del Estado Miranda de 2005 y 51 al 53 la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del Estado Miranda de 2006, aplicable al caso de autos, para definitivamente declarar que entre ambas partes se pactó la realización de actos relativos a “demás remuneraciones -margen de comercialización-” y con ello poder determinar la base de cálculo que debe ser utilizada para determinar el tributo Municipal a pagar en materia del Impuesto sobre Actividades Económicas, por la actividad desarrollada en la Jurisdicción del Municipio exactor, en base a tal margen de comercialización -remuneraciones similares-, solo se limitó a enunciar o exponer las actividades realizadas por ambas empresas, en ejecución del contrato de concesionario. Así se decide.

    Cabe resaltar, que entre AMERICAN HONDA MOTOR, Co. Inc. Y DIPROMURO, C.A., y AUTOYOUNG, C.A., lo que existe es una relación contractual de compra y venta, en virtud que así queda demostrado del mencionado Contrato de Concesionario, por ello, a juicio de quien decide el alegato formulado por la recurrente referido a que opera bajo una figura parecida a la de comisionista, por considerarse estar encuadrada como “demás contribuyentes” (articulos 31 y 51 de las Ordenanzas arriba mencionada y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal) en el Municipio Sucre del Estado Miranda, es improcedente. Así se decide.

    En razón de las consideraciones anteriores, esta Juzgadora declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho invocado por el recurrente, en razón de que los hechos apreciados por el funcionario fiscal de la Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Miranda, corresponde con el derecho aplicable, dado que efectivamente determina correctamente la base imponible para determinar el Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, realizando una buena interpretación de los artículos 31 y 52 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda de los años 2005 y 2006 respectivamente. Así se decide

    Este Despacho, en virtud de la anterior declaratoria, considera inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos por el contribuyente de autos. Así se declara

    V

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil AUTO YOUNG, C.A”., en contra de la Resolución Nº 063-02-06-2011, de fecha 02 de Junio de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, en consecuencia se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución No. AL/001-01/2011de fecha 10 de Enero de 2011, emanado de la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre.

    En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución Nº 063-02-06-2011, de fecha 02 de Junio de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, en consecuencia se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución No. AL/001-01/2011de fecha 10 de Enero de 2011, emanado de la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre, contentiva del reparo fiscal por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.784.490,89) por diferencias en el Impuesto sobre Actividades Económicas.

SEGUNDO

Se condena en costas a la recurrente en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, remitiéndole copia certificada del presente fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes julio del año 2013. Año 203° de la independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.

EL SECRETARIO Acc.,

J.C.A.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las tres de la tarde (3:00 pm).

EL SECRETARIO Acc.,

J.C.A.

BBG/yag

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