Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Julio de 2013

Mediante escrito presentado en fecha 12 de julio de 2013 ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, por los abogados R.Á.D.M., A.U., L.L.C., G.A. y Leyman Velásquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.112, 138.836, 71.833, 120.986 y 117.213, respectivamente, actuando en nombre y representación del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), creado conforme a la Ley de Creación de INFRAMIR, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº Extraordinario de fecha 21 de Diciembre de 2001, interponen Demanda de Ejecución de Fianzas conjuntamente con Medida Cautelar de Embargo, contra el deudor solidario y principal pagador INTERBANK, SEGUROS, S.A., empresa debidamente inscrita en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.P., en fecha 02/12/1981, bajo el Nº 839, folios 136 vto al 148 del Libro de Comercio Nº 7, modificado por el documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10/02/1993, bajo el Nº 16, Tomo 52-A Sgdo.

El 16 de julio de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, siendo recibido en esa misma fecha y dándole entrada por medio de auto fecha 17 de julio del presente año, asignándole la nomenclatura 2236.

El 23 de julio de 2013, mediante auto este Órgano Jurisdiccional se declaró COMPETENTE para conocer la presente acción, ADMITIÓ la demanda de ejecución de fianzas, ORDENÓ abrir cuaderno separado a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar de embargo solicitada, ordenó notificar al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda y al Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, y citar al Presidente de la Sociedad Mercantil INTERBANK, SEGUROS, S.A.

En la misma fecha fue aperturado cuaderno separado a los fines de tramitar y sustanciar la medida preventiva de embargo solicitada.

I

DE LA DEMANDA DE EJECUCION DE FIANZA

Alegan los representantes judiciales de la parte demandante en su escrito libelar que mediante convenio de transferencia suscrito entre el Instituto de Vialidad y Transporte Terrestre del estado Miranda (INVITRAMI) y el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), se acordó la transferencia de contratos de obras a su representada para su respectivo análisis y rescisión, entre los cuales se encuentra el contrato distinguido con el Nº 06-EO-V-ORD-036 suscrito entre INVITRAMI y la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., cuyo objeto fue la ejecución de la obra denominada “Rehabilitación de la Vía Hoyo de la Puerta-Los Laureles, Empalme Local 003, Municipio Baruta del estado Miranda por un monto de Un Mil Seiscientos Cuarenta y Cinco Millones Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Cuatrocientos treinta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs.1.645.439,25).

Que señaló el Informe de la Sub Dirección de Metropolitana de fecha 20 de junio de 2012, mediante el cual se verificó el estatutos que presenta la obra antes mencionada, siendo corroborado por el Informe elaborado por la Ingeniero Inspector de Metropolitana de INFRAMIR que “…el avance físico: Obra Ejecutada en Avance Porcentual: 90,10%; razón por la cual la Coordinación de Región solicitó a la Consultoría Jurídica de la hoy demandante, evaluar las acciones legales y medidas a tomar ante esa situación.

Que su representada en virtud al incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., mediante Oficio Nº 678 de fecha 13 de julio de 2012, procedió a resolver por vencimiento del término del Contrato de Obra Nº 06-EO-V-ORD-036.

Que la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., para garantizar todas y cada una de las obligaciones contraídas mediante contrato distinguido con el Nº 06-EO-V-ORD-036, constituyó a favor de INVITRAMI garantía personal de fianza de fiel cumplimiento Nº 16-01-003520 suscrito entre la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., y la sociedad mercantil INTERBANK, SEGUROS S.A., por un monto de Ciento Sesenta y Cuatro Mil Quinientos Cuarenta y Siete Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs.164.547,64); constituyéndose INTERBANK, SEGUROS S.A. en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A.

Continúan alegando los apoderados judiciales de la parte actora que debido al incumplimiento de la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., y subsiguiente resolución, se procedió a notificar legalmente a INTERBANK, SEGUROS S.A. en fecha 03 d agosto de 2012 y a la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., siendo que ésta disponía de un término de doce (12) semanas para ejecutar la obra encomendada.

Que al producirse la finalización del término del contrato administrativo de obra sin que hubiese ejecutado en su totalidad y se concretara la entrega de la misma a satisfacción de INFRAMIR, se materializó un incumplimiento del contrato que por sí mismo hace nacer en su representada el derecho a ejercer las pretensiones contempladas en el ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra la ejecución de fianza de fiel cumplimiento y anticipo antes mencionada.

Que solicitan sea declarada con lugar la demanda de ejecución de fianza incoada contra INTERBANK, SEGUROS C.A., en su carácter de deudor solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas con su representada por la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., y deudor principal y cuyo monto asciende a la suma de Doscientos Cuarenta y Cuatro Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs.244.661,02), que corresponden a la sumatoria de las dos fianzas para garantizar las obligaciones derivadas del contrato de obras ut supra mencionado.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Los representantes del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), solicitan, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, párrafo décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el primer aparte del Artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los Artículos 89, ordinal 1º y 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, medida cautelar de embargo sobre bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada mientras se dicte Sentencia definitiva.

Afirman que se aprecia prima facie, el juicio de verosimilitud respeto a la apariencia de buen derecho, tanto de los contratos de fianza como de la resolución del Presidente de INFRAMIR, en la cual se notifica la resolución del contrato administrativo de obra pública estadal, como de aquélla mediante la cual se asumieron las obligaciones que tenía contractualmente la contratista con sus trabajadores, instrumentos éstos que conducirán a declarar con lugar la demanda en la Sentencia definitiva.

Señalan que el peligro en la mora surge de la espera que debe transcurrir entre la formulación de su pretensión y el momento en que se produzca el reconocimiento de su derecho a través de sentencia definitiva, período durante el cual INFRAMIR para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por la contratista y afianzadas por la demanda, lo que supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución de la obra contratada, a lo que se suma el incremento de los costos para la construcción, por la subida del precio de los materiales y de la mano de obra especializada.

II

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

De seguidas, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora y, a tal efecto, observa: El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

En el caso de autos, la parte demandante solicitó, a tenor de lo establecido en el Artículo 19, párrafo décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el primer aparte del Artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los Artículos 89, ordinal 1º y 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, medida cautelar de embargo de bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada mientras se dicte la Sentencia definitiva.

Ahora bien, es necesario traer a colación lo establecido en los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

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Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

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Con fundamento en las normas transcritas, se deduce que el Juez Contencioso Administrativo, está constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos tanto del administrado como de la República, en cualquiera de sus manifestaciones, esto es, Nacional, Estadal o Municipal, vista la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo.

En efecto, el poder cautelar del Juez en esta materia, lo habilita para decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso elementos que satisfagan sus requisitos legales de procedencia.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00690 del 18 de Junio del 2008 con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, señaló:

(…) la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio.

Al respecto, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

[…]

Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

[…]

Con base a las consideraciones previas y siendo que la parte solicitante de la Medida Cautelar es el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), se debe traer a colación el contenido de los artículos 1 y 32 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda, de fecha 21 de diciembre de 2001, que establecen:

Artículo 1.- Se crea el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente al Fisco Estadal

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Artículo 32.- El Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios, gozará de las misma prerrogativas y privilegios procesales y fiscales de las que goza la República y el Estado Miranda (…)

Asimismo, los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, establecen que:

Artículo 98: Los Institutos Públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios

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Artículo 101: Los Institutos Autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los Institutos Públicos

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Igualmente, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, establece:

Artículo 36. Los Estados tendrán los mismo privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de las que goza la República

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En el mismo orden de ideas, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar.

Así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su artículo 92, establece:

Artículo 92: Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República (…)

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Ahora bien, siendo que la medida cautelar es solicitada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda, goza de las misma prerrogativas de las que goza la República y el Estado Miranda, resulta pertinente mencionar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa respecto al poder cautelar que el mismo “debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren”, en tal sentido, en interpretación de lo contenido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República “…en aquellos casos en que la República Bolivariana de Venezuela, solicite el otorgamiento de medidas cautelares, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se reclama) y del periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra), sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de uno cualquiera de ellos…” (Vid Sentencia de fecha 12 del mes de enero del 2011, Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) contra Agroforestal 1020, C.A. e Iberoamericana de Seguros, C.A).

Conforme a lo expuesto y al artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda, se infiere que el Ente demandante tiene las mismas prerrogativas que la República, por ello este Juzgado procede a verificar si en el caso concreto se cumple al menos uno de los requisitos antes indicados, y en tal sentido se observa:

Los representantes del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), consideran que el peligro en la mora surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de las respectivas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de las sumas demandadas, período en el cual su representada, para terminar de ejecutar la obra inconclusa, según el decir del accionante, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., siendo que se tendría que diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de finalizar la ejecución de la obra pública contratada, a lo que se sumaría el incremento de los costos para la construcción, por la subida del precio de los materiales y de la mano de obra especializada; siendo que en virtud de lo expuesto, corresponde a este Juzgador examinar los elementos probatorios consignados junto con la presente demanda, y al respecto observa inserto en autos:

1. Folios 19 al 21, Convenio de Transferencia de Obras y Bienes por parte de “INVITRAMI” a “INFRAMIR”, de fecha 27 de agosto de 2010;

2. Folio 22 Contrato para la Ejecución de Obra Pública signado con el Nº 06-OE-V-ORD-036, de fecha 19/05/06, suscrito entre el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI) y la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., a los fines de realizar la obra: Rehabilitación de la Vía Hoyo de la Puerta- Los Laureles, Empalme Local 003, Municipio Baruta estado Miranda, siendo el monto total del contrato la cantidad de Mil Seiscientos Cuarenta y Cinco Millones Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Cuatrocientos Treinta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs.1.645.476.439,25), con un plazo de doce (12) semanas para la terminación de la misma, contados desde el inicio de la obra;

3. Folios 23 y 24 Comunicación de fecha 13 de julio de 2012, signada con el Nº 678, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) dirigida al representante legal de la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES, C.A., mediante la cual le comunica la resolución del Contrato de Obra Nº 06-EO-V-ORD-036 30, en virtud que la modalidad del mismo es contrato de obra a término en el tiempo, habiéndose vencido dicho término según prórroga en fecha 10 de septiembre de 2006.

4. Folio 25 Notificación de fecha 25 de julio de 2012, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) dirigida a INTERBANK, SEGUROS S.A., mediante la cual le es notificado la transferencia por parte de INVITRAMI al Instituto antes referido el contrato de obra Nº 06-EO-V-ORD-036, indicándole igualmente que con tal actuación se transfieren los derechos y obligaciones derivados del contrato antes mencionado, cuyo objeto es la ejecución de la obra denominada Rehabilitación de la vía Hoyo de la Puerta- Los Laureles, Empalme Local 003, Municipio Baruta estado Miranda, ello de conformidad con el convenio de transferencia de fecha 27 de agosto de 2010, suscrito entre INFRAMIR e INVITRAMI.

5. Folio 26 y 27 Notificación de fecha 13 de julio de 2012, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) dirigida a la Contralora del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual hace de su conocimiento que la Institución a la cual preside acordó hacer la notificación del vencimiento del término del contrato de Obra Nº 06-EO-V-ORD-936, perteneciente a la empresa BUILCA CONSTRUCCIIONES, e igualmente comunicación dirigida a Servicio Nacional de Contratista notificándole por parte de INFRAMIR el vencimiento del término del contrato antes referido.

6. Folio 28 Planilla de solicitud de “Pago de Cuenta” valuación Nº 1, de fecha 11 de mayo de 2006, mediante la cual se evidencia que la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., recibió la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Tres Mil Seiscientos Cuarenta y dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 493.642,93), por concepto de anticipo ( 30%).

7. Folio 29 Acta de Inicio de fecha 24 de abril de 2006, suscrita por la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A. e INVITRAMI, por medio de la cual se deja constancia del inicio de la ejecución de la obra denominada Rehabilitación de la Vía Hoyo de la Puerta Los Laureles Empalme Local 003, Municipio Baruta estado Miranda-

8. Folio 30 Factura Nº 00273 de fecha 19 de mayo de 2006 por medio de la cual la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A. recibe la suma de Setecientos Cuatro Mil Veintidós Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs.704.022,26)

9. Folio 31, 32 y 33 Memorando Interno dirigido por el Gerente de Obras de INFRAMIR al Consultor Jurídico de ese ente, por medio del cual le remite Informe Técnico, en el cual concluyó lo que a continuación se transcribe:

   (…omissis)

   5.Conclusiones.

   Del análisis del expediente administrativo y de la inspección practicada a la obra se puede concluir que la empresa contratista incumplió con las obligaciones contractuales derivadas del contrato Nº 06-OE-V-ORD-036, en especial las que a continuación se señalan:

   - La Obra no está ejecutada en su totalidad

   - La Empresa no amortizó la totalidad del Anticipo otorgado…

   Del análisis de los referidos documentos consignados por la parte demandante se desprende prima facie, que existió una relación contractual entre la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES , C.A. y el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE TERRESTRE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI), a los fines de la ejecución de la obra denominada Rehabilitación de la Vía Hoyo de la Puerta Los Laureles, Empalme Local 003, Municipio Baruta estado Miranda, teniendo un plazo de ejecución de doce (12) semanas, contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual se materializó el 26 de abril de 2006, entregando INVITRAMI la cantidad de Bs. 492.815.585,84 por concepto de cancelación del 30% de anticipo del Contrato Nº 06-OE-V-ORD-036., suscribiendo Contrato de Fianza de fiel cumplimiento y de anticipo con la empresa INTERBANK,, SEGUROS S.A., Nº 16-01-00352, según lo expuesto por la representación judicial de la parte demandante, y que a través de un Convenio de Transferencia de Obras y Bienes suscrito entre INVITRAMI e INFRAMIR, le fue transferido, a ésta última, el contrato de obra signado con el Nº 06-EO-V-ORD-036, antes referido, para su respectivo análisis y rescisión; siendo que debido al incumplimiento por parte de la empresa contratista, la hoy demandante resolvió el contrato de obra por incumplimiento en el término de su ejecución, conforme a Informe Técnico elaborado por la Coordinación Región Metropolitana de INFRAMIR.

   Dicho lo anterior la apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a este sentenciador a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la parte actora, lo cual se traduce preliminarmente en la posibilidad de que las pretensiones cautelares de INFRAMIR, hoy demandante, gocen de soporte para ser acogidas por este Órgano Jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso, la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.

   Dentro de este contexto, y en relación al requisito constituido por el periculum in mora, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar que el fin de la medida cautelar es el de evitar el peligro o la amenaza de que se produzca un daño irreversible o de difícil reparación producto de la demora del juicio, es decir, la anticipación provisoria de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir ese perjuicio que pudiese devenir del retraso de la misma.

   Siendo esto así, la comprobación de la existencia del daño requiere de una actividad probatoria por parte de quien en virtud de la acción, solicite la medida cautelar correspondiente, esto es, que pueda el recurrente comprobar que el daño es real, efectivo y de imposible o de difícil reparación.

   Así las cosas, y a.e. los documentos consignados conjuntamente con el escrito libelar, observa quien aquí decide, que el Acta de Autorización de Inicio de la Obra: “Rehabilitación de la Vía Hoyo de la Puerta-Los Laureles, Empalme Local 003, Municipio Baruta estado Miranda”, de fecha 24 de abril de 2006, la Planilla de solicitud de “Pago de Cuenta” valuación Nº 1, de fecha 11 de mayo de 2006, así como el Memorando Interno dirigido por el Gerente de Obras de INFRAMIR al Consultor Jurídico de ese ente, por medio del cual le remite Informe Técnico, en el cual concluyó lo que a continuación se transcribe:

   (…omissis)

   5.Conclusiones.

   Del análisis del expediente administrativo y de la inspección practicada a la obra se puede concluir que la empresa contratista incumplió con las obligaciones contractuales derivadas del contrato Nº 06-OE-V-ORD-036, en especial las que a continuación se señalan:

   - La Obra no está ejecutada en su totalidad

   - La Empresa no amortizó la totalidad del Anticipo otorgado…

   , hacen presumir a este sentenciador que la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A. recibió la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Tres Mil Seiscientos Cuarenta y dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 493.642,93), por concepto de anticipo ( 30%) para la realización de la obra contenida en el Contrato Nº 06-OE-V-ORD-036, a los fines de realizar la rehabilitación de la vía Hoyo de la Puerta- Los Laureles, Empalme Local 003, Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, igualmente se puede evidenciar a través de los instrumentos traídos a los autos, el presunto incumplimiento de la empresa BUILCA CONSTRUCCIONES C.A., del Contrato de Obra antes referido, lo que pudiere afectar los intereses patrimoniales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR) y, al ser un Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Miranda, pudiera afectar, en consecuencia, los intereses del Municipio, lo cual puede incidir negativamente en el interés colectivo al tratarse de una vía de circulación pública, con el agravante de que la hoy demandante, para terminar de ejecutar la obra no concluida por la empresa contratista, deberá asumir las obligaciones contractuales contraídas por la misma, a lo que se podría sumar el incremento en los costos para la construcción por el alza en el precio de los materiales y de la mano de obra especializada por el transcurrir del tiempo.

   En este orden de ideas, quien suscribe la presente decisión, se permite traer a colación la decisión proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 1º de octubre de 2008, con Ponencia del Dr. E.R., en el caso C.V.G. ELECTRIFICACION DEL CARONI, C.A. (EDELCA) vs. SEGUROS PIRAMIDE, la cual parcialmente se transcribe a continuación:

   (Omissis)

   …esta Instancia Jurisdiccional observa que el objeto del contrato de obra contraído entre la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A., y Firmo, C.A., era la “ADECUACIÓN TALLERES DEL ÁREA INDUSTRIAL DE LA PLANTA GURÍ”, en este sentido es necesario señalar que la empresa hoy demandante, es la empresa de generación hidroeléctrica más importante que posee Venezuela, forma parte del conglomerado industrial de la CVG ubicado en la región Guayana, conformado por las empresas básicas del aluminio, hierro, acero, carbón, bauxita y actividades afines; CVG Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA) opera las Centrales Hidroeléctricas S.B. en Gurí, considerada la segunda en importancia en el mundo, la Central Hidroeléctrica A.J.d.S. en Macagua y F.d.M. en Caruachi (Vid. http://www.edelca.com.ve/quienes/index.htm).

   Ello así, se evidencia que la empresa demandante realiza labores de importancia Nacional, que su objetivo es brindar un servicio público y que el presunto incumplimiento por parte del contratista -Firmo C.A.- del contrato establecido con la empresa C.V.G., Electrificación del Caroní, C.A., podría afectar el interés general del conglomerado Nacional, ocasionándole un daño a la colectividad en razón del servicio y el alcance de la referida empresa; razón por la cual, prima facie se observa que la ejecución de las fianzas establecidas a través del contrato de obra asumido por la demandante y la empresa contratista, podría resultar primordiales para la continuación de los trabajos de “ADECUACIÓN TALLERES DEL ÁREA INDUSTRIAL DE LA PLANTA GURÍ”, hechos estos que a razón de esta Corte son suficientes para satisfacer el requisito referente al periculum in mora -daño en la mora-. Así se decide.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, quien suscribe la presente decisión considera que en el presente caso, se encuentra plenamente satisfecho el requisito referido al periculum in mora, y así se declara.

   Dentro de este marco, y verificado como ha sido el cumplimiento del periculum in mora, requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora, conforme a lo establecido en el cuerpo anterior de esta decisión, este Tribunal Superior declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada, conforme a lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que ACUERDA: El embargo de bienes muebles propiedad de INTERBANK, S.A. hasta por la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Cuatrocientos Ochenta y Siete Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs.550.487,29) monto éste que es el doble de la cantidad reclamada a dicho seguro más las costas calculadas prudencialmente en un 25%, esto es:

   a) La cantidad de Doscientos Cuarenta y Cuatro Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs.244.661.02) por concepto de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento y Fianza de Anticipo Nº 16-01-00-352;

   b) Las costas estimadas prudencialmente al Veinticinco por ciento (25%) de la estimación de la demanda, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Sesenta y Un Mil Ciento Sesenta y Cinco Bolívares con Veinticinco Céntimos (bs.61.165,25).

   Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, el embargo preventivo sólo se practicará hasta por la cantidad de Trescientos Cinco Mil Ochocientos Veintiséis Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs.305.826,27).

   Ahora bien, decretada como ha sido una medida cautelar contra una empresa aseguradora, este Órgano Jurisdiccional debe atender lo dispuesto en el Artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.481 el 5 de Agosto de 2010, el cual establece:

   Medidas judiciales sobre los bienes

   En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida

   .

   Por tanto, visto que en caso de que un Órgano Jurisdiccional decrete una medida preventiva o ejecutiva contra alguna empresa de seguros, debe ser notificada la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a fin de que determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida, este Tribunal Superior ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a fin de notificarla del decreto de medida preventiva de embargo de bienes muebles dictada por este Órgano Jurisdiccional contra INTERBANK SEGUROS S.A. fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida, y así se decide.

   Se ORDENA comisionar al Juzgado de Municipio (Distribuidor) Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada contra INTERBANK SEGUROS S.A., y así se decide.

   III

   DECISIÓN

   En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

   1) PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada;

   2) ACUERDA el embargo de bienes muebles propiedad de INTERBANK, SEGUROS S.A., hasta por la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Cuatrocientos Ochenta y Siete Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs.550.487,29) monto éste que es el doble de la cantidad reclamada a dicho seguro más las costas calculadas prudencialmente en un 25%, esto es:

1. La cantidad de Doscientos Cuarenta y Cuatro Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs.244.661.02) por concepto de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento y Fianza de Anticipo Nº 16-01-00-352;

2. Las costas estimadas prudencialmente al Veinticinco por ciento (25%) de la estimación de la demanda, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Sesenta y Un Mil Ciento Sesenta y Cinco Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs.61.165,25).

   Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, el embargo preventivo sólo se practicará hasta por la cantidad de Trescientos Cinco Mil Ochocientos Veintiséis Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs.305.826,27).

   3) ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a fin de notificarla del decreto de medida preventiva de embargo de bienes muebles dictada por este Órgano Jurisdiccional contra INTERBANK, SEGUROS S.A., a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida.

   4) Se ORDENA comisionar al Juzgado de Municipio (Distribuidor) Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada contra INTERBANK SEGUROS S.A.

   Publíquese y regístrese. Líbrense los oficios correspondientes.

   Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y un días (31) del mes de julio de dos mil trece (2013).

   EL JUEZ

   Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

   LA SECRETARIA

   Abg. LISBETH BASTARDO

   En esta misma fecha siendo las Tres (03:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   Abg. LISBETH BASTARDO

   Exp. 2236

   JVTR/LB/95