Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Junio de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 20 de marzo de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 01 de abril de 2013, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de marzo de 2013, que declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación efectuada por la ciudadana A.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-13.251.415.y en consecuencia se condena a la parte demandada CREAHOGAR MUEBLES C.A a cancelar las diferencias de los conceptos laborales y salarios caídos, que serán discriminados en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: No Hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veinticuatro (24) de abril de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha cinco (05) de junio de 2013, dado que para la oportunidad prevista para dictar el dispositivito oral del fallo la jueza que preside este despacho se encontraba de permiso dado el delicado estado de salud de su señora madre y posterior fallecimiento, ordenándose la notificación de las partes a los fines del acto señalado, procede encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, Primero: Señala que fueron reclamados en el presente demanda Domingos y Feriados, laborados (la demandada los reconoce y pagó 60 días adeudando 300) y no laborados (adeuda 389 señala que deben sep pagados con salario normal dado que el salario era por comisión) Señala que la jueza confunde lo reclamado en el cuerpo de la sentencia, por lo que solicita sea revisado. Segundo: Apela de la determinación del salario en la recurrida, dado que se ordenó la experticia para calcular el salario, tomando en consideración las notas de pedidos que fueron consignados por esa representación, sin embargo señala que son insuficientes dado que son muy escasas para calcularlo (2004:10 notas de pedido, 2005: 21 notas de pedido), señala que debe concluirse que el salario es el alegado por ellos, dado que era carga probatoria de la demandada y no lo demostró el patrono, Tercero: lapso del procedimiento de estabilidad, señala que según decisión 0673 del 05-05-2009, la duración del procedimiento de estabilidad debe ser tomado como prestación efectiva de servicio, decisión que fue posteriormente ratificada en sentencia 1689 de fecha 14-12-2010, Cuarto: las horas extras reclamadas fueron reconocidas por la demandada sin embargo no fue probado su pago, en cuanto a la antigüedad señala que deben computarse hasta el 06 de julio, por lo que son 427 días y no 390 días los cuales asumen que tomo de la Planilla de Liquidación la a quo, utilidades son 100 días y no 93 días, vacaciones y bono vacacional, señala que son 133 días de vacaciones vencidas y fraccionadas 68 días y no 60 como lo dice la recurrida, todo calculado al salario señalado por esa representación en el escrito de disconformidad que riela a los autos, finalmente en cuanto a los intereses moratorios considera que no deben ser desde la persistencia sino debe ser calculado dependiendo y analizando cada concepto, ósea desde que se generaron hasta su efectivo pago.

La parte demandada también recurrente señaló ante esta alzada, sus puntos de apelación, señalando: Primero: que ambas partes coinciden en que el salario era Bs. 3.032,89, (folios 36, 95 y 96) aunado al hecho que en la audiencia de juicio al momento del control de la prueba la actora admite y desconoce las pruebas de autos, por lo que con ello se admitió el salario, incluso señala que fueron reconocidos los cheques con los que le eran pagado sus comisiones reconociéndose notas de pedido en un mes por Bs. 750,00 y reclamando el mismo mes la trabajadora Bs. 7.500,00, es por lo que solicita sea revisado este punto. Segundo: La prueba I1, no fue valorada en la recurrida por lo que evitando que la decisión adolezca del vicio de exhaustividad de la prueba solicita sea revisada, Tercero: se ordenó el cálculo desde 06 de julio hasta el efectivo pago, sin embargo, con anterioridad señala que fue consignado por la demandada aproximadamente Bs. 157.000,00 solicita se aclare si es sobre el total que de la experticia que se va a deducir o será posteriormente.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por calificación de despido en fecha 01-08-2011, distribuida al Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 02-11-2011 (folio 16), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 25-11-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 12-11-2011 al Juzgado 27° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 27-02-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 05-03-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 23-07-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN CUANTO A LA INCONFORMIDAD DEL MONTO DE LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO

Señala que carece de los requisitos fundamentales para su procedencia como es el pago de los conceptos laborales y en consecuencia, con el monto de la liquidación de las prestaciones sociales por lo que proceden a impugnar la persistencia presentada; haciendo las siguientes consideraciones respecto a la procedencia de la persistencia en el despido:

Respecto a la persistencia en el despido y el pago correspondiente, señalan que si bien en fecha 06-07-2011 la parte demandada insistió en el despido efectuado y consignó cálculo por los distintos conceptos laborales, consignando copia simple del cheque, no constituye la consignación por parte del patrono del monto correspondiente a los beneficios laborales, que al ser un requisito indispensable para la procedencia en el despido, debería tenerse la misma como efectuada desde la fecha de la apertura de la cuenta bancaria el día 06 de octubre de 2011.

En cuanto a la persistencia en el despido y lapso a computar para el pago de los conceptos laborales y salarios caídos, expone la parte actora que el lapso que se tomó en cuenta para el cálculo de todos los conceptos laborales fue desde el inicio de la relación (13/10/2004) hasta el mes de enero de 2011, y de acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, aducen que si el patrono persiste en el despido debe pagarle al trabajador los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo, adicional a la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso, la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional fraccionado y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, dado que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral debe computarse como prestación efectiva del servicio en el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Sobre la relación de trabajo, alega la representación judicial de la parte actora, que la ciudadana A.M. prestó sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para Creahogar Muebles, C.A., desempeñando el cargo de vendedora, desde el 13 de octubre de 2004 hasta el 03 de febrero de 2011, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, devengando un salario variable compuesto por el 2.5% y el 3% de comisión sobre las ventas realizadas, recibiendo como último pago de salario la cantidad de Bs. 4.793,00 correspondiente a las ventas realizadas en diciembre de 2010. Sobre las ventas realizadas en las diferentes exposiciones ganaba el 2% de las mismas hasta diciembre de 2007, y a partir de enero de 2008 y hasta la finalización de la relación laboral, el 2.5%; igualmente, sobre las ventas realizadas en la tienda devengó el 3% durante todo su tiempo de servicio. Dichas comisiones eran canceladas mensualmente mediante cheque de la empresa, cheques personales de los accionistas y en efectivo.

Así las cosas, aduce la parte actora que la respectiva liquidación fue realizada tomando un salario base que no se corresponde con el realmente devengado, desprendiendo de la respectiva planilla de liquidación que aún cuando la trabajadora no devengó un salario mínimo, hay meses en los cuales se consideró un monto inferior a este e incluso algunos en los cuales no percibió remuneración alguna, por lo que impugnan en el escrito libelar el salario base tomando en consideración para el cálculo de la liquidación, durante toda la relación laboral.

A seguidas, pasan a determinar el salario base o normal de la trabajadora, entendiéndolo como todo lo que percibe el trabajador de manera habitual por la prestación de sus servicios, asimismo, visto que la actora devengó un salario a comisión consideran necesario tomar en consideración lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, a los fines de establecer la remuneración correspondiente por los días de descanso y feriados así como jurisprudencia de la Sala de Casación Social, concluyendo que el salario estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando devenga un salario variable, el pago correspondiente a los días domingos y feriados debe calcularse con base al promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones sean calculadas y liquidadas mensualmente, demandando el pago de los domingos y feriados transcurridos desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999. Impugnando finalmente el salario normal tomado en consideración para dicha liquidación y realizando una descripción de los domingos y feriados trabajados por la actora por cuanto para el cálculo de la prestación de antigüedad, se consideraron los domingos y días feriados trabajados como incidencia en el salario mensual, desde el inicio de la relación laboral hasta enero de 2011, efectuando el calculo por el referido concepto solo por 60 días, lo cual consideran una contradicción.

Realizan un cuadro contentivo de las horas extras trabajadas por la actora cuando laboraba en las diferentes exposiciones, se extendía su jornada, laborando 2 horas extras diurnas de 05:00 a.m. a 07 a.m. y 2 horas extras nocturnas de 07:00 p.m. a 09:00 p.m., asimismo, de enero a junio de 2008, la demandada abrió una tienda en el Centro Comercial Concresa donde la trabajadora laboró una jornada diaria de 10:00 a.m. a 07:00 p.m., trabajando una hora extra diaria.

Establecen igualmente el salario integral, determinando el monto correspondiente a utilidades, bono vacacional, domingos y feriados trabajados y horas extras trabajadas, desde el inicio de la relación laboral, realizando para tal fin un cuadro donde fijando el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad devengado mes a mes.

Así las cosas, hechas las observaciones al salario base y salario integral, así como el tiempo a computarse para el cálculo de los diferentes conceptos correspondiente como consecuencia de la terminación de la relación laboral por despido injustificado, proceden a demandar los siguientes conceptos:

Concepto Días Bs.

Domingos y feriados normales 389 87.452,17

Domingos y Feriados trabajados, retenidos o adeudados 360 144.021,88

Horas extras trabajadas, retenidas o adeudadas 125.529,35

Utilidades vencidas y fraccionadas 103,75 28.664,85

Vacaciones vencidas y fraccionadas 124,25 42.495,99

Bono vacacional vencido y fraccionado 68,91 23.568,60

Prestación por antigüedad, antigüedad adicional e intereses, art. 108 LOT 442 185.501,49

Intereses sobre la prestación de antigüedad 98.300,68

Indemnización sustitutiva de preaviso 60 29.746,22

Indemnización por antigüedad 150 74.365,55

Salarios caídos 242

(03-02-11 hasta el 05-10-11) 82.768,84

Comisiones retenidas por ventas no pagadas 4.750,00

TOTAL 1939,91 927.165,62

Igualmente, solicitan la corrección monetaria sobre los referidos conceptos, calculados a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la realización efectiva del pago. Respecto a los salarios caídos calculados desde el despido o terminación de la relación hasta el pago de los mismos, al igual que los intereses moratorios de los demás conceptos demandados. Asimismo, por cuanto de la liquidación de prestaciones sociales no fueron calculados tales conceptos, impugnan la misma y solicitan se ordene el pago de los intereses moratorios causados por su falta de pago, calculados mediante experticia complementaria del fallo, calculados desde la terminación de la relación hasta el pago efectivo tomando como base la tasa activa del mercado publicada por el Banco Central de Venezuela. También solicitan la corrección monetaria de la prestación de antigüedad mediante experticia complementaria del fallo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En su litiscontestación admiten la fecha de ingreso de la actora el 13 de octubre de 2004 como vendedora, devengando un salario variable compuesto por el 2.5% y 3% de comisión sobre las ventas realizadas, habiendo recibido el último pago de su salario el 21 de enero de 2011, por la cantidad de Bs. 4.793,00 correspondiente a las ventas realizadas durante el mes de diciembre de 2010. Asimismo, admiten que la empresa al persistir en el despido se tome como despido injustificado.

Asimismo, niegan, rechazan y contradicen los siguientes hechos:

• Que la persistencia en el despido realizada carezca de uno de los requisitos fundamentales para su procedencia, como lo es el pago de los conceptos laborales, por cuanto en fecha 06 de julio de 2011, día en que estaba fijada la continuación de la audiencia preliminar, luego que informaran la no realización de la misma, persistió en el despido consignando los documentos fundamentales para los mismos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial y visto el reposo médico del Juez que conocía la causa, no se aperturó la cuenta de manera inmediata, lo cual consideran constituye un hecho del príncipe o de fuerza mayor que escapa de las manos de esa representación judicial.

• Que el pago deba estar integrado por el monto de los salarios caídos, calculados desde el momento en que se notificó a la parte demandada para acudir a la audiencia, hasta el pago completo de dicho concepto, por cuanto los hechos que imposibilitaron la apertura de la cuenta de manera inmediata son por hecho del príncipe o de fuerza mayor, no imputables a la parte demandada, Asimismo, consideran que no puede alegarse la no consignación de pago o que se omitieran los requisitos esenciales establecidos en el art. 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecto a la procedencia de la persistencia.

• Que se calcularan los conceptos cancelados a la actora desde el inicio de la relación aboral hasta el mes de enero de 2011, siendo que fueron cancelados desde el momento de notificación de la empresa demandada hasta la persistencia, es decir, desde el 03 de marzo de 2011 hasta el 05 de julio de 2011.

• Que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral si debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por cuanto el criterio utilizado por la representación judicial de la parte atora es un criterio aplicado únicamente a los casos en que los trabajadores hayan iniciado un procedimiento previo como es el reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría el Trabajo obteniendo una providencia administrativa a su favor, por lo que no podría aplicarse al presente caso.

• El horario de trabajo alegado por la parte actora y su participación en diferentes exposiciones, por cuanto la actora no tenía horario de llegada ni horario de salida, siendo que su salario no se estipulaba por jornada efectiva sino por venta realizada, asimismo, que es falso que la actora estuviera en tienda y exposición de lunes a vieres toda vez que tenía 2 días libres a la semana, intercambiables entre las 3 empleadas que tenía la empresa en ese momento.

• El salario variable determinado por la parte actora y su conformación, siendo lo cierto que a partir del año 2010 es cuando la trabajadora comenzó a obtener el porcentaje de 2.5% sobre las ventas realizadas en exposición.

• El salario base que determina el actor fue utilizado para el cálculo de los diferentes conceptos, siendo lo cierto que el utilizado para tal cálculo fue el realmente obtenido por la trabajadora durante el mes respectivo, el cual se estipulaba conforme a las ventas realizadas por la actora en tienda o exposición.

• La determinación de salario base o normal realizado por la representación judicial de la parte actora y los domingos y feriados trabajados, por cuanto lo cierto es que todos y cada uno de los montos señalados en la liquidación de las prestaciones sociales se corresponden con el porcentaje sobre las ventas realizadas por la trabajadora. Respecto a los domingos y feriados esgrimidos por la actora, destacan que los mismos fueron computados en el cálculo que se hiciera de las prestaciones, no adeudando monto alguno por diferencia en tal concepto, igualmente que fueron cancelados en su oportunidad mes a mes con las comisiones correspondientes.

• La determinación de las horas extras trabajadas y horas extras detenidas o adeudadas alegadas por la parte actora, por cuanto la actora no tenía horario de llegada ni horario de salida, siendo que su salario no se estipulaba por jornada efectiva sino por venta realizada, en tal sentido, niegan que las horas extras diurnas alegadas fueron generadas y las nocturnas generadas en exposición, fueron canceladas.

• Lo alegado respecto a la determinación y cálculo de los días de descanso y feriados retenidos o adeudados y los domingos y feriados trabajados o adeudos, siendo lo cierto que los montos señalados en la liquidación de prestaciones sociales se corresponden con los porcentajes sobre las ventas realizadas por la actora. Asimismo, respecto a los domingos y feriados fueron computados en el cálculo de prestaciones sociales, no adeudando monto alguno por diferencia a la trabajadora, así como fueron cancelados en su oportunidad mes a mes con sus correspondientes comisiones.

• Lo alegado respecto a las utilidades vencidas o retenidas y fraccionadas, y el salario establecido como base de cálculo, por cuanto lo cierto es que las prestaciones sociales y demás conceptos fueron calculados con el salario variable tal y como establece la Ley orgánica del Trabajo y la jurisprudencia reiterada, no adeudando monto alguno por diferencia en cuanto a los beneficios sociales.

• Lo alegado por la parte actora respecto a las vacaciones vencidas o retenidas y fraccionadas, por cuanto lo cierto es que las prestaciones sociales y demás conceptos fueron calculados con el salario variable tal y como establece la Ley orgánica del Trabajo y la jurisprudencia reiterada, no adeudando monto alguno por diferencia en cuanto a los beneficios sociales.

• Lo alegado por la parte actora respecto al bono vacacional vencido o retenido y fraccionado, por cuanto lo cierto es que las prestaciones sociales y demás conceptos fueron calculados con el salario variable tal y como establece la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia reiterada, no adeudando monto alguno por diferencia en cuanto a los beneficios sociales.

• Lo alegado por la parte actora respecto a la determinación del salario integral por cuanto lo cierto es que las prestaciones sociales y demás conceptos fueron calculados con el salario variable promedio tal y como establece la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia reiterada, no adeudando monto alguno por diferencia en cuanto a los beneficios sociales.

• Lo alegado por la parte actora respecto a la prestación por antigüedad, antigüedad adicional e intereses art. 108 Ley Orgánica del Trabajo por cuanto lo cierto es que las prestaciones sociales y demás conceptos fueron calculados con el salario variable tal y como establece la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia reiterada, no adeudando monto alguno por diferencia en cuanto a los beneficios sociales.

• Lo alegado por la parte actora respecto a la indemnización por despido injustificado e indemnización, por cuanto lo cierto es que las prestaciones sociales y demás conceptos fueron calculados con el salario variable tal y como establece la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia reiterada, no adeudando monto alguno por diferencia en cuanto a los beneficios sociales.

• Lo alegado por la parte actora respecto a los salarios caídos, por cuanto los mismos deben ser calculados desde la notificación de la demandada hasta la persistencia en el despido, es decir, desde el 03 de marzo de 2011 hasta el 05 de julio de 2011.

• Que se le adeude a la acta las comisiones generadas por ventas efectuadas y no pagadas correspondientes al mes de enero al 3 de febrero de 2011, que alegan no fueron consideradas en la liquidación, por cuanto tal concepto fue cancelado en su oportunidad.

• Lo alegado por la parte actora respecto a los intereses moratorios e indexación sobre la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, considerando que la demandada nada adeuda por concepto de intereses moratorios, indexación o corrección monetaria toda vez que los intereses son la consecuencia de la falta de pago oportuno o mora en la cual incurre el patrono en el pago de las prestaciones a la finalización de la relación laboral, y en el presente caso no ha habido retraso por tratarse de un procedimiento de estabilidad laboral y aunado al hecho que los montos están a disposición de la trabajadora o no bajo la coordinación y disposición del patrono.

• El cálculo realizado por la parte actora respecto a los intereses por concepto de salarios caídos y la corrección monetaria, por cuando en los juicios por estabilidad no procede el concepto de indexación como se ha establecido jurisprudencialmente.

• Lo esgrimido por la parte actora respecto a los intereses moratorios de los demás conceptos derivados de la relación laboral, pues los mismos son consecuencia de la falta de pago oportuno y en el presente caso no ha habido retraso por tratarse de un procedimiento de estabilidad laboral y aunado al hecho que los montos están a disposición de la trabajadora o no bajo la coordinación y disposición del patrono.

• Los conceptos y cantidades demandados por la representación judicial de la parte demandada en su escrito libelar, por considerar que nada adeuda la demandada por diferencia alguna en cuanto a los montos, siento el salario utilizado como base de cálculo el real obtenido mes a mes dependiendo de las ventas realizadas, utilizado para el cálculo de la liquidación correspondiente.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Marcadas con las letras “A a la A9, B a la B20, C a la C11, D a la D13, E a la E36, F a la F4, G a la G9, H a la H1, I a la I27, J, K, L, LL, M, N, Ñ, O, P, Q a la Q35 y R ”, que rielan insertas a los folios 25 al 210 del cuaderno de recaudos No. 2, inherentes a notas de pedido correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, recibos de cobros, relación de ventas realizadas por la trabajadora en tienda y exposición, relación de ventas realizadas por los vendedores de la demandada durante diferentes periodos, copias de cheques cancelados por la empresa Creahogar Muebles, C. A, a favor de la trabajadora por concepto de remuneración, las cuales son reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio solicitando se les conceda valor probatorio por cuanto las mismas también fueron promovidas por su representación cursantes en el cuadernos de recaudos No. 3 y 4 del expediente, es por lo que esta Juzgadora le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas la ventas realizadas por la trabajadora tanto en tienda como en exposiciones y los pagos por concepto de remuneraciones efectuados por la demandada a la parte actora. Así se establece.

Exhibición.-

Solicitó la exhibición de:

Notas de Pedidos de mercancía de los años 2004 y 2005, al respecto, las apoderadas judiciales de la demandada en la Audiencia de Juicio, no exhibieron las notas de pedidos correspondientes a los años 2004 y 2005, es por lo que se tiene como exacto el texto de los documentos inherentes a los años indicados ut supra, promovidos por la actora. Así se establece.-

Notas de Pedidos de mercancía de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, al respecto, las apoderadas judiciales de la demandada en la Audiencia de Juicio exhibieron las atinentes al año 2006, faltando las correlativas signadas con los números 601 al 999 y del 0651 al 0700, exhibiendo en ese acto las signadas en orden correlativo con los números 0701 al 1400; en cuanto al año 2007, 2008 y 2009 fueron exhibidas en su totalidad las notas de pedido; en relación al año 2010 fueron exhibidas las signadas con los números 4101 al 4550 y del 4601 al 5000, a excepción de la 4518, 4522, 4523, 4526, 4527, 4528, 4530, 4755, 4817, 4818, 4819 y del 4822 al 4850. Respecto al año 2011, fueron exhibidas las notas de pedidos correlativas desde el número 0300 al 0350. Sin embargo, siendo que la presente exhibición fue promovida a los fines de verificar la correlación de las notas de pedido correspondientes a la trabajadora, y por cuanto quedo evidenciado en autos de un análisis comparativo de las notas de pedido aportadas por ambas partes, que las atinentes a la trabajadora cursan ya insertas en el expediente, y las exhibidas no correspondían a ventas efectuadas por la trabajadora, no se les concede valor probatorio toda vez que la misma no guarda relación con lo controvertido. Así se establece.

Documentales marcadas de la letra A hasta la letra H1, asimismo recibos de cobro cuyas copias cursan en el expediente signadas con las letras y números I1 a la I27, cursante a los folios 137 al 163 del cuaderno de recaudos No. 2, nota de pedido No. 0673, Contrato de préstamo crediconsumo integral del Banco Exterior marcada con la letra K, originales de relaciones de ventas realizadas en tienda y exposición, correspondientes al mes de febrero de 2006, mayo 2006, junio 2006, julio 2006, octubre 2006, marzo 2007, marzo 2009, agosto y septiembre de 2010, marcadas con las letras L, LL, M, N, Ñ, O y P, respectivamente, las mismas no fueron exhibidas en su oportunidad, reconociendo la demandada las copias cursantes en el expediente promovidas por la actora solicitando se les concedan pleno valor probatorio, motivo por el cual se les concede valor probatorio, evidenciándose las ventas efectuadas por la trabajadora tanto en tienda como en exposición, reconocen las apoderadas judiciales de la demandada que no las exhibieron por cuanto reconocen las copias cursantes en el expediente, en tal sentido, se les concede valor probatorio. Así se establece.

Recibos de pago desde el mes de octubre de 2004 al mes de febrero de 2011, los mismos no fueron exhibidos por la apoderada judicial de la parte demandada, alegando que no emitían recibos de pago toda vez que a la trabajadora se le cancelaba durante toda la relación laboral en cheque o en efectivo, siendo este hecho reconocido por la parte actora, tanto en el escrito de inconformidad como en la audiencia de juicio, por lo que esta Juzgadora no tiene material sobre el cual emitir opinión. Así se establece.

Talonarios de las chequeras de las cuentas de Creahogar Muebles, C.A., de las distintas entidades bancarias reflejadas en el escrito de promoción de pruebas, al folio 13 del cuaderno de recaudos No. 2, los cuales fueron exhibidos por la parte demandada y reconocidos por la parte actora, es por lo que esta Juzgadora le concede valor probatorio, evidenciándose que de las referidas cuentas se le cancelaba el salario a las trabajadoras. Así se establece.

Libros de contabilidad de Bancos y Caja y el libro de contabilidad donde se refleje el control de las diferentes exposiciones donde participó al empresa durante el período 2004 hasta el 03 de febrero de 2011, siendo que no fueron exhibidos y por cuanto no se dan los supuestos previstos en los artículos 41 y 42 del Código de Comercio no aplica la consecuencia jurídica prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Registro de asistencia y libro de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada, alegando que no llevan un control de asistencia y que la trabajadora no laboraba horas extras, solo en exposiciones, las cuales eran canceladas a la trabajadora según se evidencia de autos, en tal sentido, observa esta Juzgadora que efectivamente se laboraba horas extras en exposiciones, las cuales quedo evidenciado se les cancelaron a la trabajadora, y siendo que no quedo demostrado que en tienda se trabajaran horas extraordinarias, es por lo que no se aplica la consecuencia jurídica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Informes.-

Promovió informes dirigidos a las entidades bancarias y empresas Banco Exterior, Banesco Banco Universal, Banco Mercantil, Banco de Venezuela, Expo Trade Center Siglo 21 C. A, Conventos 18 C. A., Megaferia, C. A., siendo que en la audiencia de juicio los apoderados judiciales de la parte actora desistieron de la totalidad de las pruebas de informes, por lo que no se tiene materia que valorar. Así se establece.

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Rielan a los folios 03 al 351, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 03 desde los folios 03 al 442, del cuaderno de recaudos No. 04, ambos del expediente contentivo de la presente causa, inherentes a Notas de pedido en exposición de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, Notas de pedido en tienda de los años 2008, 2009 y 2010, las cuales son reconocidas en la audiencia de juicio por los apoderados judiciales de la parte actora, es por lo que se les concede valor probatorio, evidenciándose de las mismas la ventas realizadas por la trabajadora tanto en tienda como en exposiciones. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para la resolución de presente controversia, considera esta juzgadora relevante, realizar las siguientes consideraciones:

Señala la representación judicial de la parte actora recurrente, que la recurrida no tomo en cuenta el lapso de duración del procedimiento como tiempo de servicio efectivo, lo cual contraviene la decisión 0673 del 05-05-2009, de la Sala de Casación Social la cual estableció que la duración del procedimiento de estabilidad debe ser tomado como prestación efectiva de servicio, que esa decisión que fue posteriormente ratificada en sentencia 1689 de fecha 14-12-2010, la cual señaló:

…En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide…

Se observa que en el presente caso, la representación judicial de la parte actora considera que no debe tenerse como formulada la persistencia en el despido, ya que no es sino hasta el 06 de octubre de 2011, que se apertura la cuenta bancaria, al respecto alega la representación judicial de la parte demandada que acudió a la prolongación de la Audiencia Preliminar en fecha 06 de julio de 2011 y en esa oportunidad se le informó que la audiencia no se iba a celebrar visto el reposo médico del Juez que conocía la causa y por lo que visto que no se iba a llegar a ningún acuerdo, decidieron presentar la persistencia en el despido y se consignó en esa oportunidad la copia del cheque por el monto propuesto, esta alzada observa que el juez de fase de mediación se reincorpora en fecha 21 de septiembre de 2011, lo cual no puede ser imputado a las partes, en tal sentido, observa esta Juzgadora que efectivamente la parte demandada consignó en fecha 06 de julio de 2011 escrito de persistencia con planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia de cheque signado con el No. 25512293 a nombre de A.M., por la cantidad de Bs. 157.607,66, de Banesco Banco Universal, siendo que efectivamente quedo demostrado en autos que la parte demandada en fecha 06 de julio de 2011 dejó constancia de su comparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar, pautada por acta de fecha 08 de junio de 2011 cursante al folio 30 de la pieza No. 1 del expediente, es por lo que no se llevó a cabo la prolongación por causas ajenas a la voluntad de las partes, se tiene como cumplida su obligación, ya que si bien es cierto que la cuenta se apertura con posterioridad, para la apertura de la cuenta se requieren actuaciones en el expediente que no pueden ser realizadas sino por orden judicial, por lo que se declara sin lugar este punto recurrido por la representación judicial de la parte actora, confirmándose la recurrida en el sentido que deberá calcularse los conceptos laborales hasta el día 06 de julio de 2011, fecha en la cual se persistió en el despido. Así se decide.

En cuanto a las horas extras reclamadas y domingos laborados es de suma importancia, señalar el contenido de la sentencia No. 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. vs. Banco I.V. C.A.) (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: J.G.F.A. contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S. A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido con carácter vinculante que las horas extras y reclamo por domingos laborados, son beneficios que proceden cuando el actor logra acreditar en autos que laboró en condiciones en exceso o más allá de las ordinarias. En el caso que nos ocupa no obra a los autos prueba alguna de haberse cumplido labores en horas extraordinarias, ni en domingos, siendo interés y carga del actor aportar elementos de convicción que evidencien efectivamente la prestación de labores a favor de la demandada en jornadas ajenas a las normales u ordinarias, vale decir, exorbitantes, solamente existe el reconocimiento de 60 días domingos laborados por la cantidad de Bs. 9.739,80 adeudados a la trabajadora, por lo que nada adeuda por estos conceptos, en consecuencia, resulta forzoso confirmar la decisión del juzgado a-quo de declarar improcedente el reclamo de tales conceptos. Así se establece.

En cuanto a los domingos no laborados, es fundamental señalar que el salario, según el Dr. R.A.G. es “la remuneración del servicio del trabajador, integrada por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad, o a consentir que use para su provecho personal y familiar”. Es la remuneración del servicio del trabajador (bilateralidad del contrato), el salario es la remuneración que el trabajador tiene derecho a percibir por causa de la labor contratada o con ocasión del trabajo, lo que incluye tanto la ejecutada, como aquella que no se realiza porque el trabajador tiene el deber legal de descansar, tales como: vacaciones anuales y descanso semanal obligatorio.

Las percepciones de carácter salarial son siempre: a) Disponibles, en el sentido de que forma parte del patrimonio del trabajador. b) Inmediatas o directas; por constituir percepciones del trabajador pagadas por su patrono para retribuir la labor ejecutada. c) Proporcionales al esfuerzo o rendimiento individual del trabajador. d) Seguras, es decir, desprovistas en su porción básica de alea, al menos parcialmente, deben tener una parte segura y pueden tener una variable. e) Generales, en el sentido que corresponde a toda persona que preste su servicio en las mismas condiciones y Alimentarias, lo que quiere decir que es sustento de vida.

Por lo que coincide esta alzada con la determinación y parámetros establecidos, dado controvertido del salario, ya que por una parte alega la actora que el salario devengado por la trabajadora era por comisiones y no un salario más comisiones, que ganaba en exposición una comisión del 2% de las ventas realizadas desde el inicio de la relación laboral (13/10/2004) hasta el mes de diciembre del año 2007 y desde el mes de enero de 2008 hasta la finalización de la relación laboral (03/02/2011) el 2,5% sobre las ventas por ella realizadas, siendo que en tienda le cancelaban el 3% sobre las ventas realizadas por la trabajadora durante toda la relación laboral, por cuanto la demandada alega que en exposiciones se le cancelaba a la trabajadora el 2% durante toda la relación laboral y en tienda el 2% en el año 2004 y 2005, el 2,5 % en el año 2006 y a partir del año 2007 el 3%, al respecto observa esta Juzgadora que la demandada no logro desvirtuar que a la trabajadora en exposición se le cancelaba un porcentaje distinto al alegado por la actora, admitiendo en su escrito de contestación que se le cancelaba el 2,5% y 3% de las ventas que realizara sin detallar si era en tienda o en exposición ni los periodos a los cuales se refería, es por lo que visto que la demandada no demostró en autos los porcentajes alegados por su representación durante los años 2004, 2005 y 2006, por lo que verificado las notas de pedidos que rielan a los autos, considera esta alzada suficiente para que se sirva el experto para determinar la experticia complementaria del fallo que determine el salario devengado por la trabajadora desde el 13/10/2004 fecha de inicio de la relación laboral hasta el 06/07/2011 fecha de la persistencia en el despido, para lo cual deberá calcular para el periodo comprendido entre el 13/10/2004 hasta el mes de diciembre del año 2007 el 2% y a partir del mes de enero de 2008 hasta la finalización de la relación laboral el 2,5 % de las ventas realizadas por la trabajadora en exposición y el 3% de las ventas realizadas en tienda durante toda la relación de trabajo, teniendo en cuenta las ventas reflejadas en las Notas de pedido cursantes a los folios 25 al 234 del cuaderno de recaudos No. 2, y del folio 03 al folio 351 del cuaderno de recaudos No. 03 y desde el folio 03 al folio (442) del cuaderno de recaudos No. 04 y a lo que conste en los documentos, archivos y facturas que reposen en poder de la demandada. Así se establece.

Ahora bien, cobra sentido el reclamo efectuado por la representación judicial de la parte demandada, al señalar que no se tomó en cuenta para el calculo de la persistencia los días de descanso reclamados, a saber 389 días, dado que el salario de la accionante era por comisión, por lo que se declara con lugar este punto recurrido y se ordena al experto contable a que sea designado por el Tribunal ejecutor, incluir en sus cálculos este concepto ya que no se evidencia que la demandada lo haya tomado en cuenta al momento de la persistencia, tampoco se evidencia su pago a los autos.

En relación al supuesto vicio de exhaustividad en cuanto a la valoración de la documental marcada I1 se observa que la recurrida específicamente al folio 14, 42 de la segunda pieza del expediente, que la a quo valora la documental por lo que decae este punto de apelación formulado por la representación judicial de la parte demandada. Ahora bien, debe esta alzada declarar procedente la apelación en cuanto a la deducción del monto consignado en la persistencia en el despido, a saber Bs. 157.607,66, entonces se establece expresamente que debe considerar el experto tal monto consignado para realizar los descuentos legales en cuanto a los intereses sobre prestación de antigüedad. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

En cuanto a los salarios caídos, corresponde el pago a la trabajadora de 125 días contados a partir de la fecha de la notificación de la demanda a la demandada, siendo el 03 de marzo de 2011 hasta el 06 de julio de 2011, persistencia y como quiera que quedo admitido por la parte demandada que el último salario devengado por la trabajadora fue de Bs. 4.793,10, lo que equivale a un salario diario de Bs. 159,77; por lo que se debió cancelar la cantidad de Bs. 19.971,25, a lo que se le debe deducir la cantidad de Bs. 12.221,00 depositado en la cuenta aperturada para tal efecto, por lo que se ordena el pago de la diferencia causada a favor de la accionante por un monto equivalente a Bs. 7.750,25. Así se establece.

En relación a la Antigüedad, reclama la cantidad de Bs. 185.501,49 y sus intereses por un monto de Bs. 98.300,68, siendo que la parte demandada reflejó en la planilla anexa al escrito de persistencia en el despido que le calculó el pago de estos conceptos por la cantidad de Bs. 65.298,30 y Bs. 17.861,88 respectivamente a razón de un salario menor, es por lo que se declara procedente el pago de 390 días de salario integral, por concepto de antigüedad de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, inherentes al periodo que duró la relación laboral desde el 13/10/2004 al 06/07/2011, para el calculo de los mismos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo en la cual el experto deberá tener en cuenta el salario básico que resulte de la experticia ordenada determinado según los parámetros señalados precedentemente, a los cuales se le deberá adicionar las alícuotas de utilidades a razón de 15 días de salario anual como quedó determinado en la presente motiva y la alícuota del bono vacacional a razón de 7 días anuales de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la demanda. De igual manera corresponde en derecho a la actora, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “C”, del artículo 108 de la Ley en comento, en cuanto a las utilidades vencidas y fraccionadas se ordena el pago de 93,75 días, inherentes al periodo que duró la relación laboral desde el 13/10/2004 al 06/07/2011; en cuanto a las Vacaciones y Bono vacacional vencido y fraccionados se ordena el pago de 110 días por concepto de vacaciones y 60 días, por concepto de bono, inherentes al periodo que duró la relación laboral desde el 13/10/2004 al 06/07/2011, en cuanto a la indemnización por despido injustificado solo se considera procedente el pago de 60 días por concepto de Indemnización sustitutiva de preaviso y 150 días por Indemnización por antigüedad, inherentes al periodo que duró la relación laboral desde el 13/10/2004 al 06/07/2011, para el calculo del mismo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo en la cual el experto deberá tener en cuenta el salario integral determinado por el con los parámetros dados en la presente motiva. Así se establece.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, TERCERO: SE MODIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de marzo de 2013, CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DADA LA NATURALEZA DEL FALLO.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) de junio de dos mil trece (2013). Años 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

A.B.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

A.B.

SECRETARIO