Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Agosto de 2011

Exp. Nº 2954-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201º y 152º

Parte Querellante: A.G.S.O., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.415.053.

Representación Judicial de la Parte Querellante: Abogado J.G.Q.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.412.

Parte Querellada: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)

Representación Judicial de la Parte Querellada: Abogada Lahosié N.S.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.081.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución)

Mediante escrito presentado en fecha 18 de marzo de 2011, por ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se recibió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; el cual fue recibido por este Tribunal, previa su distribución, en fecha 23 de marzo de 2011 y anotado en el Libro de Causas llevado por este Juzgado bajo el Nº 2954-11.

Este Juzgado dictó auto en fecha 24 de marzo de 2011, mediante el cual admitió la presente querella funcionarial; el 30 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante estampó diligencia mediante la cual solicitó la expedición de copias simples; asimismo, en fecha 4 de abril de 2011, consignó las copias simples para su certificación a los fines de impulsar las notificaciones ordenadas; El 5 de abril del mismo año, este Tribunal acordó lo solicitado y el 11 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante consignó, mediante diligencia, los emolumentos necesarios a los fines de la práctica de ¡las notificaciones respectivas. En fecha 2 de mayo de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia en autos por Secretaria de la práctica de las notificaciones correspondientes. Por otra parte, el apoderado judicial del ente querellado, dio contestación al presente recurso, mediante escrito consignado el 21 de junio de 2011 y consignó el expediente administrativo requerido. Mediante auto de fecha 22 del mismo mes y año, se ordenó agregar el mismo a los autos. En fecha 28 de junio de 2011, se fijó la Audiencia Preliminar, la cual se celebró en fecha 7 de julio de 2011. El 11 de agosto de 2011, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 eiusdem; y en esa misma fecha, se dictó el dispositivo del fallo, y se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

El apoderado judicial de la parte querellante solicita que:

i- Se declare la nulidad de la Resolución signada con letras y números DGRHYAP-DAL/10 Nº 009035, de fecha 26 de octubre de 2010 y su notificación.

ii- Se ordene su reincorporación al cargo de Trabajadora Social III, adscrito a la Unidad de Psiquiatría Infantil “Dra. Alecia Bello Peña” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social o a otro de igual jerarquía y condiciones de prestación de servicios, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomado en cuanta todos los beneficios socioeconómicos que en igualdad de condiciones le hubieran sido acordados y pagados a los funcionarios del Ministerio durante el tiempo de su ilegal retiro, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio.

iii- La realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos adeudados.

iv- Los intereses sobre las cantidades solicitadas.

v- Se condene al querellado al pago de la totalidad de las costas y costos del presente juicio.

Para fundamentar la procedencia de sus pretensiones, expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que el 19 de febrero de 2009, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal le aperturó una averiguación disciplinaria, por estar presuntamente incursa en las causales de destitución contempladas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 33 eiusdem, por el incumplimiento de horario, previsto en los memorandos de fechas 4 de septiembre y 7 de octubre de 2008, mediante los cuales se le recordó a su patrocinada el cumplimiento del horario administrativo establecido en la Cláusula 30 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de 8:30 a.m. a 4:00 p.m. y no el que había venido cumpliendo desde su ingreso en dicha unidad en el año 1988, de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.; es por estar incursa en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a falta de probidad por prestar servicios desde el 1º de octubre de 1995 en la Universidad Católica A.B. en el horario comprendido entre las 2:00 p.m. y las 6:45 p.m.

Que en el escrito de descargos contradijo los argumentos al señalar que no había incumplido con el horario fijado en la referida Cláusula 30, ya que desde su ingreso a la institución su horario había sido desde las 7:00 a.m. a 1:00 p.m., lo cual había sido ratificado tanto en las aprobaciones de vacaciones desde dicho ingreso, como en las amonestaciones escritas por incumplimiento del horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.

Que quedó demostrado en el lapso de pruebas, con un trabajo de investigación realizado que la mejor forma de llevar a cabo las labores dentro de la Institución y de tratar al paciente, era durante seis (6) horas de contratación, la cual cumplió su mandante por más de 25 años, además de ser el horario idóneo por cuanto las instalaciones de la unidad psiquiátrica no cumple con la normativa establecida en la LOPCYMAT.

Que la querellante no desconoció las obligaciones inherentes a su cargo, por cuanto cumplió con el horario que hasta la fecha las autoridades de dicha unidad le habían impuesto.

Que el Instituto reconoció la existencia de personal que, aún cuando aparecen en nómina administrativa, cumplen con el horario asistencial, conforme al parágrafo segundo de la Cláusula 74 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del IVSS, aprobada en 1992 y aplicable en cuanto a los beneficios de los trabajadores.

Que se señaló en el informe suscrito en el año 1989 por el supervisor del Departamento Nacional de Trabajo Social, lo siguiente: “En relación al Horario que deben cumplir los integrantes del Equipo del ETS, a pesar de ser “administrativo” según nómina presupuestaria, existe la necesidad de su modificación, toda vez, que por razones técnicas (trabajo de equipos multidisciplinarios) y dadas las limitaciones del espacio de a UNPI, el ETS ha venido cumpliendo en forma “provisional” Horario asistencial!, avalado aunque no de manera oficial, por la Dirección de la UNPI, representantes del sindicato y del DNTS, así como por el Equipo Asesor”.

Que la Institución durante 25 años ha realizado estudios a los fines de determinar los parámetros a seguir para dar cumplimiento a los objetivos trazados.

Que la modificación del horario del personal que labora en actividades asistenciales a las que especificadas en la nómina administrativa, vulneraría los numerales 3 del artículo 49 del Texto Constitucional, numerales 1 y 2 del artículo 89 eiusdem y 90 de la Carta Magna, por cuanto, modificaría unilateralmente la jornada laboral perjudicando a un conjunto de trabajadores que habían estado cumpliendo los lineamientos establecidos tanto en el Manual de Cargo de la Oficina Central de Personal como en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Administración bajo ninguna circunstancia puede transgredir los derechos adquiridos por los trabajadores en virtud que a motu propio y en cumplimiento con los principios constitucionales de interés social disminuyó la jornada de trabajo.

Que en fecha 24 de noviembre de 2008, recibió memorando suscrito por la Directora de la Unidad de Psiquiatría Infantil, mediante el cual le notifican que a partir del 25 de noviembre de 2008, se implementaría a modo de prueba, acordado con la Coordinadora del Trabajo Social, el horario continuo comprendido entre las 7:00 a.m. a las 2:30 p.m. para el turno matutino y de 11:00 a.m. a 6:30 p.m. para el turno vespertino y que se establecería definitivamente una vez se recibiera la confirmación de la Dirección Nacional de Recursos Humanos y Administración de Personal.

Que se le imputó a su mandante el incumplimiento del horario administrativo de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., el cual no es el mismo del memorando, por cuanto, este último fue impuesto a partir del 24 de noviembre de 2008 y fue el 1 de diciembre que la Directora de la Unidad de Psiquiatría Infantil solicita su destitución.

Que si labora de 7:00 a.m. a 1:30 p.m. es en virtud que la hora que resta la ocupa realizando trabajos de informes y Estadísticas Administrativas, acordado con antelación con la Coordinadora de Trabajo Social, por el hecho que en la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil hay carencia de recursos en lo relativo a equipos y espacio físico para el desarrollo de las actividades; y que en la realidad el equipo que labora en el horario comprendido entre las 11:00 a.m. a las 6:30 p.m., lo hace hasta las 6:00 p.m. por razones de inseguridad, sin complementar el tiempo restante.

Que su poderdante ha cumplido cabalmente con sus funciones, lo cual es reconocido por sus superiores jerárquicos, como de hecho se evidencia de su expediente disciplinario, así como tampoco ha realizado funciones distintas a las encomendadas dentro de su horario de trabajo, puesto que las actividades que realiza son de naturaleza académica y de conocimiento, desde su ingreso en la institución, de sus superiores y no se ha visto en la necesidad de solicitar permiso para ello conforme al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Que las actividades que realiza no son simultáneas, por cuanto tienen horarios diferentes.

Que la forma más idónea para el desempeño de la funciones y la obtención de mejores resultados con los pacientes, resulta de la división de los turnos para laborar, en virtud del espacio existente, de acuerdo a diversos informes realizados por la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil.

Que la Directora de la Unidad ha actuado de manera indebida al modificar el horario de trabajo según sus necesidades, y no puede ser cumplido por los funcionarios de dicha unidad en virtud, como se dijo, del espacio físico que no permite que el equipo multidisciplinario labore conjuntamente.

Que los argumentos que fundamentan la desobediencia y falta de probidad, que originaron la destitución, resultan infundados por cuanto no se revisó efectivamente el horario de trabajo, pues si bien ingresó en nómina administrativa para la Institución debe desempeñar funciones bajo los lineamientos de la nómina asistencial, que consiste en la división de dos grupos de trabajo multidisciplinario, en razón de lo cual la Institución modificó el horario de trabajo desde su ingreso hasta la fecha.

Denunció la vulneración de la garantía del debido proceso, derecho a la defensa, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la transgresión del principio de legalidad, contenido en el artículo 137 del Texto Constitucional.

Denunció que las pruebas evacuadas en el expediente no fueron valoradas conforme a los hechos, al darles un sentido contrario a la verdad y aplicarle una sanción que no corresponde con los hechos plasmados.

Finalmente sostiene que los derechos adquiridos por su mandante y todo el personal que labora desde su inicio en la unidad ya mencionada, consagrados en los artículos 89, 90 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 22 y los numerales 2, 3, 9 y 11 del artículo 33 y el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículos 48, 49, 50, 51 y 56 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y la Cláusula 83 del Contrato Colectivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Asimismo, el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) dio contestación a la presente querella en los siguientes términos:

Expone en primer lugar, que conforme al nombramiento de la hoy querellante contenido Oficio signado con letras y números DGRHAP RC 000857, de fecha 8 febrero de 1999, es personal administrativo y debe dar cumplimiento al horario correspondiente, aún cuando hubiere cumplido con otro horario y avalada extraoficialmente.

Resalta que la funcionaria desempeña labores como docente en el horario de la tarde en la Universidad Católica A.B., lo cual le interfiere con el horario del Instituto establecido para el personal administrativo desde su nombramiento.

Enfatiza que ante tal circunstancia la querellante debió solicitar un permiso a su superior inmediato a efecto de justificar las ausencias dentro del horario legalmente establecido.

Niega, rechaza y contradice el derecho y los hechos esgrimidos por la querellante en su escrito libelar, por cuanto, a su consideración el acto impugnado actualmente reúne los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En definitiva solicita que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial sea declarado Sin Lugar.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que el presente recurso fue interpuesto contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Trabajo, que se originó por un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre el hoy querellante y el referido ente querellado, que culminó con la imposición de una sanción de destitución que pesa, en la actualidad, contra el hoy querellante; siendo esto así, y de conformidad con lo establecido en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora se ratifica su competencia para conocer, sustanciar y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al analizar el objeto principal de la presente querellante, se deduce que el mismo gira en torno a la pretendida declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada con letras y números DGRHYAP-DAL/10 Nº 009035, de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) mediante el cual consideró procedente aplicar la sanción de destitución a la ciudadana A.G.S.O., titular de la cédula de identidad Nº 9.415.053, del cargo de Trabajador Social III, adscrita a la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil “Dra. Alecia Bello Peña”, por encontrase incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 33 eiusdem, en virtud del incumplimiento reiterado del horario de trabajo para el personal administrativo establecido en la Cláusula 30 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a pesar de recordatorios realizados mediante memorando de fechas 4 de septiembre y 7 de octubre de 2008, por la máxima autoridad del Centro y por prestar servicios dentro del horario de 2:00 p.m. a 6:45 p.m. en la Universidad Católica A.B., que se traduce como cabalgamiento de horario.

Denunció la vulneración de la garantía del debido proceso, derecho a la defensa y del principio de legalidad, contenidos en el artículo 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la errónea valoración de las pruebas.

Frente a las anteriores denuncias, la representación judicial del organismo querellado, recordó la naturaleza administrativa del cargo ejercido por la querellante, en virtud de lo cual, ratificó que la actuación administrativa del organismo, estuvo ajustada a derecho y que en razón de ello, la querellante tenía el deber de cumplir con el horario establecido para todos los funcionarios y empleados del organismo; omisión que constituye una falta grave a sus deberes como funcionaria pública, todo ello en razón de lo cual, sostiene la improcedencia las denuncias explanadas por la querellante en su escrito libelar.

Vista la síntesis de los argumentos de las partes, esta Juzgadora pasa a resolver la presente controversia, así nos encontramos que denuncia la vulneración de la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de legalidad, contenido en el artículo 137 eiusdem. Sin embargo, se observa que la parte querellante sólo se limitó a denunciar la vulneración de dicha garantía y derechos constitucionales arriba mencionados, sin fundamentar las presuntas transgresiones en hechos concretos; en razón de ello, y por tratarse de denuncias de contenido constitucional, se procederá a revisar el procedimiento destitutorio instaurado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) a los fines de verificar si se menoscabó en alguna de sus etapas fundamentales, si se garantizó el derecho a la defensa de la parte querellante y si el ente querellado adecuó su actuación al ordenamiento jurídico aplicable al caso bajo estudio, en resguardo del principio de legalidad:

En primer término, a los efectos de resolver la presunta transgresión de la garantía del debido proceso, considera este Tribunal imprescindible, establecer algunas consideraciones, a fines de ilustrar su naturaleza:

El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha referido a este derecho de la siguiente manera:

"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

(…)

Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”.(Cursivas del Tribunal)

Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento y el proceso no son un fin en sí mismos, pero constituyen un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas del procedimiento, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

De seguidas este Tribunal pasa a revisar los medios probatorios cursantes en autos para determinar si se cumplieron las fases del procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al funcionario o la funcionaria que estuvieren presumiblemente incursos en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 del mismo corpus normativo, en consecuencia deberá seguirse el procedimiento pautado según las fases y el modo allí señalado.

-Se observa al folio 01 del expediente administrativo disciplinario, Oficio Nº 0141-08- WQ, de fecha 1 de diciembre de 2008, suscrito por la Directora de la Unidad Nacional de Psiquiatría y dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual le solicita el inicio del procedimiento disciplinario de destitución, de conformidad con el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-A los folios 3 al 5 constan Memorandos, el primero de fecha 4 de septiembre de 2008, dirigido a la funcionaria A.S., de parte de la Directora de la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, a los fines de informarle sobre la instauración del programa de funcionamiento del horario administrativo efectivo a partir del 8 de septiembre de 2008; el segundo de fecha 7 de octubre de 2008, suscrito por la referida directora y dirigido a la misma funcionaria, a través del cual se le recuerda la obligación de cumplir su horario de 8:30 a.m. a 4:00 p.m. con media hora de descanso de 12:00 m a 12: 30 m. y finalmente el tercer memorando, de fecha 19 de septiembre de 2008, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, dirigido al Director Nacional de Psiquiatría Infantil, mediante el cual le remite comunicación suscrita por la Jefe de División Nacional de Trabajo Social en el cual recuerda que todos los trabajadores que pertenecen a la nómina administrativa deben cumplir con el referido horario.

-Cursa al folio 9 del referido expediente, Resolución DGRHAP/CR Nº 6031, del 24 de noviembre de 2006, dirigido a la ciudadana A.S. y suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) mediante el cual le informa de su nueva clasificación y ascenso en el cargo de Trabajador Social III, adscrita a la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, Código de Origen 60207121, correspondiente al Cargo Nº 93-00130, según el presupuesto del personal administrativo.

-Al folio 10 figura constancia de trabajo emanada de la Universidad Católica A.B., a través de la cual se hace constar que la ciudadana A.S., presta sus servicios en esa Institución como profesora a tiempo convencional de 2:00 p.m. a 6:45 p.m. de lunes a jueves.

-Se observa a los folios 11 al 92 controles de asistencia de la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, desde el 1 de octubre de 2008 al 31 de diciembre de 2008, que reflejan las entradas y salidas de la funcionaria A.S..

-Consta al folio 93 del expediente administrativo disciplinario, Auto de Apertura, de fecha 5 de diciembre de 2008, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal.

-Figura al folio 94 del referido expediente, Comunicación S/n, de fecha 18 de febrero de 2009, dirigido a la ciudadana A.S., suscrito por el referido director, mediante el cual le notifican de la apertura del procedimiento disciplinario, le informan sobre los hechos por los cuales se le está investigando y de las normas aplicables en caso de corroborarse la falta y que contaba con un lapso de cinco (5) días después de su notificación a los fines que consignara su escrito de descargos y que concluido el mismo tendría cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas conducentes a ejercer su defensa.

-Se evidencia al folio 98, Comunicación S/n, del 20 de febrero de 2009, a través del cual se le hace entrega a la ciudadana A.S. de las copias certificadas del expediente disciplinario instruido en su contra.

-A los folios 99 al 101 se evidencia Auto de Formulación de Cargos, de fecha 27 de febrero de 2009.

-A los folios 102 al 112, consta Escrito de Descargos presentado en fecha 6 de marzo de 2009 por la ciudadana A.S..

-Consta al folio 113, auto de fecha 6 de marzo de 2009, mediante el cual se aperturó el lapso para la promoción y evacuación de pruebas.

-Se observa a los folios 114 al 120, Escrito de Pruebas consignado en fecha 10 de marzo de 2009, por la ciudadana A.S..

-Al folio 282 se evidencia Comunicación personal suscrita por la ciudadana A.S., de fecha 11 de marzo de 2011, dirigida a la Oficina de Asesoría Legal de la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, por medio de la cual proporciona la dirección de las personas promovidas para declarar en el procedimiento disciplinario instruido.

-Consta al folio 283, Comunicación S/n, de fecha 20 de marzo de 2009, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y dirigida a la ciudadana M.P., a los fines que compareciera a declarar.

-Consta al folio 284 Comunicación S/n, de fecha 20 de marzo de 2009, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y dirigida a la ciudadana L.A., a los fines que compareciera a declarar.

-Se evidencia a los folios 285 al 288 Acta de Declaración de la ciudadana M.P., de fecha 23 de marzo de 2009.

-Se evidencia a los folios 289 al 292 Acta de Declaración de la ciudadana L.A., de fecha 27 de marzo de 2009.

-Se observa al folio 293 Auto para Mejor Proveer de fecha 27 de marzo de 2009, mediante el cual se dejó constancia que se extendió el lapso de promoción y evacuación de pruebas desde el 16 de marzo de 2009 hasta el 27 de marzo de 2009, en virtud de la evacuación de testimoniales solicitada por la ciudadana A.S..

-Consta a los folios 294 al 309 del expediente administrativo disciplinario, Opinión de la Directora General de Consultoría Jurídica, dirigida al Director General de Recursos Humanos, mediante la cual considera procedente aplicar la sanción de destitución a la ciudadana A.S..

-Finalmente se observa a los folios 311 al 334, Notificación signada con letras y números DGRHYAP-DAL/10 Nº 009036, de fecha 26 de octubre de 2010 y Resolución signada con letras y números DGRHYAP-DAL/10 Nº 009035, de fecha 26 de octubre de 2010, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante el cual se destituye a la ciudadana A.S..

Del análisis efectuado a las actas cursantes en el expediente administrativo disciplinario, se corroboró que se cumplieron con cada una de las etapas procedimentales conforme a lo estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de lo cual debe desestimarse la configuración de la vulneración de la garantía del debido proceso.

En relación a la denuncia de vulneración del derecho a la defensa, se puede concluir de acuerdo al examen realizado al procedimiento disciplinario sustanciado por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) que a la hoy querellante se le garantizó en toda etapa del mismo su derecho a la defensa cuando fue debidamente notificada y ejercido efectivamente cuando pudo evacuar las pruebas que bien promovió, tuvo el acceso libre al expediente disciplinario, conocimiento oportuno de los cargos que se le imputaban, y de los lapsos con lo que contaba para consignar el escrito de descargos, el cual consignó oportunamente y sobre la apertura del lapso probatorio donde promovió y evacuó pruebas.

Y por último, en cuanto a la transgresión del principio de legalidad, el cual se encuentra contenido en el artículo 137 de la Carta Magna, debe destacarse que tal principio en materia administrativa –traído a nuestra legislación del derecho francés- apunta a la adecuación del actuar de la administración a la Constitución y a las Leyes, pues de esta armonía surge la verdadera seguridad jurídica que proporciona al interesado la garantía que todo acto emanado de la administración está sometido al derecho. De modo que, el ejercicio de la actuación administrativa debe apegarse al conjunto normativo que la rige, y cumplir con los requisitos esenciales de forma y de fondo para ajustar a derecho la creación de su voluntad.

El artículo 137 constitucional establece:

La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Esta disposición constitucional prevé el principio de legalidad, según el cual las facultades y poderes de los órganos del Poder Público están delimitados por el derecho y de esta manera su actuación. Esta restricción normativa se traduce en la posibilidad de someter a revisión el actuar de la administración y en caso de contradecir el ordenamiento jurídico, en detrimento de los derechos del particular o de intereses generales, solicitar su nulidad en sede administrativa –artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- o por ante los Órganos Jurisdiccionales competentes.

Ahora bien, respecto a dicha denuncia, como la parte querellante no la fundamentó se extraerán del escrito recursivo, los alegatos que de manera genérica se encuentran allí explanados y que pudieran sustentar la delación imputada al acto destitutorio. Así tenemos que la parte querellante argumenta de manera general, lo siguientes hechos: i- Que su horario de trabajo desde su ingreso –año 1988- al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) fue desde la 7:00 a.m. hasta la 1:00 p.m., el cual fue ratificado por la propia administración cuando le autorizaba para disfrutar sus vacaciones, y en virtud de ello ha reconocido que hay personal que aún cuando es de nómina administrativa cumple con el horario asistencial; ii- Que el horario que se le imputa como incumplido es el de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. y no el que se había establecido mediante Memorando de fecha 24 de noviembre de 2008, suscrito por la Directora de Psiquiatría Infantil, de 7:00 a.m. a 2:30 p.m. en el turno de la mañana y de 11:00 a.m. a 6:30 p.m. en el turno de la tarde, que fue el que se estableció por último y se haría efectivo a partir del 25 de noviembre de 2008 y iii- Que no incurrió en cabalgamiento de horario por cuanto cumplía funciones públicas y académicas en horarios distintos.

Para resolver los alegatos arriba reseñados, se hace necesario revisar las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante:

- Al folio 4, se evidencia Memorandum S/n, del 7 de octubre de 2008, suscrito por la Directora de la Unidad de Psiquiatría Infantil y el Coordinador de RRHH de la Unidad de Psiquiatría Infantil, dirigido a la ciudadana A.S., y recibido por ésta en fecha 8 de octubre de 2008, mediante el cual le informa que el 3 de octubre de 2008, se recibió dictamen de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, Oficio DG: 741, de fecha 24 de agosto de 2008, en respuesta a la solicitud realizada por el grupo de trabajadores sociales, para permitirles el funcionamiento en horario asistencial, en el cual se destacó la condición de personal de nómina administrativa y se le exhorta al cumplimiento del horario de 8:30 a.m. a 4:00 p.m. con media hora para el descanso.

-Se observa a los folios 7 y 8, Oficio DG 741, de fecha 24 de septiembre de 2008, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, destinado a la Directora de la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, a través del cual le informa, en relación a la carga horaria de los trabajadores sociales a los fines de mantener el funcionamiento de 6 horas en un horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., que al remitirse a la contratación del personal de trabajo social se verificó que todos eran personal administrativo y conforme a la Cláusula 30 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que estipula para los trabajadores administrativos siete horas y media (7:30 h.) de labor diaria, con media hora de descanso entre las 12 m. y las 12:30 p.m.

- Al folio 9 se advierte Resolución signada con letras y números DGRHAP/CR Nº 6031, de fecha 24 de noviembre de 2006, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) dirigido a la ciudadana A.S., mediante el cual se resolvió clasificarla y otorgarle los formales pasos en la escala al cargo de Trabajador Social III, adscrita a la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, Código de Origen 602077121, correspondiente al Cargo Nº 93-00130, según el presupuesto del personal administrativo, efectivo a partir del 16 de noviembre de 2006.

-A los folios 130 al 157 se evidencia Oficio S/n, de fecha 7 de julio de 1989, suscrito por el Licenciado Luis Antonio La Fratta, en su condición de T.S.I. Supervisor del Departamento Nacional de Trabajo Social, dirigido al Jefe del Departamento Nacional de Trabajo Social, mediante el cual le informa entre otros puntos a tratar que el horario y distribución de los trabajadores sociales que obedecía a la existencia de los respectivos equipos multidisciplinarios, se establecería en dos turnos, uno en la mañana de 7:00 a.m. a 2:30 p.m. y de 11:00 a.m. a 6:30 p.m. y divididos en cinco (5) equipos, de acuerdo a la organización E.T.S., y señala que la Trabajadora Social A.S., perteneciente al grupo “B” le correspondería el turno de la mañana.

-Se observa al folio 170, comunicación de fecha 21 de junio de 2007, suscrita por el Director de UNPI y la Coordinadora de hr. UNPI, dirigida a la ciudadana A.S., por medio de la cual le advierten sobre el cumplimiento del horario de trabajo de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. en virtud de su inobservancia reiterada.

-Al folio 173, figura Memorandum S/n, de fecha 24 de noviembre de 2008, suscrito por la Directora de la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil y dirigido al Personal de Trabajo social UNPI, a través del cual le notifica que a parir del 25 de noviembre de 2008, se implementaría como prueba piloto y de común acuerdo con la Coordinación de Trabajo Social el horario corrido: turno de la mañana de 7:00 a.m. a 2:30 p.m. y turno de la tarde de 11:00 a.m. a 6:30 p.m., el cual se establecería como definitiva previa la aprobación de la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal.

Ahora bien, delimitado el examen de las actas del expediente disciplinario, se corroboraron los siguientes hechos fundamentales: i- A partir del 16 de noviembre de 2006, la hoy querellante, fue ascendida al cargo de Trabajadora Social III, perteneciente a la nómina administrativa; ii- El 24 de septiembre de 2008 hubo un pronunciamiento por parte del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, dirigido a la Directora de la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, el cual fue comunicado al personal en fecha 7 de octubre de 2008, sobre la instauración de forma definitiva del horario del personal de nómina administrativa, conforme a lo estatuido en la cláusula 30 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del I.V.S.S. de 7:00 a.m. a 6:30 p.m. con media hora de descanso y en fecha 24 de noviembre de 2008, fue ratificado y puesto a prueba a partir del 25 de noviembre del mismo año, el horario en el turno de la mañana de 7:00 a .m. a 2:30 p.m. y en el turno de la tarde de 11:00 a.m. a 6:30 a.m.

Al dilucidar los anteriores hechos, se debe concluir en primer término que efectivamente el horario de la querellante a través del transcurso del tiempo, esto es, desde el año 1989 hasta el año 2008, en la Unidad de Psiquiatría Infantil fue un horario distinto –de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.- al establecido en la Cláusula 30 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en virtud de algunas circunstancias fácticas relacionadas con el espacio y la división del trabajo por equipos multidisciplinario para el mejor desenvolvimiento del trabajo llevado a cabo por los mismos en dicha Unidad. En base a lo cual se puede concluir que el horario cumplido por dicho personal, no fue modificado de manera unilateral ni arbitraria, todo lo contrario, la modificación fue realizada por el Supervisor del Departamento Nacional de Trabajo Social, tal como se demuestra del informe presentado en el año 1989 y referido con anterioridad; en segundo término, se advierte que en el año 2008, específicamente el 4 de septiembre de 2008, la Licenciada Wileima Quintero, en su condición de Directora de la Unidad de Psiquiatría Infantil dirigió Memorando a la hoy querellante, el cual fue recibido el 25 de septiembre de 2008 por estar de vacaciones dicha funcionaria, a través del cual le informa que a partir del lunes 8 de septiembre de 2008, se implementaría un horario en el turno de la mañana de 7:00 a.m. a 1:00 p.m y una tarde de 1:00 a 7:00 p.m. Y en el turno de la tarde de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. y una mañana de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.; por otra parte se observa que a partir del 24 de septiembre de 2008, la Dirección General de Recursos Humanos, implantó el horario establecido en la referida Cláusula 30, para el personal administrativo, sin embargo, el 24 de noviembre de 2008, mediante comunicación emanada de la Directora de la Unidad de Psiquiatría Infantil, se les imparte al personal adscrito a esa Unidad un nuevo lineamiento en cuanto al cumplimiento de horario, distinto al referido en la comunicación emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, el cual tendría vigencia a partir del día siguiente -25 de noviembre de 2008- de 7.00 a.m. a 2:30 p.m. y de 11:00 a .m. a 6:30 p.m..

No obstante, el apoderado judicial de la parte querellada argumentó en su defensa que en el nombramiento de la funcionaria, su cargo estaba contemplado como personal administrativo, razón por la cual debía cumplir con dicho horario, sin justificar su incumplimiento en el cambio provisional que de manera no oficial hubiera experimentado el mismo.

Sin embargo, se recuerda que la Administración realizó modificaciones consecutivas del horario de los trabajadores que pertenecía a la nómina administrativa y dictó por último una directriz de fecha 24 de noviembre de 2008, en la cual implantó nuevamente el horario de 7:00 a.m. a 2:30 p.m., el cual de acuerdo con los Controles de Asistencia desde el 1 de octubre de 2008 al 31 de diciembre de 2008, fue cumplido por la querellante –folios 11 al 92 del expediente administrativo disciplinario-.

Al ser ello así, la Administración no puede imputarle incumplimiento de horario a la hoy querellante, cuando ella misma modificó de manera reiterada su propio horario, de forma independiente al cargo de Trabajador Social III perteneciente a la nómina administrativa, ocupado por la ciudadana A.S., y en consecuencia no puede destituirse por haber cumplido con el lineamiento dictado de manera definitiva por ella misma, pues es en fecha 1 de diciembre de 2008, que se solicitó la apertura del procedimiento disciplinario, por el incumplimiento del horario, imputado entre los meses de octubre a diciembre de 2008, establecido en la Cláusula 30 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –horario de 8:30 a.m. a 4:00 p.m., con media hora de descanso de 12:00 m. a 12:30 p.m.- el cual resulta contrario al establecido mediante Memorandum S/n, de fecha 24 de noviembre de 2008.

En lo atinente al cabalgamiento de horario, no puede constituirse en argumento para destituirla por cuanto, de acuerdo al horario establecido mediante lineamientos internos, dicha funcionaria cumplía con sus actividades académicas una vez finalizadas las actividades en la Unidad de Psiquiatría Infantil, esto es, de 2:00 p.m. a 6:45 p.m. , tal como consta al folio 10 del expediente administrativo disciplinario.

En razón de las conclusiones anteriores, se observa que si bien la Administración desarrolló el procedimiento disciplinario acorde con los preceptos legales estatuidos para las faltas que acarrean la destitución del funcionario público, garantizando el debido proceso, asimismo se le garantizó el derecho a la defensa, no obstante incurrió en la vulneración del principio de legalidad, pues la Autoridad Administrativa no adecuó su actuación –apreciación de los hechos y realización de los trámites procedimentales pertinentes- a los hechos concretos e instauró y sustanció un procedimiento, sin percatarse que ella misma había modificado en reiteradas oportunidades el horario de trabajo de los trabajadores de la Unidad de Psiquiatría Infantil; en razón de ello se declara la nulidad del acto administrativo hoy impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 137 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.

En corolario de la subyacente declaratoria, se ordena la reincorporación de la ciudadana A.G.S.O., al cargo de Trabajadora Social III ante la Unidad de Psiquiatría Infantil “Dra. Alecia Bello Peña” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o en otra de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su reincorporación, y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

En relación al pedimento relativo los intereses sobre las cantidades deudoras señaladas en los puntos anteriores, es preciso aludir que se torna difícil discernir a cuáles intereses se refiere la parte querellante, sin embargo sea cual fuere por tratarse de una relación de empleo público no es procedente dicha solicitud. Así se decide.

A los efectos del cálculo de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, este Despacho Judicial ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En vista de las anteriores declaratorias, con fundamento en las consideraciones ya explanadas, se hace indefectible declarar Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado J.G.Q.M., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo la matrícula Nº 70.412, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.G.S.O., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 9.415.053, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –I.V.S.S.-. En consecuencia se ordena:

Primero

La nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución signada con la letras y los números DGRHYAP-DAL/10 Nº 009035, de fecha 26 de octubre de 2010, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se resolvió destituir a la hoy querellante del cargo de Trabajador Social III, adscrito a la Unidad Nacional de Psiquiatría “Dra. Alecia Bello Peña”, por encontrarse incursa en las causales previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 33 eiusdem, conforme a las disertaciones sostenidas en la motiva del presente fallo.

Segundo

Reincorporar a la ciudadana A.G.S.O., al cargo de Trabajadora Social III ante la Unidad de Psiquiatría Infantil “Dra. Alecia Bello Peña” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o en otra de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su reincorporación, y el pago de los demás conceptos, conforme a los motivos precedentemente expuestos.

Tercero

Se niega la solicitud de intereses sobre los conceptos solicitados, de acuerdo a lo razonado precedentemente.

Cuarto

La práctica de una experticia complementaria del fallo, a los efectos del cálculos de los conceptos adeudados al querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Procurador General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día doce (12) del mes de agosto del año dos mil once (2011). 201º y 152º.

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO,

T.G.L.

En esta misma fecha, siendo las nueve antes meridiem (9:00 a.m.) se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

Expediente Nº: 2954-11

FLCA/tg/ar