Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Julio de 2006

PARTE ACCIONANTE: AUTO MILENIUM 2010, S.A., sociedad en liquidación domiciliada en Caracas, originalmente constituida como tal y como consta de asiento en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 18 de noviembre de 1997, bajo el Nº 29, Tomo 533-A-Sgdo.

APODERADOS DE LA ACCIONANTE: Liquidadores H.V.G. Y P.A.O.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 7.617 y 7.601.

PARTE ACCIONADA: Sociedad Mercantil AVENTURA LUNA PARK, C.A., de éste domicilio, debidamente inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de julio de 1998, bajo el Nº 5, tomo 276-A-Sgdo, en persona de su Director General M.H.A.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.124.946.

APODERADOS DE LA ACCIONADA: A.B.T., M.A.C., M.B.T., FRANKLIN TORCAT RIVAS Y NISMARY ACCETTA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 293, 51.864, 45.935, 97.331 y 44.499, respectivamente.

ACCIÓN: NULIDAD DE CONTRATO- interlocutoria

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 24 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró extinguido el presente juicio de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la subsanación de los defectos no se hizo en la forma debida.

EXPEDIENTE: 9257

CAPITULO I

NARRATIVA

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previo sorteo de ley de fecha 08 de noviembre de 2005, efectuado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor de turno), las apelaciones de la sentencia de fecha 24 de mayo de 2005, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró extinguido el presente juicio de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 07 de abril de 2006, este Juzgado Superior fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a esta fecha para que las partes consignen los respectivos informes.

En fecha 14 de diciembre de 2005, el apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes bajo los siguientes términos:

1. Que la afirmación hecha por el Tribunal A quo lo hace incurrir un falso supuesto o en una falsa suposición.

2. Que en esa Asamblea, celebrada en la sede del Tribunal el 13 de febrero del 2002, se contó con la presencia del 100% del capital social, y además se resolvió la liquidación de la empresa de conformidad con los artículos 340 y 264 del Código de Comercio, por cuanto del informe gerencial contable elaborado por los comisarios designados por el tribunal se determinó que la Sociedad Mercantil AUTO MILENIUM 2010, S.A. estaba liquidada de hecho por los administradores incursos en irregularidades, administradores éstos que la dejaron sin ningún activo, particularmente con la fraudulenta venta a AVENTURA LUNA PARK, C.A., cuya nulidad demandaron en la presente causa.

3. Que el Tribunal A quo usurpó con su decisión las funciones y la competencia que corresponde única y exclusivamente a los socios de la sociedad. El Juez solo podía limitarse a convocar una Asamblea y ésta es la que decide si confirma o ratifica la Asamblea que es contraria a los estatutos o la Ley.

4. Que con la consignación en el tribunal de la asamblea celebrada el 27 de octubre de 2004, se subsanó la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto es contrario a derecho que se declare extinguido el presente juicio.

   En fecha 12 de enero de 2006, el apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes bajo los siguientes términos:

1. Alegó improcedencia de la aplicación de la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 1989, en materia de interpretación de la pertinencia de recursos, inclusive el de casación contra los fallos que declaran sin lugar la subsanación de vicios y defectos hechos valer como cuestiones previas.

2. Recordaron en la norma procesal que cuando no se subsana suficiente ni cabalmente el error denunciado, lo que ocurre es que se extingue el proceso, sin que quepa recurso alguno con lo cual se favorece el adecuado curso de los procesos y se evitan las tradicionales demoras que dieron lugar a esa reforma de la institución de las defensas previas del antiguo Código de 1916.

   En fecha 15 de marzo de 2006, este Juzgado difirió el acto de dictar sentencia en este proceso, para dentro de los 30 días siguientes a esta fecha.

   En fecha 21 de junio de 2006, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó se dicte sentencia en el presente juicio.

   CAPITULO II

   MOTIVA

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En fecha 29 de junio de 2004, los apoderados judiciales de la parte demandada, en el lapso previsto por la Ley, procedieron a oponer la cuestión previa por falta de legitimidad de las personas que se atribuyen la representación de quien se afirma parte actora en el citado juicio, puesto que los abogados que intentaron la presente demanda no tienen, ni pueden tener el carácter de liquidadores de la empresa accionante, por cuanto tal entidad no se encuentra en liquidación.

   Invocaron el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

   Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   3º. La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

   La parte actora estando dentro del lapso legal establecido para que subsanara o contradijera la cuestión previa opuesta en su contra, no hizo uso de esta defensa y luego de que el Juzgado A quo hiciera el análisis correspondiente, declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la demandada relativas al ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   Posteriormente y en fecha 24 de mayo de 2005, el juzgado A quo dictó sentencia interlocutoria, en la cual señala que la parte actora no subsanó la cuestión previa opuesta por la parte demandada de la manera correcta, puesto que presentó un escrito de subsanación junto con unas copias certificadas contentivas del acta de asamblea de accionistas y su respectiva publicación celebrada en fecha 06 de octubre de 2004, que a juicio del A quo no comportó ningún cambio ni subsanación alguna, por lo que procedió a declarar extinguido el presente proceso según lo establece el artículo 354 del Código de procedimiento Civil.

   Así las cosas, se observa que el presente recurso de apelación tiene su asidero en la extinción de la causa por el Tribunal A quo, por cuanto a criterio de ese Juzgado, no se ha subsanado la cuestión previa opuesta por el demandante y declaró con lugar dicha cuestión previa.

   Una vez establecido esto, es fundamental invocar el artículo 354 del Código de procedimiento Civil, que dice:

   Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, EL P.S.E., produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de éste Código.

   (Mayúsculas del Tribunal).

   Del artículo trascrito, se observa muy claramente la intención del Legislador, pero a diferencia de esto, la Sentencia emanada por la Sala de Casación Civil en fecha 10 de agosto de 1989, declaró lo siguiente:

   “Es preciso dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en un juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º,5º y 6º del artículo 346, se produce una primera decisión del sentenciador declarando con lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declara con lugar, entra en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad con los requerimientos del artículo 350 ejusdem, en el término de 5 días, a contar del pronunciamiento del Juez. Dice el artículo 354: “Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el p.s.e., produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código”.

   “Por su parte el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala: “En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran 90 días continuos después de verificar la perención”. La Sala aprecia que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 ejusdem, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de 5 días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del plazo establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del Juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión. Pues bien, si la decisión aprecia que el actor ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez, el proceso continúa; pero, si por el contrario la decisión del sentenciador se orienta a rechazar la actividad realizada por el demandante por considerarla como no idónea y decide extinguir el procedimiento, se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la perención”.

   La Sala observa que, evidentemente, la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado, da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por cuanto se abre un nuevo debate procesal, que concluye con una decisión del Tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la caducidad de éste mediante la declaración de perención

   .

   Partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada, y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo suspende cuando las declara con lugar; por el contrario, la segunda decisión que dicta el Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento. Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del Tribunal de Alzada goza.d.R.d.C., si se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo

   Conforme a la doctrina transcrita, en toda incidencia de cuestión previa hay o pueden haber dos pronunciamientos. El primero, cuando el Juez declara la procedencia o no de la cuestión previa planteada, en este supuesto no queda duda sobre la admisibilidad del recurso de casación, por no tener esta decisión, ya sea la que declare con lugar la cuestión previa planteada o la que la declare sin lugar, el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y; el segundo, es el que resulta posterior a la acción subsanadora de la parte actora, mediante el cual el juez declara si considera suficiente o no lo aportado por la parte para subsanar debidamente los defectos u omisiones indicados.

   En este segundo supuesto, la doctrina de la Sala consideró que el pronunciamiento del Juez que considere que la actividad subsanadora de la parte actora no fue suficiente y, en consecuencia, declare la extinción del proceso, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 271 ejusdem, causa un gravamen al actor, no reparable en otra oportunidad, por ponerle fin al procedimiento; por lo que, en consecuencia, en este sólo caso la decisión tendría apelación en ambos efectos, y la decisión del superior que recaiga sobre el asunto tendrá el extraordinario de casación, siempre que se den, en el caso, todos los requisitos para la proposición del mismo.

   No tiene apelación, y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión ordena la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación, conforme al artículo 357 del Código de procedimiento Civil.

   En conclusión, se ratifica la doctrina de la Sala que establece como única excepción, que las decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones indicados y concluyen extinguiendo el procedimiento, tienen apelación en ambos efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que no le ponga fin al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto fue suficientemente subsanado.”

   De la trascripción que antecede, se concluye que el artículo 357 eiusdem dispone que la decisión del juez sobre las cuestiones previas de los ordinales 2º al 8º no son apelables; sin embargo, la doctrina y jurisprudencia reiterada desde esta sentencia del 10 de agosto de 1989 de la Sala de Casación Civil y retomada en varias oportunidades por la misma Sala, ha considerado que la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado por el actor que subsana de acuerdo con el artículo 354 ejusdem, da lugar a la apertura de una nueva incidencia, una fase procesal distinta de aquella en la que el juez decidió sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada la cual no tiene apelación por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sino que lo suspende hasta que sean subsanadas cuando las declara con lugar.

   Por otra parte, la decisión sobre la actuación del demandante en relación a la actividad de subsanación del defecto u omisión, al ser declarada inidónea para subsanar, pone fin al juicio y por ende se trata de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, y por lo tanto amerita la revisión de la Alzada. Esta revisión se producirá a través del recurso de apelación, el cual deberá admitirse en ambos efectos, e incluso Casación si se dan los requisitos para ello.

   Ahora bien, una vez aclarado el punto sobre la posibilidad de apelar o no esa sentencia interlocutoria con carácter definitivo, este Sentenciador pasa a analizar si la parte actora subsanó el vicio alegado por la parte demandante en la incidencia de cuestiones previas.

   Se desprende de los informes presentados por ambas representaciones judiciales que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, convocó una asamblea Extraordinaria a solicitud de algunos socios de la Sociedad Mercantil AUTO MILENIUM 2010, C.A. por unas supuestas “irregularidades” en la Junta Directiva.

   Ahora bien, tal como señala la sentencia recurrida, no desprende de los autos que en el desarrollo de dicha Asamblea se haya decretado bien por el Juzgado o por los socios de la empresa, la disolución de la sociedad mercantil; muy por el contrario el acta levantada con ocasión de la mencionada Asamblea, el Juzgado de la causa termina diciendo: “en este estado el Tribunal se reserva la oportunidad para decidir sobre lo solicitado en la presente asamblea por auto separado…”

   De forma que, para el momento en que el A quo dictó su decisión en la cual declaró con lugar la Cuestión Previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil AVENTURA LUNA PARK, C.A., la representación judicial que se atribuían los ciudadanos H.V.G. y P.A.O.H., no existía, pues resulta falso que hubiesen sido nombrados como liquidadores de la empresa por el Tribunal, pues como ya quedó claro no se había ordenado la liquidación, ni tenían instrumento poder otorgado por los representantes legales de la empresa, razón por la cual, forzosamente debía declarar con lugar la cuestión Previa y, al no subsanar el mencionado vicio la parte demandante, pues no llevó a los autos documento alguno que permitiera verificar su representación, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, debía declarar la extinción del proceso, tal como lo realizó.

   Mediante el análisis de los hechos realizado por el Juzgado A quo se puede constatar que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito se limitó solo a convocar dos Asambleas, en las cuales no se acordó el estado de liquidación de la Sociedad Mercantil AUTO MILENIUM 2010, C.A., ni tampoco hubo designación alguna de liquidadores y no se tomó decisión concreta alguna, es por ello que no consta la comparecencia del representante legítimo del actor.

   Encuentra esta alzada que no tiene basamento alguno para declarar procedente el presente recurso, en consecuencia, se confirma en todas y cada una de sus partes el auto apelado, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR la apelación intentada por los abogados PEDRO ORPEZA E H.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) con los números 7.601 y 7.617, apoderados judiciales de MILENIUM 2010, C.A., contra el auto de fecha 24 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   2) Queda así confirmada la decisión que fue objeto de apelación.

   3) Se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de julio de 2006. Año 196º y 147º.

   El Juez,

   V.G.J..

   El Secretario,

   Richars Mata.

   En la misma fecha, siendo las 1.00 PM. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente número. 9257

   El Secretario,

   Richars Mata.