Decisión nº UG012007000399 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 20 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VANEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

CORTE DE APELACIONES

San Felipe, 20 de Diciembre del 2007

Años: 196° y 148°

Asunto: UP01-O-2007-000035

Accionante (s): Abg. M.A.B.

Motivo: A.C.

Ponente: Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS

En fecha 14 de Diciembre de 2.007 se le da entrada a la Corte de Apelaciones del Estado Yaracuy, acción de amparo incoada por los ciudadanos A.E. DEMISA; HECTOR AUTELIZ ROLDAN, F.B. GRATEROL SALAZAR, L.A. ESCOBAR GALEANO Y JAVIER PATIÑO LOPEZ, portadores de las cédulas de Identidad números: 9.853.247, 11.279.401, 15.284.729, 12.077.470 y 18.303.275, respectivamente, asistidos por el Abg. M.A.B., portador de la cédula de la cédula de Identidad No. 4.968.958, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.891. Así el día 17 de Diciembre de 2007, se constituye esta Corte de Apelaciones, quedando conformada con los Jueces Superiores Abg. E.L.C.L.; Abg. DARIO SEGUNDO SUAREZ JIMENEZ y Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, a quien se designa como ponente de acuerdo al orden de distribución y con fecha 19 de Diciembre de 2007 consigna su ponencia.

Esta Corte de Apelaciones para resolver formula las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER

DE LA ACCION DE AMPARO

De la lectura del escrito de amparo, entiende este Órgano Jurisdiccional colegiado que el presente amparo constitucional obra contra decisión dictada en fecha 14 de Noviembre de 2007 por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control No. 4 del Circuito Judicial del Estado Yaracuy, quien con ocasión a la audiencia preliminar negó la solicitud de nulidad absoluta de experticia química No. 9700-244-1780 de fecha 27 de Agosto de 2007 de conformidad solicitada conforme a los artículos 190 y 191 y 196 de la norma adjetiva Penal.

Por lo expuesto, como se trata de un presunto gravamen cometido por un tribunal de inferior jerarquía, esta instancia Superior Declara su competencia para el conocimiento de esta acción de amparo, conforme al mandato contenido en el Artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, la cual establece:

Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho Constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, que decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

.

DE LA SOLICITUD DE AMPARO

Establecida como ha sido la competencia para conocer, esta Corte de Apelaciones pasa a resolver acerca de la Admisibilidad del presente A.C. el cual obra contra decisión dictada en fecha 14 de Noviembre de 2007 por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control No. 4 del Circuito Judicial del Estado Yaracuy, que con ocasión a la audiencia preliminar negó la solicitud de nulidad absoluta de experticia química No. 9700-244-1780 de fecha 27 de Agosto de 200, solicitada de conformidad con los artículos 190 y 191 y 196 de la norma adjetiva Penal, se hacen las siguientes consideraciones:

Los accionantes recurren a esta Instancia conforme a lo establecido en los artículos 1, 2, de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, la defensa expuso y desarrolló, una relación clara, precisa y circunstanciada de cómo sucedieron los hechos, señalando que por suposición del artículo 108, ordinal 2 y 11 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano se autoriza al fiscal del Ministerio Público a tomar las medidas que considere necesarias, para proteger los objetos o elementos que puedan servir probatoriamente y evitar sean alterados, ocultados o destruidos. Afirman que estas facultades tan amplias, deben ser utilizadas en forma adecuada sin abusar de ellos ni causar perjuicio. Así refieren que la cadena de custodia o responsabilidad debe aplicarse a todos los elementos físicos, que puedan servir de pruebas para garantizar, la autenticidad de los mismos, su identidad y su originalidad, asimismo la identificación de las personas que intervienen en la recolección, envío y manejo, análisis y conservación de los mismos y cambio que de ellos pudo haber hecho cualquiera de esas personas.

Establecen los accionantes, que la defensa durante la celebración de la audiencia preliminar, estableció que en el caso concreto, hubo manejo inadecuado y alteración de una de las evidencias físicas, colectadas, el día del allanamiento, en la granja, donde fueron detenidos, que de la lectura del allanamiento se describe lo siguiente: (Bolsa 7) así también cinco envases de material sintético transparente, contentivo de una sustancia pastosa homogéneo que se presume sea droga, teniendo un peso de 549 gramos. Que esta evidencia al igual que todo lo incautado, descrito en el acta de allanamiento fue trasladado a la ciudad de Puerto Cabello, por los funcionarios actuantes, adscritos al Batallón de Policía Naval “C.A: M.P.” quienes llenan un formato de Registro de Cadena de Custodia de fecha 08 de Agosto de 2007, donde dejan constancia, en la bolsa de evidencia No. 6 de lo siguiente:

Cinco Bolsas de material sintético, transparentes, contentiva de una sustancia, pastosa homogéneo, la cual se presume sea droga, teniendo un peso de 549 gramos.

Esta evidencia siguen señalando, los accionantes, que fue entregada al Destacamento 25 de la Guardia Nacional, con el carácter de dependencia receptora, que fueron entregadas debidamente embaladas y etiquetada según lo incautado en la planilla de custodia, que esta información o descripción en cuanto a sus características y peso, fue corroborado por el funcionario actuante E.J.M.R., en la oportunidad de rendir declaración.

Establecen en su escrito que lo sorprendente de este procedimiento, es que las evidencias remetidas en fecha 10 de Agosto de 2007, al laboratorio criminalístico, área de toxicología registró el peso que se señala en la descripción: …..2) Cinco envoltorios elaborados en material sintético transparente contentivo de una sustancia sólida de color beich; peso de la muestra Peso Bruto: Un kilogramo con cincuenta gramos y peso neto un kilogramo con cuarenta y dos gramos y trescientos miligramos. Que lo incautado en el acta de allanamiento y la planilla de cadena de custodia, el peso era de 549 gramos y para ese momento no se tenía ni orientación ni certeza que las mismas fuera droga, que la cantidad remitida a la guardia Nacional es mas de medio kilo. Por estas razones la defensa solicitó la nulidad absoluta de lo relacionado con la presunta droga, por cuanto no existe certeza, que lo incautado fue lo mismo que lo presentado, lo cual genera duda razonable a favor de los imputados.

Señalan los accionantes que la Juez de Control No. 4 de este Circuito Judicial Penal, en su decisión se pronunció de la forma siguiente: “ Punto Previo: Se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa privada, por cuanto quien decide considera que no hubo violación al debido proceso, ni durante la investigación, vale decir fase preparatoria se haya creado visos de inconstitucionalidad, ya que en la cadena de custodia no se cometió alteración ni manipulación, tal como se desprende del acta levantada en fecha 10 de Agosto de 2007, en cual se dejó constancia del error cometido en cuanto a peso de la sustancia incautada, en consecuencia este Tribunal declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento presentada por la defensa en virtud de lo antes expuesto. Que del análisis de esta decisión que declara sin lugar la nulidad solicitada se puede apreciar que el fundamento de la misma es un acta levantada en fecha 10 de Agosto de 2007, en la cual se deja constancia del error cometido en cuanto al peso de la sustancia, pero la misma no se pronunció en cuanto a la forma o consistencia que cada una tenía, ya que en el acta de allanamiento y en la cadena de custodia se describe, una sustancia pastosa y dos días después presenta un peso diferente y una consistencia sólida, que la Juez incurrió en un error de derecho al no considerar lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el Ministerio Público debió solicitar como prueba anticipada el nuevo pesaje de la sustancia incautada, para que estuvieran presentes todas las partes y poder apreciar el control de las pruebas y obtener la licitud de la misma.

Consideran los recurrentes que se les violó el principio del debido proceso, el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del contenido del escrito presentado por los accionantes y de su estudio minucioso, se desprende que la parte actora lo que pretende a través del recurso de amparo es que sea declarada la nulidad de la decisión que negó la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa por lo que solicitan que se anule la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy de fecha 14 de Noviembre de 2007, reestableciendo la situación Jurídica infringida y se declare la nulidad de la experticia Química No. 9700-244-1780 de fecha 27 de Agosto de 2207.

Con base a las consideraciones que anteceden, se hace pertinente citar Criterio emanado de la Sala Constitucional, de fecha 26 de Marzo de 2007, en ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., Exp. No. 07-0046- Sentencia 549 al respecto la Sala Precisa: 1) Que en los procesos penales las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma y así lo ha señalado la Sala al interpretar el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, al excluir del termino procesal previsto en el mismo, a las nulidades absolutas (vid.SSCNo.2946 del 19 de Enero de 2004). 2.- Que una vez solicitada la nulidad y declarada improcedente, ésta no puede plantearse nuevamente, en virtud del carácter definitivo que adquiere dicho pronunciamiento. 3) Que contra el auto que niegue una solicitud de nulidad, el recurso de apelación, según lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal no procede…….OMISIS….En tal sentido aprecia la Sala, que el accionante no tenía ningún mecanismo ordinario a través del cual pudiera impugnar la negativa de su solicitud de nulidad, habida cuenta que de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, tal decisión es inapelable. De tal modo que la única vía dable al accionante para atacar la negativa de su solicitud de nulidad era la acción de amparo constitucional, pues no se trata de pedir la nulidad solicitada en la causa principal, la cual si podría solicitar en cualquier grado y estado del proceso, sino de la decisión que negó la solicitud de nulidad absoluta formulada por el accionante, la cual, tal como se señaló precedentemente, no tiene apelación.

Así las cosas, observan quienes aquí deciden que el objeto de la presente acción de amparo es atacar la decisión dictada por el Tribunal de Control No. 4 que negó su solicitud de nulidad en los términos referidos y así lo señala en su escrito, sin embargo en su solicitud insiste en que se anule la decisión dictada, se restablezca la situación Jurídica infringida y se declare la nulidad absoluta de la experticia química No. 9700-244-1780 de fecha 27 de Agosto de 2007. Al respecto esta Corte de Apelaciones en congruencia con los criterios de la Sala Constitucional, que ha establecido que a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesiva con la norma constitucional que se denuncia como conculcada, por lo que se ha mantenido que la acción de amparo constitucional, está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver sobre la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal ya que si ello fuere el casó ha sostenido al Sala que el amparo pierde todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario del control de la legalidad, lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamente en tales violaciones y garantías.

En este orden de cosas, al analizar la decisión dictada por la Juez de Control No. 4 de este Circuito Judicial Penal se puede afirmar que no ha habido derechos fundamentales conculcados, ya que dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar y en pleno ejercicio del control formal y material al que está obligado el Juez de Control, como controlador de la constitucionalidad, como punto previo decidió fundadamente negar la solicitud de nulidad absoluta formalizada por la defensa, por considerar que no hubo violación al debido proceso, ni durante la investigación, reafirmando que no constató que en fase preparatoria se haya creado visos de inconstitucionalidad, ya que en la cadena de custodia no se cometió alteración ni manipulación, tal como se desprende del acta levantada en fecha 10 de Agosto de 2007, en la cual se dejó constancia del error cometido en cuanto a peso de la sustancia incautada, ello se evidencia del folio, 537 de la causa que en copia certificada anexaron los recurrentes, desde la línea 7 a la 20, por lo que desde la perspectiva del sistema acusatorio la decisión dictada por la Juez al negar la solicitud de nulidad a entender de quienes deciden, no vulnera derechos constitucionales, por cuanto en el marco de nuestro sistema acusatorio otro momento idóneo para denunciar la ilicitud de de los elementos de la evidencias es el Juicio oral, porque es cuando tiene lugar la actividad probatoria, así en razón de que todas las actuaciones deben sustentarse en el debido proceso, el Juez de la Fase preparatoria tiene la potestad del control Jurisdiccional y dentro de esa actividad tiene la posibilidad de excluir del proceso los elementos de convicción conseguidos en forma ilícita en el caso sub-judice consideró la Juez, que no hubo actuaciones en la fase de investigación impregnadas con visos de inconstitucionalidad, razón por las cual negó la solicitud de nulidad mediante decisión fundada y así lo consideró, al pronunciar su decisión como punto previo, para luego, admitir la acusación Fiscal, los medios de pruebas ofrecidos y dictando el correspondiente auto de apertura a Juicio Oral y Público.

En virtud de lo expuesto, esta Instancia Superior, estima que en el presente caso no se ha cometido la violación de normas constitucionales denunciadas, razón por la cual resulta improcedente la tramitación de la presente acción de amparo constitucional y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE, la Acción de Amparo propuesta por los ciudadanos los ciudadanos A.E. DEMISA; HECTOR AUTELIZ ROLDAN, F.B. GRATEROL SALAZAR, L.A. ESCOBAR GALEANO Y JAVIER PATIÑO LOPEZ, portadores de las cédulas de Identidad números: 9.853.247, 11.279.401, 15.284.729, 12.077.470 y 18.303.275, respectivamente asistidos por el Abg. M.A.B., dirigido contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy de fecha 14 de Noviembre de 2007, en la cual niega solicitud de nulidad formalizada por la defensa y así se decide. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los VEINTE (20) días del Mes de Diciembre de Dos Mil Siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

ABG. DARÍO SEGUNDO SUÁREZ JIMÉNEZ

JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

ABG. ELSY CAÑIZALES LOMELLI ABG. JHOLEESKY VILLEGAS

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR (PONENTE)

ABG. OLGA OCANTO PÉREZ

SECRETARIA

VOTO SALVADO

Quien suscribe, abogada E.L.C.L., Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, disiente del criterio expresado en la anterior sentencia por la mayoría de Jueces del mencionado Tribunal colegiado, con fundamento en las siguiente razones:

El presente amparo constitucional, obra contra la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa; por consiguiente, el accionante no dispone de ningún mecanismo ordinario a través del cual pudiera impugnar dicha decisión, habida cuenta que, de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, tal decisión es inapelable.

De tal modo que, la única vía dable al accionante para atacar la declaratoria sin lugar de su solicitud de nulidad, es la acción de amparo constitucional.

Ahora bien, al decretar la mayoría de Jueces de esta Corte de Apelaciones, la improcedencia ab initio de la acción de amparo constitucional intentada por la defensa, priva a los acusados del único medio de impugnación que el ordenamiento jurídico les concede para ejercer su derecho a la defensa, ante la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad formulada a su favor.

En criterio de esta Juez disidente, la decisión aprobada por la mayoría de Jueces del Tribunal colegiado, obra en detrimento de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho a la doble instancia.

En un proceso penal tan complejo, debido al concurso de hechos punibles y autores, lo más adecuado a los fines de preservar la seguridad jurídica y la transparencia que debe prevalecer en todas las actuaciones judiciales, era la admisión de la acción de amparo constitucional interpuesta por la defensa.

Dada, Firmada, sellada, y refrendada en la sala de audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy a los Veinte (20) días del Mes de Diciembre del Dos Mil Siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

ABG. DARÍO SEGUNDO SUÁREZ JIMÉNEZ

JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

ABG. ELSY CAÑIZALES LOMELLI ABG. JHOLEESKY VILLEGAS

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR (PONENTE)

ABG. OLGA OCANTO PÉREZ

SECRETARIA