Decisión nº 155 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 15 de Diciembre de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 15 de diciembre de 2010

200° y 151°

PONENTE: A.L.B.B..

EXPEDIENTE Nº: 10 Aa 2815-10

DECISION N° 155.

Corresponde a esta sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los Abogados D.F. CUEVAS JORGE, AURILAY H.P. y L.E.O.R., actuando con el carácter de defensores de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D.; contra la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero; de conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 16 numeral 4°, 20, 21, 22 y 26, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; 551 del Código Orgánico Procesal Penal; 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de diciembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitieron los recursos de apelación

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACION

La defensa de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., como sustento del recurso incoado, manifestaron:

…

De conformidad con el contenido del artículo 447 en su ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la indebida aplicación de los artículos 116 y 271 Constitucional, en los que se basara el Tribunal de Control para fundamentar la decisión recurrida en el presente escrito, en la que decretó, ‘MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO’ a los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D..

Es el caso que, en escrito presentado ante ese Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Caracas, el Ministerio Público actuando en forma unilateral, procedió a requerir Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero, en contra de nuestros patrocinados WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, aplicables tales normas por expresa remisión del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, basando éstos (sic) su petición, en una transcripción literal de la totalidad los (sic) elementos enumerados en el escrito contentivo de la acusación presentada en su contra, contenida tal enumeración en el Capítulo Tercero, denominada (sic) ‘LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION, CON EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE LA MOTIVAN’ y luego de realizar una serie de consideraciones doctrinales, en cuanto al caso de los justiciables, expresó:

…

Seguidamente, el titular de la acción penal, nuevamente procede a transcribir una serie de citas de varios autores, con el objeto de explicar en qué consisten las medidas requeridas, para luego, en atención al caso de MULTINVEST CASA DE BOLSA, expresar:

…

Realizó la Fiscalía un análisis del tipo penal mencionado, es decir, ‘Comercialización Ilícita de Divisas’, para luego mencionar y transcribir el contenido del artículo 12 Constitucional. Posteriormente extrajo, párrafos más o párrafos menos, las mismas consideraciones y conclusiones que expuso en el Capítulo Quinto de la Acusación, denominados (sic) ‘PRECEPTO JURIDICO APLICABLE’, ‘COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS ATRIBUIBLES A LOS IMPUTADOS’ y ‘DEL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR ATRIBUIDO A LOS IMPUTADOS’, para señalar:

…

Ahora bien, al analizar la decisión de fecha 24 de Agosto de 2.010 (la misma fecha en la que fuera recibida la petición fiscal, a las 3:20 de la tarde), se observa claramente que ésta transcribe íntegramente el contenido del escrito de solicitud fiscal. Vale decir, enumeró de la misma manera que en el escrito del Ministerio Público, los elementos recabados durante la fase de investigación y de los que no se desprendió ningún elemento inculpante ni en contra de nuestros asistidos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., ni en contra de MULTINVEST CASA DE BOLSA, C. A., para continuar con otro aparte al que denominó ‘CAPITULO III/PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA PREVENTIVA’, en donde como ya se alegó, pretendió el titular de la acción penal hacer del conocimiento público en qué consisten las mencionadas medidas, para lo cual realizó una serie de citas de diversos autores especializados en la materia (pero que dicho sea de paso, no subsumió tales consideraciones directamente al caso que nos ocupa) y, seguidamente, en el Capítulo Segundo de la Recurrida, a la que el Juez de la Causa nombró ‘MOTIVACION PARA DECIDIR’, procedió el ciudadano Juez a transcribir, extensos pasajes de dos sentencias del Tribunal Supremo de Justicia.

La primera sentencia referida a una ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAZ, (sic) distinguida bajo el N° 2733 de fecha 20-11-2004, de donde concluyó que para la declaratoria de tales medidas se hace necesario demostrar el ‘fumus boni iuris’ o presunción del buen derecho, afirmando:

…

Acto seguido se procede a transcribir textos voluminosos de otra sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, dictada en la causa distinguida bajo el N° 00-24-20, de fecha 14-03-2001, de donde pretendió extraer el llamado periculum in mora.

No obstante, no advirtió el sentenciador de la recurrida, debido a la falta de análisis de la que se encuentra revestida su decisión, que tal jurisprudencia emanada del Alto Tribunal de la República, se encuentra referida a delitos de Tráfico de Estupefacientes y de Salvaguarda del Patrimonio Público, únicamente, de donde se desprende o que trató de tergiversar a su conveniencia el contenido de la misma, para que le sirviera de fundamento para justificar el exceso de su medida, o simplemente se limitó a transcribirla sin realizar el debido análisis y subsunción a los hechos bajo su consideración, denotando de esta manera la ligereza con la que concedió a la Fiscalía su pedimento.

Posteriormente y, como única motivación para dar a conocer a las partes los basamentos de tan arbitraria decisión expresó:

…

…se evidencia que en criterio del Sentenciador, para la procedencia de las Medidas (sic) que le fueran solicitadas por el Titular de la Acción Penal, debió demostrar el ‘Fumus Boni Iuris’ o Presunción del Buen Derecho y el ‘Periculum in mora’ o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión.

Ahora bien, al analizar con detenimiento el contenido de la sentencia en contra de la que hoy se recurre, se observa, que si bien explica con bastante claridad lo que doctrinal y jurisprudencialmente se entiende por tales requisitos, no es menos cierto que en el cuerpo de la decisión no se observa por ninguna parte, con cuáles elementos dio por demostrado el Tribunal la existencia de ambos extremos de ley, lo que consecuencialmente conlleva a una absoluta falta de motivación. Incluso, resulta más que evidente que la sentencia es producto de lo que en materia de computación se conoce como ‘copia y pega’ de la petición fiscal (es una vulgar copia de la solicitud fiscal), al extremo que tiene los mismos errores que ésta, detalles primordiales de los que se debió haber cuidado el Tribunal en garantía del principio de igualdad entre las partes, el cual ha sido vulnerado flagrantemente; como de la falta de existencia de tales requisitos de procedibilidad para su decreto.

Efectivamente, señala el sentenciador que, en cuanto al ‘fumus Bonis Iuris’ o Presunción de Buen Derecho, ‘…el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el hecho investigado por el Ministerio Público, puede tipificarse, en principio, en los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS y ASOCIACION PARA DELINQUIR...’ y acto seguido, realiza un análisis genérico, basándose en delitos que no le fueron imputados a quienes son parte en el proceso e incluyendo a terceros que no forman parte de la relación procesal, señalando a todas las personas que han sido acusadas hasta la presente fecha por el Ministerio Público, así como empresas que en su criterio se encuentran involucradas (sin especificar de qué manera guardan relación con la investigación realizada).

Seguidamente, y al igual que en el escrito fiscal, el Tribunal analiza los tipos penales endilgados por el Ministerio Público a los acusados, sin embargo, no especificó en que (sic) consistía, en su criterio, el ‘fumus Bonis Iuris’, ni cuáles fueron los elementos de convicción traídos por la Fiscalía que demuestren su existencia.

El ‘fumus Bonis Iuris’, se encuentra referido justamente a la demostración de la existencia del ‘Buen Derecho’, no a que sólo se explique, desde el punto de vista doctrinal, en qué consisten los ilícitos que le fueran atribuidos a nuestros asistidos. No debe limitarse la tarea del sentenciador a esta simple labor, menos aún, al decretar medidas de tal naturaleza.

No se duda de la cualidad del Juez Penal para acordar la imposición de las Medidas Cautelares requeridas por la Fiscalía, más sin embargo tal imposición, según el autor GALENO LACERDA…

El arbitrio judicial, según Couture, ha de entenderse en general, como… de donde se infiere que debió ponderar el titular del Juzgado una discrecionalidad técnica, para lo que debió ser equitativo y racional, según las máximas de experiencia. Tal facultad hace honor a la parte más noble del Juez: su razón y su conciencia, al servicio de la justicia, y no del capricho fiscal.

No fue determinado ni por la Fiscalía ni por el Tribunal de la Causa en su decisión, cuáles fueron los elementos tomados en cuenta que demostraban en forma fehaciente la existencia del ‘fumus Bonis Iuris’. El simple análisis de los tipos penales invocados a lo largo del proceso por el Ministerio Público, no es suficiente para demostrar este extremo de ley.

Su demostración va más allá. Está referida a la determinación de los elementos de convicción existentes en autos en contra de nuestros asistidos, lo que pudiera equivaler a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, razón por la cual, en materia de derecho penal, la decisión dictada, lesiona el derecho de propiedad y libertad económica, previsto en los artículos 112 y 115 de la Constitución Nacional, ya que todo el procedimiento para la reparación de daños y la indemnización de perjuicios, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, es sólo admisible después de dictada sentencia firme y en el caso de que hubiere un tercero civilmente responsable.

En el proceso penal, la presunción grave del derecho que se reclama, debería estar constituida por la imputación que se le haga al acusado de un delito grave, donde existan bienes que puedan considerarse objetos activos o pasivos del delito, entendiéndose por los primeros aquellos utilizados para la consumación del ilícito y, por los segundos, los obtenidos en forma directa o indirecta, producto del delito, no habiendo demostrado aún la Fiscalía cuáles son los unos o los otros, en forma específica, en el caso de WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D..

Resulta interesante que sea el propio sentenciador quien haga mención de la sentencia dictada en el expediente signado bajo el N° 00-24-20, nomenclatura de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la que pretendió fundamentar tan absurda decisión. Pareciera que no se percató que en uno de sus extractos se establece:

…

Al leer completamente la decisión se observa que se encuentra referida a los bienes mencionados en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, Legitimación de Capitales, Drogas, Delincuencia Organizada Internacional, hechos Contra el Patrimonio Público o de otros estados (sic) y, Contra los Derechos Humanos, de personas ‘responsables’. Y al hablar de ‘responsabilidad’, se infiere debe haber una sentencia firme de la que emane tal ‘responsabilidad’.

En cuanto al ‘Periculum in mora’ o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión, se limitó el sentenciador a expresar que:

…

No puede esta defensa observar cuál fue el razonamiento tomado en cuenta por la recurrida para demostrar la existencia del ‘Periculum in mora’, toda vez que se limitó a realizar la transcripción de la Jurisprudencia citada, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA para luego decretar, sin motivación ni razonamiento alguno, las irritas (sic) medidas en contra de nuestros asistidos que son objeto de la presente apelación, así como de un grupo de personas y empresas.

Las medidas cautelares que se decreten, en ningún caso pueden tener ‘un contenido general o indeterminado’ tal y como ocurrió en este caso, ya que en el supuesto negado que el Tribunal y el Ministerio Público creyeran firmemente en la necesidad de asegurar algunos bienes por considerarlos objetos pasivos del delito, tendrían obligatoriamente que determinar los bienes que desea asegurar, siendo totalmente violatorio al derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución Nacional, ordenar una congelación genérica de todos los bienes de nuestro (sic) asistidos.

No demostró el Juzgador ni el Ministerio Público en el caso del ‘Periculum in mora’, cómo se encontraba éste conformado, en qué consistía, cuáles eran aquellos objetos, activos o pasivos, como ya se explicó líneas más arriba, producto de los ilícitos que se les atribuye (sic) a nuestros defendidos sobre los cuales debe recaer la medida dictada.

Se pregunta quienes suscriben, que (sic) pasará en el caso del ciudadano WILTON CASTELLANOS MEJIAS que tiene un hijo de sólo dos (2) años de edad? Será sacado de su casa junto a su madre? O será que la madre, producto de la inmovilización de ‘las cuentas’ no podrá alimentarlo más, ni llevarlo al médico?. Es por esta razón que la decisión constituye una arbitrariedad y un exceso por parte del Tribunal.

Que (sic) pasaría en el supuesto negado que nuestros asistidos fueran declarados inocentes, tal y como ha sostenido esta defensa a lo largo del proceso? Quien (sic) les resarce todos los daños causados a sus familiares producto de estas medidas?

No logró esta defensa entender, de la lectura realizada a la decisión contra la que se recurre, que el Tribunal basara su pronunciamiento en el contenido de los artículos 116 y 271 Constitucionales, toda vez que el primero de los nombrados, establece que:

…

De la norma transcrita se evidencia que, si bien es cierto que ésta faculta la confiscación, por vía de excepción, de bienes de personas naturales o jurídicas, no es menos cierto que se requiere como requisito sine qua non para su procedencia, la existencia de una ‘Sentencia Firme’ y, sólo en presencia de los tipos penales mencionados taxativamente en la norma constitucional citada (que no es el caso de marras), esto con la finalidad de garantizar el ‘Derecho de Propiedad’, contenido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el ‘Debido Proceso’, previsto en el artículo 49 ejusdem, lo cual evidentemente no ocurre en el caso que nos ocupa, ya que ni existe una sentencia firme ni nuestros defendidos fueron imputados por ninguno de los delitos a que se refiere el transcrito artículo 116 Constitucional.

Por su parte, el artículo 271 de la Carta Fundamental expresa:

…

Tampoco logra esta defensa constatar la relación de las normas constitucionales transcritas que sirven de fundamento al Tribunal para sustentar la medida dictada, ya que las mismas se encuentran referidas a ‘responsables de delitos’, de donde se infiere que al igual que al (sic) transcrito artículo 116 constitucional, se requiere, una sentencia firme que establezca una ‘responsabilidad’ atribuible a una persona natural o jurídica determinada, lo cual tampoco ocurre en el presente caso, lo que ratifica todo lo expuesto a lo largo del presente escrito.

PETITORIO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos formalmente, se revoque la decisión dictada en fecha 24 de Agosto de 2.010 por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de Caracas, mediante la cual decretó ‘MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO’ a los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D., dejándose sin efecto el contenido de los oficios librados con motivo de la misma, signados bajo los Nros 1442-10, 1443-10, 1444-10 y 1445-10, dirigidos al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia; a la Superintendencia de Bancos, Seguros y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN); al Instituto Nacional de Transporte Terrestre (I. N. T. T.) y; al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, respectivamente.

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DE LA CONTESTACION

Por su parte la Representación Fiscal Vigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, dio contestación al recurso incoado en los términos siguientes:

…

Estas Representaciones Legales, luego de una revisión y análisis exhaustiva (sic) al presente Recurso de Apelación consideran que la decisión emanada del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho y suficientemente motivada en consecuencia procedemos a transcribir un fragmento de su decisión:

…

Ahora bien, el Tribunal A Quo, analiza y hace mención en la decisión emitida, perfectamente de los requisitos exigidos a los fines de la procedencia de la mencionada decisión entre ello (sic) señalamos lo (sic) siguiente: (sic)

…

En cuanto a este punto, consideran estas Representaciones Fiscales que la decisión acordada por el honorable Juez del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó las medidas anteriormente mencionadas, se encuentra apegada a derecho y suficientemente motivada y no como pretende hacer ver la defensa al indicar lo contrario y a los fines de demostrar lo no observado por la defensa estos representantes del Ministerio Público transcriben a continuación lo señalado por el mencionado Tribunal en su decisión:

…

Considera (sic) estas Representaciones del Ministerio Público, que el Juez definitivamente al analizar los argumentos esgrimidos por la Defensa particularmente en este punto de su escrito recursivo, observa que el honorable Juez A quo, señalo (sic) claramente la relación contenida en la norma constitucional establecida en su artículo 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, señalo (sic) el Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal lo siguiente

…

En virtud de lo anteriormente expuesto, estas Representaciones Fiscales consideran que en la causa que nos ocupa y en razón de la decisión emitida por el Tribunal 13° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en ningún caso es contraria en (sic) las normas establecidas y relacionadas con los derechos y principios constitucionales y demás leyes de la República.

PETITORIO

Por las razones antes expresadas Honorables Jueces y en el convencimiento que la labor en materia de la administración de justicia, es resguardar no sólo el principio de la celeridad procesal sino el debido proceso y la tutela judicial efectiva, es por lo que solicitamos ante la competente autoridad de la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos imputados: WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A. OROPEZA DIAZ… en contra de la decisión dictada el 24/08/2010 por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos anteriormente identificados ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de MULTINVEST CASA DE BOLSA y en consecuencia confirme la decisión del referido Tribunal en cuanto a que se mantengan las referidas medidas a los mencionados ciudadanos en la presente causa.

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DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 24 de agosto de 2010, el Tribunal Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión hoy recurrida bajo los parámetros siguientes:

…

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento en torno al pedimento fiscal, considera oportuno este Juzgador, señalar que las medidas cautelares, sean nominadas o innominadas, son mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como ‘…’ (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el hecho investigado por el Ministerio Público, puede tipificarse, en principio, en los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el (sic) artículo (sic) 9 segundo aparte de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, seguido (sic) en contra de los ciudadanos CASTILLO TORCAT P.R.J.G., J.I. RIVERO PEDRAJA, WILTON M.C. y J.A.O.D., donde igualmente se encuentran involucradas empresas POSITIVA Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C.A; (sic) BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A.; MULTINVEST CASA DE BOLSA… Asesoria (sic) Financiera A.U.… Inversiones Cecavest C.A., …Inversiones RM-98 C.A., …Inversiones Aleron, C.A., …y (sic) Inversiones Serpres, C.A., …mereciendo protección cautelar, en atención a la entidad del delito investigado, por las siguientes razones:

El comercio ilícito de divisas, constituye una actividad destinada a realizar operaciones cambiarias de compra y venta de divisas extranjeras con la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, o sea, el bolívar, a través de personas naturales o jurídicas, cuyas operaciones de corretaje o intermediación de esas divisas, no se encuentran autorizados por el Banco Central de Venezuela y por la legislación vigente, atendiendo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Ahora bien, si estas operaciones ilícitas cambiarias superan los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América ($ 20.000,00) o en equivalencia a otra moneda extranjera, el legislador ha previsto no solamente una multa con el doble del monto correspondiente a la operación, sino que además establece una sanción corporal privativa de libertad de dos (2) a seis (6) años de prisión.

Esta circunstancia constituye, a criterio de este Juzgador, un acierto del legislador, tomando en consideración que estas operaciones cambiarias, necesariamente deben ser controladas, supeditadas y supervisadas por el Estado, en procura de proteger el sistema financiero, con miras al fortalecimiento de la economía nacional, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, pues de lo contrario, se perdería el objeto principal del Estado en esta materia.

Por esta razón debe considerarse sin lugar a dudas, que en materia de operaciones cambiarias, constituye una actividad estratégica del Estado cuya reserva le corresponde en forma exclusiva a éste, pues está en riesgo la estabilidad económica y financiera de la República.

Igualmente, cabe destacar, que las operaciones cambiarias que realiza el Banco Central de Venezuela, en forma exclusiva, de acuerdo al artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, están destinadas a lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la moneda nacional.

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, observa este Juzgador lo siguiente:

La norma sustantiva in comento es del siguiente tenor:

…

Como se observa, esta acción típicamente antijurídica, es similar al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, sin embargo, se encuentra contenido (sic) en una ley especial por tratarse de delitos cuya esencia jurídica son (sic) considerados (sic) de delincuencia organizada, por ello deben ser tratados en forma especial y no ordinaria. En cuanto a la asociación criminal, la doctrina patria, a través del insigne jurista J.L.S., en su obra ‘Código Penal Venezolano’, Ediciones Libra 2001, página 343, sostuvo que:

…

En este sentido, observa este Tribunal que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, estriba en la simple asociación de tres o más personas, por un tiempo determinado con fines de cometer delitos previstos en dicha Ley Orgánica, para obtener en forma directa o indirecta un beneficio económico o de cualquier otra índole para si (sic) o para terceros, y el legislador castiga esta conducta con el sólo (sic) hecho de verificarse la asociación.

Por otro lado, y con respecto al riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa -periculum in mora-, considera quien aquí decide, que dicho requisito se cumple por las solicitantes, pues el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha considerado esta clase de acción típicamente antijurídica como un delito grave, cuya consecuencia jurídica, a tenor de lo previsto en el artículo 216 ejusdem, es la incautación de los objetos activos y pasivos relacionados con estos delitos, por lo tanto, necesariamente deben asegurarse dichos bienes hasta la culminación del proceso, para así asegurar las resultas del mismo.

Al respecto, considera este Tribunal conveniente, traer a colación el contenido de la sentencia de fecha 14/03/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente N° 00¬2420, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se estableció lo siguiente:

…

Del contenido de la trascripción que antecede, se denota claramente la posibilidad que tiene este órgano jurisdiccional de decretar medidas cautelares innominadas, a tenor de lo previsto en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando ello comporte los requisitos establecidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fummus bonis iuris, o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión, así como también se dirija sobre los bienes objeto del delito, a fin de garantizar las resultas del proceso y evitar la consumación o la impunidad de la actividad criminal, lo cual se cumple en el presente caso.

Por la (sic) razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la imposición de la (sic)… MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILLZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos CASTELLANO WILTON MIGUEL, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.095.870 y OROPEZA DIAZ J.A., de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.-456.871; (sic) a la empresa MULTINVEST CASA DE BOLSA, RIF J-00268644-8, cuyas cuentas son las siguientes: a) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 9788484; b) Banco Nacional de Crédito, cuenta N° 7450; c) Banorte Banco Comercial, cuenta N° 2000046737; d) Banco de Venezuela, cuenta N° 01020235300000145871; e) Banco Mercantil, cuenta N° 1161000208; f) Banorte Banco Comercial, cuenta N° 1000042098; g) Central Banco Universal, cuenta N° 0158-0026-75-0261046230; h) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 10003592; i) Banco Federal cuenta N° 003149; j) Banco de Venezuela, cuenta N° 00010001380001001006; k) Banco de Venezuela, cuenta N° 010220235300000145871; l) Banorte Banco Comercial, cuenta N° 1000042098; m) Banco Banesco, cuenta N° 1052510; n) Banco Mercantil, cuenta N° 1161000208; ñ) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 9788484; o) Banco Bicentenario, cuenta N° 0158-0026-71-0264261999; p) Banco Industrial de Venezuela, cuenta N° 0003-0073-08-0001090510; q) Banco de Venezuela, cuenta N° 00010001380001001006; r) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 10003592; s) Banco Bicentenario, cuenta N° 0158-0026-75-0261046230; t) Banorte Banco Comercial, cuenta N° 1000042098; u) Banco de Venezuela, cuenta N° 01020235300000145871; v) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 9788484; w) Banco Bicentenario, cuenta N° 2000046737; x) Banco Bicentenario, cuenta N° 01410053900531000980; y) Banco Industrial de Venezuela, cuenta N° 0003- 0073-08-0001090510; y a las empresas accionistas de MULTINVEST que a continuación se menciona: (sic) Asesoria (sic) Financiera A.U., RIF J-¬30252203-0; Inversiones Cecavest C.A.,RIF (sic) J-29354016-0; Inyersiones RM-98 C.A., RIF J-30571063-5; Inversiones Aleron, C.A., RIF J-29353602-2; y (sic) Inversiones Serpres, C.A., RIF J-29353593-0, conforme a lo establecido en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 16 numeral 4°, 20, 21, 22 y 26 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud realizada por los ciudadanos SAMUEL ACUÑA LARA, GABRIELA SOLER, DANIEL GUEDEZ HERNANDEZ, y MARELYS YOVERA DAZA, procediendo en este acto en nuestra (sic) condición de Fiscales del Ministerio Público a Nivel Nacional Sexagésimo Primero, Vigésima (sic) Tercera, (sic) Vigésimo todos con Competencia Plena y Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena respectivamente, mediante comunicación S/N de fecha 24/08/2010. Y así se declara.

IV

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de

la Ley, DECRETA la imposición de la (sic)… MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILLZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos CASTELLANO WILTON MIGUEL, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.095.870 y OROPEZA DIAZ J.A., de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.-456.871; (sic) a la empresa MULTINVEST CASA DE BOLSA, RIF J-00268644-8, cuyas cuentas son las siguientes: a) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 9788484; b) Banco Nacional de Crédito, cuenta N° 7450; c) Banorte Banco Comercial, cuenta N° 2000046737; d) Banco de Venezuela, cuenta N° 01020235300000145871; e) Banco Mercantil, cuenta N° 1161000208; f) Banorte Banco Comercial, cuenta N° 1000042098; g) Central Banco Universal, cuenta N° 0158-0026-75-0261046230; h) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 10003592; i) Banco Federal cuenta N° 003149; j) Banco de Venezuela, cuenta N° 00010001380001001006; k) Banco de Venezuela, cuenta N° 010220235300000145871; l) Banorte Banco Comercial, cuenta N° 1000042098; m) Banco Banesco, cuenta N° 1052510; n) Banco Mercantil, cuenta N° 1161000208; ñ) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 9788484; o) Banco Bicentenario, cuenta N° 0158-0026-71-0264261999; p) Banco Industrial de Venezuela, cuenta N° 0003-0073-08-0001090510; q) Banco de Venezuela, cuenta N° 00010001380001001006; r) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 10003592; s) Banco Bicentenario, cuenta N° 0158-0026-75-0261046230; t) Banorte Banco Comercial, cuenta N° 1000042098; u) Banco de Venezuela, cuenta N° 01020235300000145871; v) Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 9788484; w) Banco Bicentenario, cuenta N° 2000046737; x) Banco Bicentenario, cuenta N° 01410053900531000980; y) Banco Industrial de Venezuela, cuenta N° 0003- 0073-08-0001090510; y a las empresas accionistas de MULTINVEST que a continuación se menciona: (sic) Asesoria (sic) Financiera A.U., RIF J-¬30252203-0; Inversiones Cecavest C.A.,RIF (sic) J-29354016-0; Inyersiones RM-98 C.A., RIF J-30571063-5; Inversiones Aleron, C.A., RIF J-29353602-2; y (sic) Inversiones Serpres, C.A., RIF J-29353593-0, conforme a lo establecido en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 16 numeral 4°, 20, 21, 22 y 26 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud realizada por los ciudadanos SAMUEL ACUÑA LARA, GABRIELA SOLER, DANIEL GUEDEZ HERNANDEZ, y MARELYS YOVERA DAZA, procediendo en este acto en nuestra (sic) condición de Fiscales del Ministerio Público a Nivel Nacional Sexagésimo Primero, Vigésima (sic) Tercera, (sic) Vigésimo todos con Competencia Plena y Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena respectivamente, mediante comunicación S/N de fecha 24/08/2010. Y así se declara.

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de las denuncias interpuestas por la parte recurrente, que a su criterio derivan en la errónea aplicación de las medidas decretadas, por cuanto por una parte, no están acreditados los extremos exigidos para ello, como son: El fumus bonis iuris y el periculum in mora; además que adolece de la correcta motivación que deben producirse todas las decisiones, al no expresar los fundamentos en que se sustentó y referir indebidamente disposiciones constitucionales no congruentes con el asunto debatido, como son los supuestos previstos en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, observa la Sala, lo siguiente:

El artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal

.

Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (Libro Tercero. Del Procedimiento Cautelar y de Otras Incidencias), Título I (De las Medidas Preventivas), Capítulo I (Disposiciones Generales), establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

En este sentido, se evidencia que las medidas cautelares reales en el proceso penal, tienen por finalidad garantizar un conjunto de bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad pecuniaria que se derive de la comisión de un hecho punible. Esta responsabilidad, puede ser de naturaleza meramente civil (en aquellos casos en que el delito ha producido en la víctima daños patrimoniales y/o morales, y la pretensión civil se ha ejercido en el respectivo proceso criminal), o de naturaleza penal (en los casos en que el delito tiene prevista como sanción la pena de multa), sin perjuicio de que además pueda surgir una responsabilidad pecuniaria por el pago de las costas y gastos ocasionados durante el proceso.

En este sentido, el decreto de las medidas cautelares tiene por finalidad garantizar las resultas del proceso, y deviene por lo tanto de una acción ya ejercida y la presunta participación del titular de los bienes en un hecho punible; lo que le atribuye el carácter de ser de índole instrumental –sirve al proceso, constituyéndose como herramienta eficaz de la acción-; provisional –concluye al finalizar el proceso que le dio origen-; y requiere por ende, la concurrencia de dos presupuestos normativos, como son: fumus boni iuris y periculum in mora; interrelacionados entre sí, sustentados en que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que exista, además, prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Así, respecto al asunto debatido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha asentado en fallo del 14 de marzo de 2001 (Caso: C.R.T.), lo siguiente:

Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.

Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.

(...)

De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu propio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente; igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional.

(...)

Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.

En materia de salvaguarda, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial.

Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos, y por tanto si por su propia iniciativa procediera a desposeer a las personas de sus bienes y derechos, sin autorización judicial, estaría cometiendo una ilegalidad e infringiendo el derecho de propiedad de los dueños o de los derechohabientes. Ello se deduce, no solo de la protección al derecho de propiedad, sino de normas del Código Orgánico Procesal Penal, como los artículos 217 o 233 del mismo.

Con autorización judicial del juez de control (artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede recolectar o recoger en los lugares cuya inspección le autorizó dicho juez: recoger y conservar los efectos materiales de utilidad para la investigación o la individualización de los participantes en el delito; e igualmente puede incautar correspondencia, documentos, títulos, valores y dinero (artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal).

Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem).

(...)

Consecuencia del régimen establecido por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes, es que el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley le atribuya, y que éstas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos.

Observa la Sala, que el ordinal 9º del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.

Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

(...)

Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).

(...)

Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: ‘El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados’.. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños.

(...)

De todas maneras, será la orden de un juez de control, dirigida a otro juez, que al igual que él ejerce la jurisdicción, la que podría, dentro una posible inmovilización de activos, suspender el ejercicio de un derecho, orden que acataría el otro juez por el principio de asistencia judicial recíproca, siempre que esté claro que la suspensión tiene lugar para enervar los efectos o la consumación de un delito, y siempre que se señale un plazo para ello. No es del fondo de esta causa, ni de lo tratado en este fallo dilucidar si la posibilidad señalada es generalmente viable o no, pero lo que si es cierto, y quiere resaltar la Sala, es que de ser ello posible, sólo por orden del juez penal que conoce la causa, procedería tal inmovilización, o una medida similar general, pero nunca ella podría emerger por orden de un juez que no conoce de procesos penales (civiles, fiscales, etc)

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En igual sentido, en sentencia de la misma Sala Constitucional N° 1631, dictada el 30 de agosto de 2001 (caso: M.N.D.S.), sostuvo lo siguiente:

…2. Las medidas cautelares civiles, por su naturaleza patrimonial, resultan, en general, ineficaces para prevenir el riesgo de inejecutabilidad del fallo penal, razón por la cual el legislador dispuso medidas preventivas -como la privativa de libertad y las sustitutivas de ésta- las cuales, al menos en teoría, resultan más idóneas para asegurar la ejecución de la sentencia. En otros términos, el proceso penal contiene sus propias medidas preventivas, suficientes para garantizar la eficacia de sus providencias. En virtud de lo anterior, la medida preventiva señalada como acto lesivo resulta por su naturaleza, en principio, extraña al proceso penal.

En efecto, las medidas de naturaleza patrimonial, admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son las que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito; ellas están vinculadas, en primer término, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; en segundo lugar, dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal. Ahora bien, en el caso de autos no estaba acreditado que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva en cuestión formara parte de los activos del delito investigado, por lo que no podía ser afectado por una medida preventiva patrimonial.

3. Por otra parte, como lo expresa la sentencia objeto de la presente consulta, para la oportunidad cuando que fue interpuesta la demanda de amparo no aparecía acreditada la incorporación al proceso de la parte agraviada, razón por la cual no se había intentado la acción civil prevista en el artículo 3º del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, supuesto en el que, dentro del proceso penal, habrían sido admisibles, a solicitud de la parte interesada, las medidas preventivas determinadas en el Código de Procedimiento Civil, para asegurar las resultas del fallo que hubiera recaído en la mencionada incidencia.

Así, se debe concluir que el Juez de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó ilegalmente la prohibición de enajenar y gravar del inmueble propiedad de la agraviada de autos.

4. La decisión impugnada en el presente proceso menoscabó el ejercicio del derecho constitucional a la propiedad en perjuicio de la legitimada activa, visto que la referida providencia judicial restringió ilegítimamente la libre disponibilidad de sus derechos patrimoniales sobre el inmueble en cuestión, el cual le pertenece según aparece suficientemente acreditado en autos. Era necesario, en consecuencia, que el Juez constitucional procediera a restituir la situación jurídica infringida, como lo hizo al declarar sin efecto tanto el auto de 24 de noviembre de 1994 como el Oficio nº 3480, de la misma fecha, por el cual se impuso al Registrador Subalterno respectivo acerca de la medida preventiva en cuestión. Así se declara.

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Sobre el particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 4 de junio de 1997 (Reinca, C.A., c/ A.C.L.), señaló lo siguiente:

Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, lo siguiente:

´Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión´

Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas

:

(Omissis)

De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber,

1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;

2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.

3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.

Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar

.

Así que en un Estado de Derecho, Democrático, Social y de Justicia como prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio entre la seguridad pública (función represiva-preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la pérdida de legitimidad de las Instituciones, mermando los pilares en que se basa, los principios fundamentales, centrado en el desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa ubicar el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden político y social al servicio de objetivos humanistas, buscando que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

En consecuencia, el decreto de Medida Preventiva de Aseguramiento de Bienes, exige que sea producto de mandamiento judicial motivado, articulando los elementos de convicción que acrediten los extremos previamente indicados, como son el fumus bonis iuris -apariencia de buen derecho-, que en materia penal se vincula con el fumus delicti, es decir, la presunta participación de una persona en la comisión de un delito, que como señala Roxin, es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000)- y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas pueda verse neutralizada la acción de la justicia; que se concreta en determinar en forma clara y precisa, cuáles son los fundamentos jurídicos que existen para motivar tal decreto y cuáles pueden y deben ser sus alcances materiales, pues en caso contrario, conduciría no sólo a la lesión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, sino a la lesión del derecho a la propiedad.

Igualmente, la citada Sala Constitucional ha sustentado en diversas sentencias, que la motivación de las decisiones comporta un conjunto de garantías procesales, consagrados en principios tales como el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), propios de un Estado de Derecho y de Justicia (artículo 2 ibidem); cuya finalidad es ejercer el control ciudadano frente a la arbitrariedad y juicios subjetivos (25.04.00 -caso G.R. deB.; 06-07-2001 – caso Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A; N° 324 del 9-03-04; N° 2629, 18-11-04; N° 345 del 31 de marzo de 2005; N° 3711 del 6-12-2005; N° 891, 13-05-06; N° 1516, 08-08-06; N° 1581, 09-08-2006; 03-08-07; N° 1676; N° 498, 08-08-07; entre otras).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado, entre otros fallos, el fundamento constitucional de la motivación, tal como se desprende de los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva, que exigen que la sentencia sea el resultado fiel de lo contenido en las actas y que exterioricen el proceso mental conducente en forma lógica y armónica a su parte dispositiva, cuyo norte es la interdicción de la arbitrariedad (Expediente No.99-0001 del 16 de febrero de 2001, N° 564 del 10-12-2002; Nº 545 del 12-08-2005; N° 107 del 28-03-2006; N° 435 del 26-10-2006; N° 181, 26-04-2007; N° 460 del 19-07-2007, Nº 578 del 23-10-2007; N° 620, 07-11-07 y 046, 31-01-08).

Así, A.B. expresa: “Sin duda ésa es la función principal y por ello eje explicativo de las respuestas a la actividad procesal defectuosa (o teoría de las nulidades) gira alrededor de su función de garantía. Sería deseable que el proceso penal evoluciones hasta el punto en que las formas procesales sólo estén al servicio de esa función de protección de los principios fundamentales que aseguran la libertad de todos los ciudadanos… omissis… Las formas procesales en consecuencia, protegen un derecho fundamental de las personas, quienes deben tener la más amplia posibilidad de solicitar la intervención de los jueces. Esta función no debe ser confundida con la idea de garantía, ya que por más que siempre se puede realizar alguna analogía formal, la función sustancial o política es muy diferente en un caso y en el otro. En esa dimensión la forma no es un límite que garantiza la vigencia del principio sino una posibilidad que le da contornos precisos a una facultad, manifestación concreta del derecho fundamental de acceder a los tribunales en defensa de los derechos agredidos o desconocidos (tutela judicial)”. (El Incumplimiento de las Formas Procesales, Editorial Ad Hoc, 2.000, P-119).

También, F.C.M., señala la relevancia que tiene la motivación de las sentencias o dictámenes judiciales y la finalidad de que la misma se haga en forma expresa, al señalar que es consecuencia de la garantía que tiene el justiciable de exigir la vinculación del Juzgador a la ley y al derecho, lo que “…encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a las decisiones arbitrarias… Este requisito exige exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que éste responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitiendo, de este modo, el eventual control jurisdiccional de aquélla…”. (Las Garantías Constitucionales del P.P., Editorial Arazandi, S. A., España, 2.002, P-197).

En el mismo sentido, Maier expresa lo siguiente:

…cada una de las acciones que componen un procedimiento se refieren, de alguna manera, directa o indirectamente, a un caso penal, esto es, en principio, a un hecho de la vida social (o a varios, en los casos de objeto múltiple: conexión subjetiva u objetiva), sostenido como existente, que se atribuye a una persona (o a varias, en los casos de imputación múltiple: conexión objetiva), y que genera, hipotéticamente, algún tipo de conflicto social con importancia para las reglas del Derecho penal sustantivo. El caso penal es, por tanto, el núcleo que concede sentido material a un procedimiento penal y a los múltiples actos que lo integran. Se trata, como un hecho hipotético de la vida humana, de un suceso histórico, de una acción que se imputa a alguien como existente o inexistente (omisión), esto es, como sucedida o no sucedida en el mundo real, y sobre la base de la cual se espera alguna consecuencia penal. El proceso penal tiene por misión, precisamente, averiguar este suceso histórico y darle una solución jurídico-penal

(Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Primera edición. Editorial del Puerto. Buenos Aires, 2003, Págs. 22 y 23).

De lo anterior, se colige que la motivación de las decisiones constituye una garantía constitucional que deviene de la propia concepción o modelo imperante en la República Bolivariana de Venezuela, como es el de Derecho y de Justicia (artículo 2); del debido proceso (artículo 49), y de la tutela judicial efectiva (artículos 26 y 257), y que comporta a grandes rasgos, el deber de que los fallos expresen en forma clara y razonada los hechos que se consideran probados a los fines de la adecuación típica; lo que conducirá a la legitimación judicial, frente a las partes involucradas en el conflicto penal y la sociedad; e implica como derecho constitucional, límites del ius puniendi y garantías ciudadanas contra la arbitrariedad.

Así las cosas, se observa del examen de las actas que el origen del decreto de la medida preventiva de aseguramiento de bienes pertenecientes a los ciudadanos WILTON M.C. y OROPEZA DÍAZ J.A., miembros de la Junta Directiva y accionistas de la sociedad mercantil Multinvest Casa de Bolsa, objeto de la presente incidencia; se sustentó en la solicitud que al respecto planteara el Abogado SAMUEL ACUÑA LARA, actuando con el carácter de Fiscal Sexagésimo Primero del Ministerio Público con Competencia Plena, con base a la investigación iniciada en fecha 14 de mayo del año en curso, en atención a la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., actuando como Presidente de la Comisión Nacional de Valores, sobre las diversas operaciones realizadas por distintas Casas de Bolsas sobre la fijación del precio del dólar permuta; entre las que se encontraba la referida sociedad mercantil.

Dentro de las actuaciones realizadas en la fase preparatoria de la presente causa, constata la Sala que se realizaron, entre otras, las siguiente: Acta de visita domiciliaria, en la sede de la Sociedad Mercantil Multinvest Casa de Bolsa, C.A., de donde en presencia de los testigos instrumentales, ciudadanos Y.M.M. y MACHADO G.F.S., incautaron diversas evidencias; tales como listados de las operaciones realizadas, practicándose la aprehensión de los ciudadanos CASTELLANO WILTON MIGUEL y OROPEZA DÍAZ J.A., Directores Principales de la referida Casa de Bolsa; declaraciones rendidas ante la Coordinación de Investigaciones de los Servicios de Inteligencia y Prevención de los mencionados testigos instrumentales; ante la Fiscalía del Ministerio Público de los ciudadanos M.O.C.G., H.M. GALINDEZ QUINTERO; G.G.O. y E.D.R.G.; igualmente, se recopilaron varias comunicaciones como fueron, entre otras, las suscritas por los ciudadanos E.R., Gerente del Departamento de Información y Actualización del Banco Industrial de Venezuela; ciudadano W.P., oficial de cumplimiento del Banco Nacional de Crédito; así como la recepción de diversos estados de cuenta de la referida sociedad mercantil, movimientos bancarios y la práctica de experticia suscrita por funcionarios adscritos al Banco Central de Venezuela; y la información que se obtuvo de dichas actuaciones, revela que esta sociedad mercantil, dirigida por los imputados de autos, aparentemente realizó las actividades ilícitas tipificadas adecuadamente como fueron en la recurrida

Igualmente, constata la Sala que con base a las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, el Juzgado en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos WILTON M.C. y OROPEZA DÍAZ J.A., miembros de la Junta Directiva y accionistas de la sociedad mercantil Multivest Casa de Bolsa; por la presunta comisión de los delitos de Comercialización Ilícita de Divisas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y Asociación para Delinquir, dispuesto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

En este orden de ideas, del examen del fallo recurrido, se observa lo siguiente:

• La recurrida analizó los extremos fundamentos de la solicitud del decreto de medida preventiva de aseguramiento de bienes pertenecientes a los ciudadanos WILTON M.C. y OROPEZA DÍAZ J.A., miembros de la Junta Directiva y accionistas de la sociedad mercantil Multivest Casa de Bolsa.

• La recurrida analizó los elementos de convicción objeto de la investigación seguida en contra de la Sociedad Mercantil Multivest, Casa de Bolsa, C.A.

• La recurrida analizó a la luz de la doctrina y la jurisprudencia los requisitos exigidos para el decreto de medida preventiva de aseguramiento de bienes, así como su relación con posible afectación a intereses del patrimonio público, que permitiría asegurar las resultas del proceso.

• La recurrida adecuó los supuestos legales exigidos para la procedencia de la medida preventiva de aseguramiento de bienes a los hechos objeto del presente proceso, relacionando la existencia de los hechos punibles, la vinculación de los ciudadanos WILTON M.C. y OROPEZA DÍAZ J.A., miembros de la Junta Directiva y accionistas de la sociedad mercantil Multivest Casa de Bolsa; que le permitió determinar la procedencia de la misma.

En base a lo expuesto, a juicio de esta Sala de la Corte de Apelaciones, de la resolución dictada por el Juez de la recurrida se desprende que ésta analizó el contenido de las actas, donde se indicó la forma y modo en que se realizó el procedimiento preliminar practicado por el titular de la acción penal; que determinó la presunta comisión de los delitos vinculados con Ilícitos Cambiarios; y al realizar dicha operación racional lógica lo adecuó a los supuestos legales exigidos para el decreto de la medida preventiva de aseguramiento de bienes, a los fines de garantizar las resultas del proceso; por lo tanto al no estar acreditado de las actas, ni el vicio de inmotivación denunciado, ni la errónea aplicación del decreto de medida preventiva impugnado por medio del recurso de apelación incoado, es procedente y ajustado a derecho declarar Sin Lugar el recurso incoado y Confirmar la decisión impugnada. Así se Decide.-

DECISION

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados D.F. CUEVAS JORGE, AURILAY H.P. y L.E.O.R., actuando con el carácter de defensores de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJIAS y J.A.O.D. miembros de la Junta Directiva y accionistas de la sociedad mercantil Multinvest Casa de Bolsa; contra la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero; de conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 16 numeral 4°, 20, 21, 22 y 26, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; 551 del Código Orgánico Procesal Penal; 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTE

DRA. C.A. CHACIN MATERAN

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L.B.B. Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa 2815-10

CACM/ALBB/ARB/CMS/lj