Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Julio de 2015

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados N.Z. Y M.R., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 20 de marzo de 2015, emanada del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por las ciudadanas A.V., M.E. Y M.R. contra la entidad de trabajo PIZZERÍA ROMANA, C.A.

Por auto de fecha 24 de abril de 2015, se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto (5to) día hábil en fecha 04 de mayo de 2015 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, fijándose para el 26 de mayo de 2015, siendo reprogramada para el 06 de Julio de 2015, a las 02:00 PM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 13 de julio de 2015, a las 03:00 PM, ocasión en la cual efectivamente la Jueza del Despacho procedió a dictar el dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que su apelación se ejerce en virtud de la incongruencia relativa a la determinación del salario, por encontrarse en la sentencia conceptos contrapuestos entre el salario fijo, variable, promedio e integral, así como de la violación de normas de orden público de conformidad con el artículo 128 y 142 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. En este sentido manifiesta que, la ciudadana Juez del A Quo al folio 157 y 162, ambos inclusive, deja constancia que ingresó al link del Banco Bicentenario y estableció que los intereses moratorios se debían pagar a la tasa pasiva, siendo lo correcto establecerlos según la tasa activa del Banco Central de Venezuela de conformidad con la nueva Ley.

Asimismo, solicitan a esta Alzada establecer cual es el salario que se va a utilizar para calcular el 30 % a la tasación de la propina en el salario, porque las anfitrionas en realidad tenían un salario variable desde el inicio de la relación laboral, pues según sus dichos, todo lo que se adicione al salario fijo es un salario variable; de conformidad al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Principio de comunidad de la Prueba aportadas por parte de las personas involucradas dentro del proceso, solicita el aumento de la tasación por cuanto la considera un monto ínfimo y siendo el Juez el rector del proceso y al indicarle la Ley que tiene que buscar la realidad de los hechos sobre las apariencias y los cuadernos demuestran que ganaban mucho mas de la tasación establecida; en consecuencia solicitan además que todas las diferencias que surjan sean cuantificadas y calculadas en base al último salario promedio mensual.

De igual forma, indica la recurrente en cuanto a la Oferta Real de Pago que se hizo dentro del expediente, aduce que la misma no llena los requisitos establecidos en la última jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, porque dice que es un procedimiento aparte y no debió ser aceptado dentro del procedimiento judicial como hizo la ciudadana Juez. Asimismo; en lo relativo al depósito de la antigüedad antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley, señala que las relaciones de trabajo de sus representadas comenzaron en los años 2008 y 2009 siendo que en el informe de BANCARIBE que riela a los folios 124, 125 y 126 de la última pieza del expediente, señala que en fecha 29 de octubre de 2012 la empresa creó el fideicomiso, que hay una cantidad de dinero depositada pero no hay discriminación del capital y los intereses y antes de esa fecha no les pagaron a las trabajadoras intereses, lo cual quiere decir que los intereses están capitalizados, sin embargo, la Juez de Juicio solicita que se reciba la antigüedad depositada en el fideicomiso en fecha 19 de marzo de 2015, porque la empresa había hecho una Oferta Real de Pago aun cuando falta antigüedad por depositar, siendo ilegal por cuanto la empresa no tiene competencia para retirar el dinero del banco; aduciendo que el patrono calculó las prestaciones sobre la base de Bs. 0,80 que pretendía la empresa tasar como propina, lo cual e.B.. 24,00 mensual, además del salario básico decretado y el pago por los domingos y días feriados que siempre debían trabajar, pero lo cierto es que era imposible que tuvieran un salario fijo y no quedó claramente determinado que tenían un salario variable, por lo que en su decir, el experto no va a tener precisión de los salarios para el cálculo de los conceptos.

En otro orden de ideas alegó que; la razón alegada por la Juez del A Quo para declarar la demanda parcialmente con lugar fue porque se colocó en el libelo que eran 90 días de utilidades en lugar de 60 como lo señalan los cuadernos 7, 8, 9, 10 y 11 que es donde aparecen las pruebas de la demandada quienes suscribieron todos los recibos sucritos por las trabajadoras y que no fueron desconocidos, siendo que la jurisprudencia establece que la variabilidad de las cantidades no determina si estas o no perdidoso y la sentencia se debe analizar de acuerdo a la realidad de los hechos; pues a sus representadas nunca le entregaron recibos de vacaciones, bono vacacional ni utilidades y al demandarse cantidades totales se hace la observación que se permite restar las posibles cantidades que se hayan cancelado por no tener el conocimientos de dichos pagos, porque al demandarse Prestaciones Sociales y Diferencia de Conceptos laborales que no tienen nada que ver con sus Prestaciones Sociales, para la fecha 29 de octubre de 2012 la joven MELYS DEL S.R.D. acumuló Bs. 23.773, 18 con capital e intereses capitalizados, tiene que hacer la corrección debida, por lo que solicitan sea declarada con lugar la demanda por cuanto tienen unos días de utilidades demás lo que no es motivo para que la declaren parcialmente con lugar, es todo.

Seguidamente, en este estado la representación judicial de la parte demandada recurrente expone que, el primer punto de apelación radica en la propina, y al respecto alega que el Tribunal declaró nulo la tasación de la propina que acordaron las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley anterior y el artículo 108 de la nueva Ley del Trabajo publicada en el 2012, sin señalar los motivos por el cual argumenta donde está ese límite de la tasación de la propina, cuando el Juez solamente puede descender a tarifar el derecho a percibir la propina cosa que ha confundido la parte actora, es irrelevante lo percibido de los terceros, apuntado en el cuaderno siendo lo importante si está tasado el derecho a percibir la propina que es lo que tiene carácter salarial, que el caso concreto si lo está de acuerdo con lo que se pudo observar de las documentales de los recibos de pago donde se tarifó durante toda la relación de trabajo la cantidad de Bs. 0,80 diarios, haciendo la comparación de la tasación de la propina que era Bs. 0,15 o lo que es lo mismo Bs. 150 antes del 2008, fue tarifado 533 % mas, es decir, se establecía a Bs. 0,15 y las trabajadoras la recibían a Bs. 0,80 diarios durante toda la relación de trabajo suscribiendo todos los recibos de pago que las trabajadoras promovieron, por lo que las partes están en pleno conocimiento y de acuerdo al Principio de la Autonomía de la Voluntad de las partes, las partes conocían en cuanto se encontraba tasada la propina y no puede ser que el Tribunal actúe fuera de su competencia anulando y tasando nuevamente la propina, lo cual afecta la seguridad jurídica. Así pues, invoca el contenido de la sentencia proferida en un caso similar ventilado ante esta alzado signado bajo el número Ap21-R-2011-001646 caso OLWUAR J.S.U. Vs RESTAURANT CERVECERIA NATALEX, C.A. (BUDARE MAIZON), donde el Tribunal declaró que ya estaba tasada la propina y no tenía competencia para discutirlo nuevamente, por lo tanto a tasación del 30 % sobre el salario mínimo solicitado por la contraparte es nula, en la audiencia de juicio las apoderadas de la parte actora alegaron que máximo era el 40 % y ahora dicen que es lo que está en los cuadernos impugnados por no estar sucritos por su representada.

En cuanto al segundo punto de apelación relacionado con el bono nocturno, se estableció según los recibos de pago que la jornada era mixta, no nocturna por no superar las once 11 de la noche, por lo tanto no procedía el pago de dicho bono, sin embargo, alega que en el caso de la trabajadora M.E., lo percibió de manera indebida y por tanto no puede ser un derecho adquirido, siendo éstos los que las partes conscientes del derecho que otorgan lo hacen espontáneamente, no a través de un error de hecho por lo tanto el Tribunal yerra en la interpretación de un derecho adquirido, por lo que solicitan la compensación de lo que su cliente le pago de manera indebida a la trabajadora en cuestión habida cuenta que es un enriquecimiento sin causa y no solamente es la base del cálculo salarial sino que debe ser sometido a repetición de conformidad con lo establecido en el Código Civil, por lo que apelan también de la supuesta diferencia que le otorgó el Tribunal a la ciudadana M.E..

En relación al tercer punto de apelación son los intereses de mora y la indexación de prestaciones sociales, por cuanto se hizo una Oferta Real de Pago en el mismo expediente se intentó consignar en un principio la cantidad de dinero, el Bicentenario informa que no tienen material motivo por el cual no se puede materializar por una causa no imputable a la empresa, mediante diligencia de fecha 19 de marzo de 2015 se dejó constancia de la aceptación de tales circunstancia a los fines de ingresarlo al patrimonio de las trabajadoras por lo que no opera la mora del deudor, con respecto a los intereses de mora e indexación de las vacaciones y utilidades fueron pagadas y se dejó constancia en dicha diligencia.

El cuarto punto de apelación es la propina de utilidades y vacaciones, siendo que el derecho a percibir propinas es salario, pero no se devenga mes a mes, es decir, el patrono no lo paga simplemente es una base cálculo donde las partes estiman ese derecho a percibirla, como no se devenga no forma parte del salario normal sino del integral por lo tanto al hacer la base del cálculo de las vacaciones y las utilidades del salario normal, evidentemente no se puede incorporar al derecho de percibir propina en el pago de dichos conceptos.

Y finalmente, el quinto punto apelado tiene que ver con la tergiversación de la interpretación del régimen de Prestaciones Sociales de conformidad con la nueva Ley, no hay ningún tipo de violación de los derechos de la trabajadora con la nueva Ley en virtud que se generó el derecho a percibir los 15 días trimestrales pagándose al finalizar el mismo, tal como lo señala el artículo 142 literal “e” por lo que hasta tanto y en cuanto no se declare la nulidad de algún artículo de la nueva Ley del Trabajo el Tribunal debía aplicarla tal como está en la Ley, es todo.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que es falso la existencia de la tasación, por no haber contratos sucrito entre las trabajadoras y la empresa con cláusulas específicas, y que en los recibos señala con letras pequeñas la tasación; que el horario y otras normas, la Juez del A Quo argumentó el Principio de la Alteridad de la Prueba por cierto para explicar por qué descartaba el Bs. 0,80 y aplicaba el 30%, principio mismo aplicado a sus trabajadoras con el cuaderno donde hacían sus notas; que está establecido por sentencia hasta un 40 % del salario mínimo entonces debe ser ese porcentaje de lo que efectivamente cobraban.

En segundo lugar, la tasación a Bs. 0, 80 es violatorio del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela porque allí está establecido la alteridad de la prueba; no está establecido la determinación del salario, no existe tal bilateralidad en la tasación; en cuanto a la Oferta Real de Pago, solicita la verificación del oficio y cuando lo retiraron para demostrar la responsabilidad del patrono en cuanto a los lapsos de tiempo que no se apertura la cuenta; en lo relativo al fideicomiso, la exposición de la demandada es incongruente al señalar que la propina no va para las vacaciones, bono vacacional y utilidades, eso afecta la antigüedad del trabajador porque ésta se calcula con el salario integral, diciendo que la propina si va en el salario integral y siendo así necesariamente tiene que estar en la antigüedad en consecuencia se determinaría la variabilidad; el bono nocturno està establecido en el recibo de pago y la trabajadora lo laboró, la empresa desconoció los horarios establecidos por las demandantes y son los que aparecen en los recibos de pago, es todo.

Seguidamente, la representante de la parte demandada recurrente haciendo su derecho a réplica, expuso que el salario no es variable porque fluctúe puede ser que hubieron jornadas distintas a la habitual, el salario variable es aquel que no conoce ni el patrono ni el trabajador y las trabajadoras nunca lo devengaron; por ejemplo las horas extras forman parte del salario integral pero no del normal por no ser percibida de manera regular y permanente pasa algo similar con el tema de las propinas habiendo una sentencia de la Sala que señala que las horas extras siguen siendo de composición fija no variable, no aparece reflejado porque es una base de cálculo y no es salario, siendo salario lo que està tasado; con respecto a la alteridad de la prueba inmerso en el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral señala que nadie puede fabricarse para si una prueba cosa que pasó con los cuadernos de las trabajadoras, a eso la Juez del A Quo se refiere con la Alteridad de la Prueba, quien declara la nulidad del acuerdo no por el principio alegado, quedaron reconocidas las firmas de las trabajadoras, el artículo 134 y 108 habla del valor que para el trabajador significa el derecho a percibir propina mas no de un acuerdo entre las partes tal es el caso que se manejó bajo el número Ap21-R-2011-001646 lo importante es que conste dicho derecho, y consta en el expediente; en relación a la violación de normas de orden público, el cálculo hecho en la Oferta Real de Pago que no fue ilegal porque en el proceso laboral el salario tiene carácter alimentario y fue calculada de conformidad con la taza activa que señala la nueva Ley en el último literal del artículo 142; en lo relativo al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Principio de la comunidad de la prueba por parte de las personas involucradas dentro del proceso donde su contraparte solicitó el aumento de la tasación por cuanto si bien es cierto que ese articulo faculta al Juez excepcionalmente cuando hay un punto discutido y es superior lo que legalmente le corresponde al trabajador està autorizado cuando efectivamente no esta tasada la propina por lo que no aplica en el caso en concreto.

En relación al fideicomiso, existe la figura del Banco Fidusuario, el fideicomitente que es la empresa quien se encarga de liberar ese fideicomiso mediante un contrato mercantil y el banco le depositó el dinero al beneficiario que es la trabajadora y se reflejan desde el año 2012 porque su cliente tenía las Prestaciones Sociales en otro banco y eso no quiere decir que ese concepto no esté acreditado y se puede ver en los estados de cuenta de las trabajadoras; en relación a la declaración de la demanda parcialmente con lugar, tiene mas o menos razón la contraparte al decir que por una cifra no se puede declarar sin lugar el concepto, pero la actora demandó todas las vacaciones y todas las utilidades, al demostrar que la empresa pagó alguna de ellas es improcedente la reclamación del concepto, por tanto solicita se declare sin lugar la demanda, es todo.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto estimado de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que las ciudadanas A.M.V.T., M.D.E.V. y M.D.S.R.D. comenzaron a prestar sus servicios en forma personal, en una relación a tiempo indeterminado en las fecha 06/4/2009, 20/05/2009 y 09/09/2008, respectivamente; desempeñándose en el cargo de Anfitrionas, en un horario rotativo diferente para cada una de ellas semanalmente, porque todas trabajaban de lunes domingo con un día de descanso hasta el 31-04-2013 y dos (02) días desde el 01-05-2013 a la fecha de termino de la relación laboral, culminando las relaciones laborales por renuncia voluntaria en fecha 05/03/2014, 16/01/2014 y 10/04/2014, respectivamente, para un tiempo de servicio de 4 años, 10 meses y 29 días; 4 años, 07 meses y 26 días y 5 años, 06 meses y 1 día, respectivamente.

Que devengaban un salario compuesto por un salario básico, domingos trabajados, feriados trabajados y el porcentaje de propinas, generándose un último salario normal mensual de Bs. 10.619,80; Bs.15.389,01 y Bs. 14.805,97, respectivamente. Que les cancelaban los puntos por las propinas que recaudaban diariamente en el llamado pote, repartiendo el 7,5% a las demandantes. Que para el cálculo de los conceptos demandados se agregaron los montos reales cobrados por los puntos sobre las propinas y no la irreal cantidad de Bs. 0,80 diario para Bs. 24 mensual, tasada de forma unilateral.

Que se reconoce el pago de un anticipo mensual por bonos nocturnos de Bs. 27.395,69, pagado a la ciudadana M.D.E.V..

En tal sentido, es que demandan a la referida empresa sobre todos los conceptos que se detallan a continuación: Prestaciones Sociales e Interese; diferencia en el pago de Vacaciones y de Bono Vacacional, de las Vacaciones fraccionadas y del Bono Vacacional fraccionada; Diferencia en el pago de Utilidades y Utilidades fraccionadas; Diferencia en el pago de los Bonos Nocturnos para M.D.E.V., más intereses de mora y la indexación.

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio indica que en cuanto a la tasación de propinas del Bs. 0,80, fijada por la demandada, se observa en los recibos de pagos que no se detalla el pago por ningún concepto que se determine en éste, adicionalmente, indica que en cuanto a la apelación que se realizó por parte de la demandada de los cuadernos donde se realizaba el reparto de las propinas, ya que según se indicó es una prueba que se habían elaborado las anfitrionas para su beneficio, no es menos cierto que la tasación antes señalada resulta de una decisión unilateral, donde no hubo consenso por parte de las anfitriones, pues las presionaban a firmar los recibos de forma rápida para que atendieran a los clientes, con la amenaza de no pagarle su sueldo si se abstenían a firmar. Adicionalmente, con vista a la sentencia del superior con respecto a la apelación del auto de admisión de pruebas, solicito que la tasación de la propina sea calculada por este Tribunal. Entre sus exposiciones indicó que la empresa interviene en el reparto de la propina, pues es el que se encarga del resguardo de la caja chica que contiene la cantidad de dinero recolecto y es también quien indica en cantidad de puntos será repartido dicho concepto por las anfitrionas.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación reconoce que las relaciones laborales fueron a tiempo indeterminado, las fechas de ingreso y egreso expuestas por los actores, que la relación culminó por renuncia voluntaria y que sus cargos eran todas de Anfitrionas, indica que las condiciones de trabajo y remuneración durante el vínculo laboral se detallan en los recibos de pagos respectivos.

Niega que el salario haya sido variable, lo cierto es que el mismo fue exclusivamente fijo según se evidencia de referidos recibos de pago, que comprende el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, además de los días feriados (incluyendo los domingos) que laboraron, en el entendido que lo que no laboraron no les fueron pagados y el derecho de percibir propina se encuentra debidamente tasado por las partes en Bs. 0,80 diarios durante toda la relación de trabajo, por lo que niega el salario normal e integral calculado en el libelo de demanda. Señala que en el caso particular de M.D.E.V., la empresa demandada le pagó indebidamente la cantidad de Bs. 26.457,12, por concepto de bono nocturno, según se observa de los recibos de pagos, lo cual constituye un enriquecimiento sin causa, en razón a que la jornada siempre fue mixta y nunca nocturna, de lo cual solicita la compensación de dicha cantidad.

Igualmente niega las jornadas laborales que describen en el escrito de demanda pues indica que lo cierto es que: la ciudadana A.M.V.T., trabajó desde el inició de la relación desde el 9:30 AM a 5:30 PM con los días de descanso; y a partir del 1° de mayo de 2013 desde las 9:30 AM a 11:00 AM y de 12:00 M a 03:00 PM y de 03:30 PM a 5:30 PM como días de descanso miércoles y jueves de cada semana; la ciudadana M.D.E.V., pues señala que su jornada laboral era de 5:30 PM a 10:30 PM con un día de descanso los días lunes o miércoles y a partir de 1° de mayo de 2013 de 5:30 PM a 6:00 PM y de 7:00 PM a 11:00 PM con los días de descanso viernes y sábados, lo que corresponde a un a jornada mixta y no nocturna; y la ciudadana M.D.S.R.D., que desde el inicio del vinculo laboraba desde las 9:30 AM a 11:00 AM y de 12:00 m. a 5:30 PM con día de descanso los días lunes o martes y a partir del 1° de mayo de 2013 de 9:30 PM a 11:00 AM y de 12:00 m a 03:00 PM y de 3:30 PM a 5:30 PM con los días de descanso lunes y martes, lo cual corresponde a una jornada mixta y no nocturna. Así pues, señala que los días feriados y domingos que laboraba fueron debidamente pagados en su oportunidad, según se observa en los recibos de pago respectivos.

En cuanto a las utilidades, niega, rechaza y contradice que deba el monto reclamado por las actoras, ya que la empresa demandada paga 60 días de utilidades y no 90 días como se indica en el libelo de demanda. En lo que respecta a las vacaciones, la empresa accionada da vacaciones colectivas en diciembre, es por tal motivo que reconoce la base de calculo utilizada por la actora el cual es el salario devengado según sus recibos de pago, de igual manera es señala que cierto lo que alega la actora que nunca le cancelaron los meses de abril, mayo y septiembre, respectivamente, ya que dichas diferencias nunca existieron, toda vez que cada trabajadora en el mes de diciembre cobraba y disfrutaba todo los días a los que tenía derecho, tal y como se evidencia de los recibos de vacaciones.

La representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio indica que si bien es cierto que la empresa cancela Bs. 0,80 de propina, no es menos cierto que tal monto fue aceptado por las trabajadores pues, se observan que los recibos están debidamente suscritos por ellas, cosa que le da plena validez al consenso que hubo entre el patrono y las trabajado con respecto a la tasación del derecho de percibir propina. En cuanto a la diligencia, mediante la cual indicó que no se ha podido aperturar la cuenta de por falta de recursos en el Banco, en virtud a una oferta de trabajo presentada en el presente expediente, por lo tanto indica que no hay mora de la demanda pues se hizo todos los tramites y gestiones para la apertura de esa cuenta de ahorro.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, estima el derecho a percibir propinas en un 30% sobre el salario básico mensual. Asimismo, sobre los intereses moratorios de las cantidades contenidas en la oferta indicó que los mismos corren desde la terminación de la relación de trabajo de cada una de las accionantes hasta la fecha en que se ordenó la apertura de la cuenta, a través de oficio a la Oficina de Control de Consignaciones; y finalmente, se acuerdan las Prestaciones Sociales e Interese; diferencia en el pago de Vacaciones y de Bono Vacacional, de las Vacaciones fraccionadas y del Bono Vacacional fraccionada; Diferencia en el pago de Utilidades y Utilidades fraccionadas; Diferencia en el pago de los Bonos Nocturnos de la trabajadora M.D.E.V., más intereses de mora y la indexación. De igual forma, se declara improcedente la compensación reclamada por la demandada del bono nocturno cancelado a la ciudadana M.E..

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que el presente caso corresponde determinar si se efectivamente se encontraba convenido entre las partes el derecho a percibir propina; la procedencia de la oferta real alegada por la demandada, así como la procedencia de las diferencias en el pago de conceptos demandados, para lo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 02 al 109 del cuaderno de recaudos N° 1, desde el folio 02 hasta el 98 del cuaderno de recaudos N° 2, y desde el folio 05 hasta el 12 del cuaderno de recaudos N° 3, cursan cuadernos de reparto de propinas en originales, lo cuales no se encuentran suscritos por la parte demandada. Al respecto se observa que, en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada los impugnó por no se oponibles a su representado, y además por impertinente, pues indicó que visto que la ley indica que la tarifa del derecho a recibir la propina la establece el trabajador y constará en un contrato, en tal sentido, este Juzgado resuelve que visto que dichas documentales no se encuentran suscritas por el patrono por tanto no le son oponibles y en consecuencia no se les otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención al principio de alteridad de la prueba. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 03 y 04 del cuaderno de recaudos N° 3 cursa impresión de menú de la sociedad mercantil demandada, los cuales fueron impugnados en la audiencia por la representación judicial de la parte demandada por no se oponibles a su representada, en tal sentido, este Juzgado no les otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido se desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 13 al 62 del cuaderno de recaudos N° 3, desde el folio 02 al 123 del cuaderno de recaudos N° 4, desde el folio 03 hasta el folio 91 del cuaderno de recaudos N° 5, cursan recibos de pagos a nombre de las ciudadanas actoras, que fueron reconocidos por la representación judicial de la demandada por lo que se les otorga valor probatorio, conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos el salario quincenal devengado, compuesto por salario básico quincenal, mas domingos y feriados y bono nocturno, así como la tasación del derecho a percibir propina en Bs. 0,80 diarios. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 63 del cuaderno de recaudos N° 3, cursan constancia de trabajo emitida por la empresa demandada a favor de la ciudadana A.M.V.T., la cual fue reconocida por la parte demandada, indicando que no obstante debe prevalecer el contenido de los recibos de pago con base a la sana crítica y la parte promovente en la audiencia indicó que el salario indicado también está por debajo del realmente recibido por la trabajadora, sin embargo este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose de la misma la prestación del servicio de la referida ciudadana en el cargo de anfitrionas. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 124 al 129 del cuaderno de recaudo N° 4 , cursan constancias de trabajo de M.R. en copia simple, la cual es impugnada por la representación judicial de la parte demandada, por estar en copia simple, sin embargo, visto que indica que tiene un sello húmedo de un tercero ajeno a la causa que es una casa de encomiendas según lo reconocen ambas partes, y visto que el contenido de la misma concuerda en cuanto a su contenido con las demás pruebas del proceso y en cuanto a fecha de ingreso, cargo desempeñado y la redacción es idéntica a las cartas de trabajo de las otras codemandantes, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma la prestación del servicio en el cargo de anfitrionas. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 130 y 131 del cuaderno de recaudos N° 4 del presente expediente, cursa impresión de constancia de registro de trabajo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y constancia de trabajo para el IVSS de la ciudadana M.D.S.R.D., las cuales fueron impugnados por la demandada al estar en copia simple, en tal sentido, este Juzgado no les otorga valor probatorio al no encontrarse dicha documental ratificados mediante la prueba de informes, apartándose de la valoración dada por el a quo quien, erróneamente, invoca o fundamenta su valoración en los artículos 26 y 27 de la Ley de Infogobierno, cuando lo cierto es que dicha norma esta referida a documentos electrónicos que contienen certificaciones y firmas electrónicas, lo cual no es el caso del documento de autos, la cual constituye una copia de información tomada de una pagina Web. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 132 hasta el 141 del cuaderno de recaudos N° 4, desde el folio 92 hasta el 113 del cuaderno de recaudos N° 5 del presente expediente, cursa consulta de últimos movimientos de la cuenta bancaria de las ciudadanas: MERSI ROMERO. M.D.E.V., del banco Bancaribe, las cuales se observa fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, por no se oponibles a su representada, en tal sentido, esta Juzgadora les resta valor y las desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al folio 02 del cuaderno de recaudos N° 6, en el folio 02 del cuaderno de recaudos N° 8 y en folio 02 del cuaderno de recaudos N° 10, cursa renuncia suscrita por la ciudadana M.R., A.M.V.T. y M.E. V., la cual no fue desconocida por la parte a quien se le opuso, por lo que de conformidad con la norma prevista en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, evidenciándose que la culminación de las relaciones de trabajo de autos fue por renuncia voluntaria. ASI SE ESTABLECE.

A los folios desde el 03 hasta el 70 del cuaderno de recaudos N° 6, desde el folio 02 hasta el 48 del cuaderno de recaudos N° 7, desde el folio 03 hasta el 52 del cuaderno de recaudos N° 8, desde el folio 02 hasta el folio 41 del cuaderno de recaudos N° 9, desde el folio 03 hasta el 53 del cuaderno de recaudos N° 10 y desde el folio 02 hasta el 45 del cuaderno de recaudos N° 11, cursan recibos de pagos a nombre de las ciudadanas actoras, los mismos fueron reconocidos por la representación judicial de la actora por lo que de conformidad con la norma prevista en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos el salario quincenal devengado, compuesto por salario básico quincenal, mas domingos y feriados y bono nocturno, así como la tasación del derecho a percibir propina en Bs. 0,80 diarios. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 49 al 61 del cuaderno de recaudos N° 7 cursan recibos de pagos a nombre de la ciudadana M.R., los mismos fueron reconocidos por la representación judicial de la actora por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago a M.R. por concepto de bono vacacional 2008-2009 Bs. 306,64; 2009-2010 Bs. 600,00 y Bs. 75,00; 2010-2011 Bs. 690,13 y Bs. 172,53; 2011-2012 en Bs. 693,36 y Bs. 260,01; 2012-2013 en Bs. 1.450,05 y Bs. 386,68; 2013-2014 en Bs. 1.950 y Bs. 520,00 y vacaciones en Bs. 1.950 y Bs. 520,00 y utilidades 2008 Bs. 364,14; 2009 Bs. 4.101,60; 2010 Bs. 4.760,40; 2011 Bs. 5.700,00; 2012 Bs. 6.170,40 y 2013 Bs. 7.800,00. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 42 al 51 del cuaderno de recaudos N° 09 cursan recibos de pagos a nombre de la ciudadana A.V., los mismos fueron reconocidos por la representación judicial de la actora por lo que de conformidad con la norma prevista en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, de los mismos se desprende el pago para A.V. por concepto de bono vacacional 2009-2010 Bs. 600,00; 2010-2011 Bs. 690,13 y Bs. 86,27; 2011-2012 en Bs. 693,36 y Bs. 173,34; 2012-2013 en Bs. 1.450,05 y Bs. 290,01; 2013-2014 en Bs. 1.950 y Bs. 390,00 y vacaciones en Bs. 1.950 y Bs. 390,00 y utilidades 2009 Bs. 2.666,40; 2010 Bs. 4.756,20; 2011 Bs. 5.095,80; 2012 Bs. 6.166,20 y 2013 Bs. 7.800,00. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 46 al 55 del cuaderno de recaudos N° 11 cursan recibos de pagos a nombre de la ciudadana M.E., los mismos fueron reconocidos por la representación judicial de la actora por lo que de conformidad con la norma prevista en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, de los mismos se desprende el pago para M.E. por concepto de bono vacacional 2009-2010 Bs. 680,00; 2010-2011 Bs. 782,13 y Bs. 97,77; 2011-2012 en Bs. 800,00 y Bs. 200,00; 2012-2013 en Bs. 1.620,00 y Bs. 324,00; 2013-2014 en Bs. 2.170,35 y Bs. 434,07 y vacaciones en Bs. 2.170,35 y Bs. 434,07, y utilidades 2009 Bs. 2.275,00; 2010 Bs. 4.730,40; 2011 Bs. 5.779,80; 2012 Bs. 6.628,20 y 2013 Bs. 8.681,40. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 56 hasta el 65 del cuaderno de recaudos N° 11, cursa histórico del fideicomiso detallado del capital más los intereses firmados y sellados por el Banco Bancaribe, correspondiente de las hoy accionantes, por cuanto se evidencia del mismo el pago efecto del fideicomiso en el período que se desprende del mismo, este Juzgado le da valor probatorio al resultar ratificadas mediante prueba de Informes al Banco Bancaribe que cursa a los folios desde el 121 hasta el 125 de la primera pieza del presente expediente. ASI SE ESTABLECE.

Ante el interrogatorio formulado por la Juez de Juicio mediante prueba de declaración de parte la accionante M.E. indicó que su horario era realmente es desde 5:30 PM a 11:30 PM, con tiempo para cenar desde 6:30 PM a 7:00 PM, pues cierran el local para los clientes a las 10:00 PM, quedándose ellas en el establecimiento arreglando y acomodando el local, ello siempre que no sea día feriado, pues cuando es así, indica que cierran el local siempre a las 11:00 PM y luego deben quedarse a limpiar el establecimiento, razón por la cual para irse a sus hogares deben tomar un taxi o mototaxi; que en cuanto los recibos de pagos, deben firmar sin tener opción de leer de lo que se firmaba, tan era así que, según señala le llamaba la atención que le dijeran que tenía horario rotativo desde 2014, sin embargo, indica que sus días libres siempre eran los lunes y martes, no se cambiaban esos días, y al preguntarle al patrono, éste le indicó que no era relevante lo que decía el recibo; que la presión que tenían con respecto a firmar los recibos, era en forma de amenaza donde, el patrono les decía que si no quiere firmar no tendrán el pago y además pueden irse del establecimiento; que con respecto a las propinas, indica que el turno de la mañana les entregaba a ella que son de la tarde, sin contarlas aun, pues el momento de contarlas era al día siguiente cuando las trabajadoras del turna matutino llegaban, por lo que tal dinero era resguardado en la entidad de trabajo hoy demandada, luego, los días lunes de cada semana, uno de los dueños se sentaba con las anfitrionas y sacaban el porcentaje de cuanto les tocaba a cada una de las anfitrionas incluyendo al personal de la barra que hacen jugos, lo que se dividía por puntos, que variaba entre el personal dependiendo de su antigüedad en la empresa.

Ante el interrogatorio formulado por la Juez de Juicio mediante prueba de declaración de parte la accionante las ciudadanas A.M.V. y M.D.S.R. indicaron que la demandada antes que ellas procedieran a demandar, le habían ofrecido los montos del fideicomiso, y no lo aceptaron y buscaron una abogada.

Terminado el análisis de las pruebas aportadas por las partes a los autos, se observa que la parte actora reclama conceptos derivados de la relación laboral de las ciudadanas A.M.V.T., M.D.E.V. y M.D.S.R.D. en las fecha 06/04/2009, 20/05/2009 y 09/09/2008, respectivamente, desempeñándose en el cargo de Anfitrionas, la cual culminó por renuncia voluntaria en fecha 05/03/2014, 16/01/2014 y 10/04/2014, respectivamente. Asimismo, alegan que el patrono le incluía en su salario normal base de cálculo de sus prestaciones, el valor del derecho de percibir propinas en una cantidad irreal de Bs. 0,80 diario para Bs. 24 mensual, tasada de forma unilateral.

En cuanto al valor del derecho a percibir propina indica la parte actora en su libelo que cancelaban los puntos por las propinas que recaudaban diariamente en el llamado pote, repartiendo el 7,5% a las demandantes y que para el cálculo de los conceptos demandados se agregaron los montos reales cobrados por los puntos sobre las propinas y no la irreal cantidad de Bs. 0,80 diario para Bs. 24 mensual, tasada de forma unilateral por el patrono. Al respecto, la parte demandada sostuvo en su contestación que las condiciones de trabajo y remuneración durante el vínculo laboral se detallan en los recibos de pagos respectivos.

Respecto a este concepto fue acordada su procedencia por el a quo en los siguientes términos:

Determinación del salario; cabe indicar que el acuerdo contenido en los recibos de pago en cuanto a la tasación de la propina por las partes en Bs. 0,80 diarios, esta Juzgadora considera nulo tal acuerdo en razón al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que considera el trabajo como hecho social y por tanto goza de la protección del estado, que consagra en los numerales 1 y 2 la prohibición de establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales y la irrenunciabilidad de los derechos del trabajo, siendo nula toda acción, convenio o acuerdo que implique la renuncia o menos cabo de tales derechos.

De allí que siendo las normas laborales de orden público no pueden ser relajadas por convenios particulares. Por lo que el tasar la propina en Bs. 0,80, por ser una suma irrisoria, se traduce en un acuerdo que implica el menos cabo del derecho a que forme parte del salario un valor que para el trabajador represente el derecho a percibirlas. Cuestión que no debe entenderse como que lo recibido por propinas voluntarias dejadas por los clientes vaya a ser salario, sino que lo que constituye salario como lo establece el legislador es el valor que representa el derecho a percibir las propinas.

Ahora bien, siendo nulo tal acuerdo, corresponde a esta sentenciadora estimar la propina conforme a lo establecido en el artículo 134 de la LOT y 108 LOTTT, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabador , la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Por lo que siendo que la entidad de trabajo es la : PIZZERIA ROMANA, C.A., ubicada en: Calle Madrid, Cruce con Calle Caroní, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda; considerando además lo declarado por la codemandante M.E. en la declaración de parte, en cuanto al sistema de puntos, que variaba entre el personal dependiendo de su antigüedad en la empresa, siendo habían personas con más antigüedad que ellas que les correspondía 9 puntos y a las accionantes le correspondían 8 o 7 ½ punto, esta Juzgadora estima el derecho a percibir propinas en un 30 % sobre el salario básico, para cada período. Así se decide.

Del texto dispositivo previamente transcrito, extrae esta Alzada que sostiene el a quo que, el acuerdo contenido en los recibos de pago en cuanto a la tasación de la propina por las partes en Bs. 0,80 diarios, deviene en nulo al menoscabar los derechos del trabajador por ser una suma irrisoria como el valor que representa el derecho a percibir las propinas, en tal sentido, procedió el a quo a estimarlo en un 30 % sobre el salario básico, para cada período.

Al respecto, estima esta Alzada necesario incorporar al presente fallo el texto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, que a la letra establece:

Carácter salarial de la propina

Artículo 108

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.

En aplicación de la norma previamente transcrita al caso bajo estudio, observa esta Juzgadora que conforme a lo establecidos en los recibos de pago de cada una de las accionantes que cursan en autos plenamente reconocidos por ambas partes, inclusive por la propia Jueza de Primera Instancia, al considerar que el valor de Bs. 0,80 era un monto ínfimo, se evidencia que las accionantes recibían mensualmente un monto equivalente al derecho a percibir propina, previamente tasado por las partes, por lo que se debe concluir que el salario de las mismas, desde el inicio de la relación laboral tuvo una parte fija representada por el salario mínimo nacional tal como lo admitieron las partes y, otra parte representada por el derecho a percibir propina el cual fue estimado por acuerdo entre las partes tal y como se evidencia de los recibos de pago de autos, suscritos mes a mes por la accionantes al recibir su salario, con lo cual dicho monto tasado fue aceptado mes a mes por las laborantes, por lo que a juicio de esta Alzada existiendo en el presente caso un acuerdo entre las partes, sobre un monto específico equivalente al derecho de percibir propinas, ello no meritaba su estimación por el a quo, pues no le esta dado al Juez alterar las condiciones bajo las cuales se prestaba el servicio, pues en todo caso, de considerar la parte actora el pago irrisorio de dicho concepto, debieron las accionantes reclamar ante los órganos administrativos del trabajo competentes tal desmejora.

Ahora bien, observa esta Alzada que si bien las accionantes procede en su escrito libelar a estimar unos montos mensuales, que a su decir se corresponde con el valor del derecho a percibir propinas, considera esta juzgadora que los mismos resultan exagerados, y dichos montos ni siquiera se corresponden con lo acordado por el a quo en un 30 % sobre el salario básico, que dicho de paso no le fue solicitado de esa forma por el actor, por lo que estas sumas deben conforme a los parámetros establecidos por las partes de Bs. 0,80 diario para Bs. 24 mensual, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte demandada y modificar la sentencia en este aspecto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la apelación de la parte actora respecto a la alegada oferta real de pago presentada por la representación judicial de la parte demandada según comprobante de recepción de fecha 23 de julio de 2014, folios 48 al 55, sostiene la parte actora que por cuanto no le ha sido notificada la oferta, siguen corriendo los intereses moratorios sobre las cantidades contenidas en dicha propuesta de pago, considerando el a quo que estando a derecho las partes y habiéndose realizado la oferta dentro del mismo juicio y justamente antes de la audiencia preliminar, no hacía falta notificar a las accionantes sobre la oferta presentada.

Pues bien, sobre la oferta real de pago la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo de 2007 Exp. N° AA60-S-2006-000606, sentó:

Finalmente, dada la naturaleza del asunto planteado, aprovecha la Sala la situación para precisar que la ‘oferta de pago’ es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la ley adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste -el trabajador- de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aún implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Esto último ha tenido lugar, en virtud a que la Sala pretende evitar una interpretación y aplicación mecánica de la consecuencia prevista en el artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, declarada válida la oferta y depósito ‘quedará libertado el deudor’, puesto que de aplicarse automáticamente tal determinación en casos como el de autos, supondría para el patrono la liberación total de cualquier deuda laboral en detrimento de los derechos de la trabajadora, a quien no se le discute esa condición, y así las cosas ésta nada podría reclamar a su patrono, viéndose impedida de poder ejercer alguna de las acciones conferidas por la Ley Adjetiva Laboral, resultando de esta manera violentado el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, y supremamente protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

(…)

Bajo esta orientación, ha venido tratando la Sala los asuntos como el presente, por lo que de igual manera cabe rememorar el criterio que se dejó sentado mediante decisión N° 1685, de fecha 24 de octubre de 2006 (caso: J.I.S.M. contra Preparados Alimenticios Internacionales, C.A. (P.A.I.C.A.), en la que se estableció:

‘Pues bien, ha sido criterio constante en materia laboral, que en caso de que el patrono efectúe una oferta real de pago al trabajador, puede este último recibir el monto ofertado, sin que esto se entienda como abandono del derecho que tiene de reclamar posteriormente las diferencias que puedan originarse, caso en el cual, si en el procedimiento de oferta real existe desacuerdo en cuanto a las cantidades depositadas, el juez ante el cual se efectuó la oferta real, no debe entrar en el análisis de los conceptos que integran el pago ofrecido; esto con el fin de salvaguardar el derecho que tiene el débil jurídico de intentar por vía de juicio ordinario laboral cualquier posible diferencia relacionada con los elementos que integran ya sea el salario, el preaviso, la antigüedad, horas extraordinarias, pago de días feriados y domingos trabajados, etc., los cuales no pueden determinarse a través del procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto no le son propios

.

Asimismo, la referida Sala en decisión Nro. 2.104 de fecha 18 de octubre de 2007, estableció:

Pues bien, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de esta Sala respecto a la figura de la oferta real y del depósito, debe entenderse que en materia laboral en caso de que exista un procedimiento de oferta real instaurado por el patrono deudor, sólo debe cumplirse la etapa de jurisdicción voluntaria contemplada en el Código de Procedimiento Civil, obviándose por consiguiente la etapa contenciosa contenida en los artículos 823 y siguientes del citado Código, esto es, con el fin de salvaguardar el derecho que tiene el débil jurídico de intentar por vía del juicio ordinario laboral cualquier posible diferencia relacionada con los elementos que integran ya sea el salario, el preaviso, la antigüedad, horas extraordinarias, pago de días feriados y domingos trabajados, etc., los cuales no pueden ni deben determinarse a través del procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto no le son propios. En consecuencia, en materia laboral, si el trabajador oferido rechaza la suma ofrecida, no deberá abrirse la etapa contenciosa y el procedimiento en ese instante deberá fenecer.

Por otro lado, si el trabajador oferido acepta la suma ofrecida, la consecuencia jurídica del procedimiento de oferta real, no será, como sí lo es en materia civil, la liberación del acreedor de la obligación, pues puede el trabajador recibir el monto ofertado, sin que esto se entienda como abandono del derecho que tiene de reclamar posteriormente las diferencias que puedan originarse.

Consecuente, con lo anterior no puede el formalizante alegar que la recurrida infringió los artículos 824 y 825 del Código de Procedimiento Civil, pues como se dijo, en materia laboral la etapa contenciosa del procedimiento de oferta real no debe cumplirse por las razones anteriormente señaladas.

De igual forma, en sentencia N° 908 emanada de la referida Sala fecha 22 de octubre de 2013 se estableció lo siguiente:

La oferta real de pago y consignación es el medio eficaz de liberación de la obligación, cuando el acreedor se niega sin motivo, a recibir el pago, cuando no está presente o se oculta con malicia para hacer incurrir al deudor en mora.

Ello es así, según el contenido de una de las normas denunciadas como infringidas, artículo 1.307 del Código Civil.

Ahora bien, el argumento principal ofrecido por la parte recurrente para solicitar la nulidad de la sentencia recurrida, es que al haber realizado la demandada una oferta real de pago por el monto total de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, la empresa se liberó completamente de la deuda que mantuvo con la demandante por esos conceptos, o al menos, se liberó del pago de Bs. 62.005,68.

Siendo tal la acusación, resulta apropiado recordar el criterio de esta Sala, según el cual, la “oferta real de pago” es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la Ley Adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste -el trabajador- de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aún implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Darle cabida al argumento de la parte formalizante, al pretenderse liberado de cualquier acreencia laboral por el hecho de haber ofertado y subsiguientemente depositado, sería desconocer el derecho que tiene el trabajador de poder ejercer alguna de las acciones conferidas por la Ley Adjetiva Laboral, y con ello, verse violentado el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De acuerdo con las decisiones transcritas supra, la oferta de pago es un mecanismo por el cual el patrono puede, mediante un procedimiento autónomo presentado ante los Tribunales Laborales, ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación y, ante una oferta real de pago al trabajador, puede este último recibir el monto ofertado sin que esto se entienda como abandono del derecho que tiene de reclamar posteriormente las diferencias que puedan originarse por ante los Tribunales del Trabajo en juicio ordinario.

Asimismo, ha sido del criterio del m.T. que el procedimiento de oferta real instaurado por el patrono deudor, para liberarse de sus obligaciones patronales frente al trabajador, tal y como es concebido por el derecho común, no resulta aplicable en su totalidad en nuestro proceso laboral, pues de este sólo debe cumplirse la etapa de jurisdicción voluntaria, obviándose por consiguiente la etapa contenciosa, ello con el fin de salvaguardar el derecho que tiene el trabajador como el débil jurídico de intentar por vía del juicio ordinario laboral cualquier posible diferencia, de forma que si el trabajador oferido rechaza la suma ofrecida, no deberá abrirse la etapa contenciosa y el procedimiento en ese instante deberá fenecer.

En atención a lo expuesto debe señalar esta Juzgadora que ante un procedimiento de oferta real de pago y depósito, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe admitirlo, verificar el cumplimiento de los trámites administrativos propios para que dicho trabajador reciba el monto ofertado o rechace la suma ofrecida, y una vez cumplido este cometido, sea que reciba o no el trabajador la suma ofertada, la declare terminada sin más pronunciamiento, manteniendo el trabajador derecho a reclamar posteriormente las diferencias que puedan originarse, todo lo cual no ha ocurrido en el presente caso, donde la parte demandada ha presentado el pago de prestaciones sociales que según su parecer le corresponden a las accionantes, sin importarle ni tomar en cuenta los términos en que había sido admitida la demanda de autos, indicando tanto la accionada como la Juzgadora de la Primera Instancia que, no se pudo efectuar la apertura de cuentas por falta de material según oficio emanado de la respectiva oficina de Control y Consignaciones, folio 133 de la primera pieza del Expediente, todo lo cual demuestra que, erróneamente, el Juez encargado de la sustanciación, y así fue ratificado por la Jueza de primera Instancia, pretendió aperturar en un juicio ordinario laboral, un procedimiento de oferta real de pago, cuando lo conveniente era proceder a la consignación de pago al expediente, sin considerar que se trataba de una oferta real de pago regida bajo las normas del Derecho Civil, razón por la cual las partes en juicio no estaban obligadas a recibir las cantidades consignadas, pues no se correspondían con las demandadas para considerar que estábamos en presencia de un convenimiento, ni tampoco dichas consignaciones pueden considerarse como liberatorias de los intereses de mora e indexación de las cantidades que en definitiva corresponda al patrono cancelar a las accionantes como resultado de la presente acción.

No obstante lo anterior, observa esta Juzgadora que las partes mediante diligencia de fecha 19 de marzo de 2015, acordaron aceptar el pago consignado por la accionada, mediante la entrega de cheques a la accionantes por la cantidad de Bs. 34.767,56 y Bs. 7.830,11 para A.M.V.T.; la cantidad de Bs. 6.073,70 a M.D.E.V. y los montos de Bs. 39.473,71 y Bs. 4.854,32 para M.D.S.R.D., los cuales fueron aceptados recibir por la accionantes por recomendación de la Jueza de la Primera Instancia, todo lo cual a juicio de esta Alzada permite concluir que los pagos de conceptos laborales a favor de las accionantes deben considerarse como un adelanto del pago de prestaciones sociales, y por tanto deben deducirse del monto total que correspondan por los conceptos condenados, bajo el entendido que continuaran corriendo los intereses de mora e indexación de los conceptos aquí condenados, al no perfeccionarse en autos una supuesta oferta real de pago, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia en este aspecto. ASI SE DECIDE.

En cuando a la diferencia en el pago del Bono Nocturno para M.D.E.V., solicita la accionante su pago al haber laborado en horario nocturno y al ser cancelados por la demandada pues no se incluyó la incidencia en los días de descanso, a lo cual la demandada indica que le pagó indebidamente la cantidad de Bs. 26.457,12, por concepto de bono nocturno, y por tanto solicita compensación en el pago de dicho monto, según se observa de los recibos de pagos, aunado a que ello constituye un enriquecimiento sin causa, en razón a que la jornada siempre fue mixta y nunca nocturna.

Al respecto, se desprende de los recibos de pago de autos que la ciudadana M.D.E.V., le fue cancelado el bono nocturno reconociendo la demandada por el tiempo que duró la relación laboral una jornada nocturna por lo que no puede declararse compensación alguna, procediendo el pago de la diferencia generada por este concepto con base al salario normal devengado compuesto por el salario básico mas el derecho a percibir propina tasado por las partes, sólo con respecto a las horas nocturnas laboradas según los recibos, debiendo el experto considerar este concepto para la esta codemandante para los conceptos condenados en el presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Seguidamente, resueltos los puntos de apelación que antecede, pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Corresponde a las ciudadanas A.V., M.E. Y M.R., el pago por prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 141 y 142 literal a), b) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el inicio hasta la terminación de la relación laboral para A.M.V.T. el 06/04/2009 y egreso el 05/03/2014; M.D.E.V. el 20/05/2009 y egreso el 16/01/2014; M.D.S.R.D. el 09/09/2008 y egreso el 10/04/2014, equivalente a cinco (5) días por mes a partir del cuarto mes, inclusive, de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período que se causaron y la disposición transitoria segunda numeral 1, considerándose como parte integrante de la garantía en las mismas condiciones, hasta la entrada en vigencia de la nueva LOTTT el 07 de mayo de 2012. Así, A.V., es acreedora de ciento sesenta y cinco (165) días, M.E., de ciento sesenta (160) días y M.R.d. doscientos (200) días, a ser calculado con los salarios devengados mes a mes y, desde la vigencia de la nueva LOTTT hasta la finalización del servicio en 15 días cada trimestre y la fracción para el tercer trimestre para cinco (5) días, contados desde cumplirse los primeros tres (3) meses de servicio, por lo que corresponden a A.V. en 115 días, M.E. 105 días y M.R. 120 días, mas dos días adicionales por año, A.V. en 12 días, M.E. 12 días y M.R. 20 días, a ser calculado por el salario devengado compuesto por el salario básico, más lo devengado por concepto de derecho a percibir propina de Bs. 0,80 diarios para Bs. 24 mensual, mas bono nocturno (ordenado recalcular para M.E.), así como domingos y feriados, que se desprenden de los recibos de pago cursantes a los folios 13 al 62 del cuaderno de recaudos N° 3, desde el folio 02 al 123 del cuaderno de recaudos N° 4, desde el folio 03 hasta el folio 91 del cuaderno de recaudos N° 5, a los folios desde el 03 hasta el 70 del cuaderno de recaudos N° 6, desde el folio 02 hasta el 48 del cuaderno de recaudos N° 7, desde el folio 03 hasta el 52 del cuaderno de recaudos N° 8, desde el folio 02 hasta el folio 41 del cuaderno de recaudos N° 9, desde el folio 03 hasta el 53 del cuaderno de recaudos N° 10 y desde el folio 02 hasta el 45 del cuaderno de recaudos N° 11, a lo cual los salarios básicos que no se encuentren de dichos recibos de pago se considerará el salario mínimo nacional, más las alícuotas de utilidades (60 días) y bono vacacional de Ley, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un único experto, debiendo deducir del rubro correspondiente el contenido de la oferta real de pago efectuada por la parte demandada folios 48, 51 y 54. ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, les corresponde el pago por diferencia de vacaciones y de bono vacacional vencidos y fraccionados, para A.M.V.: 17,42 días de vacaciones y 17,42 días de bono vacacional; M.E.: 12,7 días de vacaciones y 12,7 días de bono vacacional; M.R.; 11,7 días de vacaciones y 11,7 días de bono vacacional, como lo estableció el a quo no apelado por las partes, calculado con base al último salario normal, compuesto por el salario básico, más lo devengado por concepto de derecho a percibir propina de Bs. 0,80 diarios para Bs. 24 mensual, bono nocturno (ordenado recalcular para M.E.), domingos y feriados, que se desprenden de los recibos de pago indicados supra, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a ser realizada con un único experto, debiendo deducir el rubro correspondiente el contenido de la oferta real de pago efectuada por la parte demandada para A.V., folio 51, período 2013-2014 y los demás períodos, los que se desprenden en los recibos de pago cursantes a los folios 43 al 46 del cuaderno de recaudos N° 09, y sobre las accionantes M.R. y M.E. los que se desprenden en los recibos de pago cursantes a los folios 49 al 61 del cuaderno de recaudos N° 7 y 46 al 50 del cuaderno de recaudos N° 11, en los conceptos y montos indicados en la valoración de las pruebas. ASÍ SE ESTABLECE.

De la misma forma le corresponde el pago por utilidades fraccionadas 2014 para A.M.V.: 10 días y M.R.; 15 días, como lo estableció el a quo no apelado por las partes, calculado con base al último salario normal, compuesto por el salario básico, más lo devengado por concepto de derecho a percibir propina de Bs. 0,80 diarios para Bs. 24 mensual, bono nocturno (ordenado recalcular para M.E.), domingos y feriados, que se desprenden de los recibos de pago indicados supra, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a ser realizada con un único experto, debiendo deducir el rubro correspondiente el contenido de la oferta real de pago efectuada por la parte demandada, folios 51 y 54. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al bono nocturno para M.E., le corresponde por toda la jornada nocturna trabajada conforme al artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras con un recargo del treinta por ciento (30%) sobre el salario normal devengado por la accionante, establecido supra, sólo con respecto a las horas nocturnas laboradas según los recibos, debiendo el experto deducir del monto total lo pagado por la empresa demandada por tal concepto como se evidencia de los recibos de pagos cursante en autos, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando como fecha de ingreso para A.M.V.T. el 06/04/2009 y egreso el 05/03/2014; M.D.E.V. el 20/05/2009 y egreso el 16/01/2014; M.D.S.R.D. el 09/09/2008 y egreso el 10/04/2014, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. El experto deberá deducir del rubro correspondiente el contenido de la consignación de pago efectuada por la parte demandada folios 48, 51 y 54. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, supra indicadas, y sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 02 de julio de 2014, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y de acuerdo a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde el sexto día hábil de terminación de la relación de trabajo de las accionantes, hasta la ejecución del fallo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: