Decisión nº PJ0152013000017 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 18 de Febrero de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2012-000750

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2012-000389

SENTENCIA

En el juicio que por cobro de acreencias laborales intentó el ciudadano AUMARIO TREJO GIL, representado judicialmente por los abogados R.H., D.M., H.L. y M.I.M., frente a CORPORACIÓN AERO EPO C.A., representada judicialmente por los abogados F.V.B., C.M., V.H., J.V., N.A.B. y E.D.P.; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, publicó sentencia en fecha 06 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar la demanda.

Contra la decisión de primera instancia, la parte demandante ejerció recurso de apelación, admitido el 17 de diciembre de 2012; en consecuencia, el expediente fue remitido a los Juzgados Superiores del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ante el cual, en la oportunidad de la vista de la causa en segunda instancia, las partes expusieron sus alegatos, y el tribunal dictó su fallo en forma oral, por lo cual, pasa a reproducirlo por escrito, en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

Alega el ciudadano A.T.G., que fue contratado por la sociedad mercantil CORPORACIÓN AERO EPO, C.A., como conductor extra urbano, por tiempo indeterminado, desde el 3 de enero de 2011, haciendo viajes por todo el territorio nacional, en un camión de su propiedad, partiendo desde la ciudad de Maracaibo. Señala que la empresa le pagaba de acuerdo a un tabulador de viaje, según el tipo de camión y por los kilómetros recorridos, por lo cual devengó un salario variable, así:

MES SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO SALARIO INTEGRAL

Abril 2011 Bs.25.711,99 Bs.857,oo Bs.909,26

Mayo 2011 Bs.30.469,80 Bs.1.015,66 Bs.1.077,60

Junio 2011 Bs.15.759,30 Bs.525,31 Bs.557,34

Julio 2011 Bs.17.741,70 Bs.591,39 Bs.627,46

Agosto 2011 Bs.12.705,23 Bs.423,5 Bs.452,45

Septiembre 2011 Bs.21.275,80 Bs.709,19 Bs.752,44

Octubre 2011 Bs.28.379,oo Bs.945,96 Bs.1.003,65

Noviembre 2011 Bs.18.691,57 Bs.623,oo Bs.660,99

Diciembre 2011 Bs.12.964,44 Bs.423,14 Bs.458,49

que le era cancelado los días 15 de cada mes por medio de una transferencia electrónica, sin que la empresa le pagara los conceptos laborales que se derivan de la relación de trabajo.

Finalmente señala que renunció a sus labores en fecha 4 de enero de 2012.

En tal sentido, reclama los conceptos laborales de prestación de antigüedad, antigüedad adicional, intereses por prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencido 2011, utilidades 2011, días de descanso y feriados nunca cancelados, para un total de bolívares 99 mil 276 con 81 céntimos.

De su parte, la accionada alegó como defensa de fondo la falta de cualidad e interés tanto del demandante como de ella para intentar y sostener el presente juicio, por cuanto la relación jurídica que existió entre las partes no fue de carácter laboral, sino mercantil, pues el accionante, a su decir, no prestó un servicio personal y en condiciones de dependencia o ajenidad, sino que realizaba una actividad mercantil por cuenta propia y con sus propios elementos, pues es propietario de una firma unipersonal denominada Transporte Trejo y es propietario de un camión, el cual utiliza para transportar toda clase de mercancía a quienes requieran de sus servicios, cobrando un flete, siendo la demandada uno de los clientes del demandante, pues cuando necesitaba transportar la mercancía, productos y accesorios de computación, que constituye su objeto social a diversos lugares, solicitaba el servicio de transporte, con base a una tarifa fijada de común acuerdo; además disponía de un ayudante y le pagaba su salario.

Con fundamento en lo anterior, niega, rechaza y contradice todos los alegatos del actor, explanados en el libelo de demanda.

A fecha 6 de diciembre de 2012, la Juez de Juicio declaró sin lugar la demanda, decisión contra la cual, la parte demandante ejerció, recurso de apelación, el cual fundamentó, señalando que siendo nuestro Estado, un estado social de Derecho y de Justicia, se trata de una sentencia sesgada, nula, por cuanto pone en boca del demandante, dichos que no están en las actas, considerando que la relación que hubo entre las partes no es laboral. Se debe verificar la contestación de la demanda, en la cual se opuso una cuestión previa de falta de cualidad, y manifiesta que el trabajador es comerciante y que uno de sus clientes ocasionales era la empresa demandada, considerando que la Juez de la causa debió verificar el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la carga de la prueba se convirtió en una contradicción, pues aparte de oponer una cuestión previa, alegó otros hechos que no fueron probados en las actas, se modificó la carga de la prueba por lo tanto se debió aplicar lo que establece la sentencia 403 del 5 de mayo de 2005, por cuanto se ha modificado lo que se llama la carga de la prueba. El testigo promovido por la parte actora fue desechado porque tenía una demanda, y los testigos de la demandada fueron tomados en cuenta, a pesar de que dicen lo mismo, y una de las testigos es la gerente de la empresa. Señala que en el caso de autos hay una relación laboral que está en los límites de una zona gris, esta es una zona gris, pero el demandante tiene los tres elementos de la relación de trabajo. Quien debía probar que el demandante era comerciante, que tenía registro de comercio, que trabajaba con sus propios elementos y su propio personal, era la demandada. Toda persona que tiene un camión sería comerciante, el Código de Comercio dice quien es comerciante. Hizo referencia a la sentencia 0704 donde M.Á.L. tenía un registro de comercio, y sin embargo, se declaró la relación de trabajo.

Lo anterior fue contradicho por la parte demandada, señalando que quedó demostrado que la relación era netamente mercantil, era propietario de un camión y emitía una factura de una empresa unipersonal, Transporte Trejo, si estaba disponible hacía el viaje, como cualquier persona que tiene una empresa de transporte.

Interrogado por el Tribunal, el demandante manifestó que en ese momento sólo le prestaba servicios a la demandada, pues había muchos viajes ahí, entonces qué iba a hacer él buscando viajes afuera, si allí todos estaban bien. Al hacer referencia a las facturas y sus montos, señaló que el cobraba esas cantidades, que CANTV emitía una guía del traslado de materiales, en una de las hojas establecía el costo del flete, ellos le quitaban un porcentaje del flete; si en el mes hacía bolívares 10 mil, se lo pagaban y se descontaban el IVA, le pasaban un correo de cómo tenía que hacer la factura. Utilizaba ayudantes y lo pagaban ellos. Los gastos del camión los pagaba él. Si el camión se dañaba no podía viajar, pero era un vehículo nuevo. Que a él lo contactaron cuando estaba haciendo servicio al camión en el concesionario, y le dijeron que si quería trabajar con ellos en la CANTV, y aceptó, pues no tenía trabajo fijo, estaba haciendo trabajos esporádicos, como una mudanza o trasladar sacos de cemento, y como se trataba de una empresa aceptó, le pasaron un correo con los requisitos, todo era por correo, copia del título, carnet de circulación, la licencia, ellos lo investigaron y CANTV también lo investigó, y comenzó a trabajar fuertemente con ellos; le decían, que tenía que estar en la CNTV de Sabaneta, cargaba computadores, modems, cables, y los trasladaba a cualquier parte del país. Se reportaban a la parte de seguridad de CANTV, para seguir la trayectoria del viaje hasta que entregaran la carga. Gracias a D. nunca faltó nada, pero si hubiese faltado se lo hubiesen descontado. Todavía está trabajando para CANTV, y gracias a D. no le ha faltado trabajo. Aclaró que son varios transportes que traban en la CANTV, cuando sale un camionero de un transporte, los otros verifican el motivo, y como que el se retiró porque no le estaban pagando como era, comenzaron descontando un 20%, luego, un 30%, cuando le descontaron un 40% él tuvo que salirse; por afiliarse al transporte le quitaban un porcentaje. Insiste en que el flete salía reflejado en la guía y le quitaban el porcentaje, el resto se lo pagan. Trabajaba un mes, el día 8 el mandaba las guías por MRW y luego de verificar le mandaban por correo la liquidación del mes para que hiciera la factura, que dice su nombre, y luego le depositaban. Cuando faltaba es que le estaba haciendo servicio al camión.

Al ser interrogado el apoderado de la demandada, señaló que se llamaba al actor para ver si estaba disponible, y se acordaba el flete, la empresa no pagaba al ayudante, y si no podía llamaban a otro.

Planteada la controversia en los términos expuestos en el libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, observa la Alzada que la misma se circunscribe a determinar la naturaleza jurídica de la relación que existió entre las partes, y habiendo alegado la demandada que se trataba de una relación mercantil, en consecuencia, le corresponde a la accionada la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de laboralidad que surge de la prestación personal de servicios, demostrando que la relación que existió entre las partes, fue de naturaleza mercantil.

En este sentido, es necesario pasar al examen y valoración de los elementos probatorios que constan de autos:

La parte demandante, promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - DOCUMENTALES.

   Facturas emitidas a la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN AERO EPO, C.A., las cuales fueron reconocidas por la contraparte, demostrando que AUMARIO JOSÉ TREJO GIL, prestaba servicios de transporte, viajes, mudanzas y fletes en general a nivel nacional, y como tal entregaba facturas a la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN AERO EPO, C.A., donde se especifica el mes al cual corresponde el servicio de transporte, observando el tribunal que se efectuaba por concepto de servicio de transporte mensual y que dichos servicios eran facturados durante el siguiente mes, indicando el monto de la liquidación por flete, apreciándose que el demandante cargaba el valor del impuesto al valor agregado (IVA) en las facturas emitidas. Igualmente se observa que las facturas guardan un orden correlativo, aun cuando no necesariamente consecutivo.

   Documento denominado Normativa de los Afiliados, que fue impugnado por la demandada por no emanar de ella, observando el tribunal que se trata de una copia simple que no se encuentra suscrita por nadie, por lo cual carece de valor probatorio.

   Promovió constante de dos (02) folios útiles, documento contentivo de Tarifas por Kilómetros y por tipo de vehículos estipuladas por la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN AERO EPO, C.A., documento que fue desconocido y observa el tribunal que se trata de copias simples no suscritas por nadie, por lo cual no se les atribuye mérito probatorio alguno.

   Constante de un (01) folio útil, solicitud de acceso físico a las instalaciones, con membrete de la CANTV y que se observa por las impresiones que presenta fue obtenido a través de Internet; documento que fue impugnado por cuanto se trata de copia simple, y no se le atribuye valor probatorio al no demostrase su autenticidad.

   Promovió constante de trece (13) folios útiles, impresión digital de correos enviados por la ciudadana M.I.T., documentos que fueron reconocidos, por lo cual se les otorga valor probatorio, evidenciando relación de servicios prestados y los montos cancelados al actor por dichos servicios, estableciendo que los montos expresados podrían ajustarse en el próximo consolidado, ya que CANTV y MOLVILNET aún no han enviado su respectivo consolidado.

2. - PRUEBA DE INFORMES DE TERCEROS, requerida a la Superintendencia de las Instituciones Bancarias (Sudeban) para que informe si el actor tenía una cuenta corriente en el Banco Occidental de Descuento, donde recibía depósitos mensuales de la empresa demandada, observando el Tribunal que la respuesta constó en actas en fecha posterior a la sentencia de primera instancia, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

3. - PRUEBA TESTIMONIAL del ciudadano FRANKLIN DALL-ORSO, a la cual no se le atribuye valor probatorio, por cuanto tiene una demanda incoada en contra de la empresa por los mismos conceptos que la presente causa, y la cual cursa en este mismo Circuito laboral.

   La parte demandada promovió:

1. - DOCUMENTALES.

   Copia de Certificado de Registro de Vehículo a nombre del actor, documento que es administrativo y que además fue reconocido por el demandante, y del mismo se evidencia que el Aumario J.T.G. es propietario de un vehículo tipo camión, marca Chevrolet, año modelo 2009, para uso de carga, con reserva de dominio a favor de Banesco, por lo cual se infiere que fue comprado por el actor con financiamiento de dicha institución bancaria. De la misma manera se observa que el Certificado de Registro de Vehículo, fue emitido en febrero de 2010.

   Copias de facturas emitidas por el demandante, las cuales fueron reconocidas, y a las cuales se hizo referencia anteriormente, por cuanto fueron igualmente consignadas por la parte actora. Dichas facturas se encuentran acompañadas de comprobantes de “Transferencia a Terceros en Banesco”, observando el Tribunal que se trata de tarjas, que evidencian los depósitos efectuados directamente a la cuenta del demandante por la demandada, y demuestran que los pagos se efectuaban en algunos casos hasta un mes después de su facturación, lo cual evidencia que entre la prestación del servicio de transporte y su pago pasaban aproximadamente dos meses (v.g.: folios 101 y 102 donde en el mes de mayo de 2011 se paga el transporte del mes de marzo y se hace un adelanto al correspondiente al mes de abril). En otros casos se observa pago inmediato (V. folios 95 al 98), lo que revela que los pagos no eran necesariamente regulares como en el caso del salario.

2. - TESTIMONIAL JURADA de los ciudadanos E.A., M.T., K.B. y W.G., rindiendo sólo declaración los ciudadanos A. y Torres. El primero manifestó que conoce a A.T. y a la demandada; que eventualmente la empresa contactaba al actor para que prestara servicios de traslado, y si estaba en disposición él les prestaba el servicio; que el monto del flete variaba dependiendo de la negociación que se hacía, y si él estaba dispuesto a hacer el traslado se acordaba la tarifa.

   A las repreguntas manifestó que conoce al demandante A.T. porque le prestaba servicios de transporte; que el servicio consistía en el transporte de carga seca a la empresa; que el transporte de carga seca consistía en equipos de comunicación y equipos celulares; que él cree que el traslado se hacía era en Maracaibo, pero no ésta seguro porque él llevaba era la parte administrativa, no la parte de coordinación logística; que se le depositaba mediante transferencia a la cuenta que él indicó; que sí conoce a la ciudadana M.I.T. porque es su compañera en la empresa, y que ejerce labores como analista de operaciones y se encarga de la coordinación de éste tipo de servicio para la empresa.

   M.T. manifestó que conoce al demandante y a la demandada, que A.T. era una de las personas que les hacía servicio de transporte; que el monto de los fletes nunca eran los mismos, nunca coincidían.

   A las repreguntas, señaló que ella no era la encargada de depositarle al actor las cantidades de dinero, sino las personas de administración; que al actor no se le pagaba ayudante; que la mercancía que se trasladaba eran computadoras, cables, MODEM, y no sabe si en alguna oportunidad se trasladaron celulares; que la empresa tiene una modalidad que divide la factura en dos (02), se le daba la mitad de esa factura más la mitad de la factura del mes anterior, y al final de mes se le daba el otro pago, que no sabe si es de 80 o 70 porque no maneja la parte administrativa; que la comunicación vía electrónica era la misma comunicación que se hacía por teléfono, ella lo llamaba y le preguntaba si estaba disponible para hacer los servicios, y le pasaba también la relación de los servicios que le había hecho en el mes; que el actor usaba la franela con el logo de la corporación; que el *477 es una estación de control de apoyo a las personas que prestan el servicio, porque por dicho número se monitorea la carga, y que de hecho es una herramienta del cliente como tal, porque pueden notificar cualquier siniestro que se les presente; que normalmente iba lleno el camión y no podía incorporar otros productos ya que el cliente al cual se le presta el servicio no lo permite; que el cliente a quien le prestan el servicio es la CANTV.

   Dichos testimonios, observa el tribunal son contestes entre sí con los particulares que le fueron formulados, no incurriendo en contradicciones al ser repreguntados, por lo cual se les otorga valor probatorio, y que adminiculados a los demás elementos probatorios que constan en actas, evidencian a este tribunal las modalidades de la prestación del servicio y su forma de pago.

   El Juez de Juicio hizo uso de la potestad que le otorga el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogando al demandante, quien manifestó lo siguiente: que cuando él comenzó con AERO EPO había un señor que se llamaba T.R. quien fue el que lo contactó, él llegó de Caracas hasta Maracaibo buscando camiones para afiliarlos al transporte, y llegó a un concesionario donde le estaba haciendo servicio al camión, y le pidió su correo y varios requisitos, como el título del camión, si era cava, batea, y documentos personales como la licencia, la carta médica, cédula de identidad; que él le envió esos requisitos en una carpeta para Caracas por MRW, y la empresa le hizo la investigación para poder afiliarnos al transporte, y de allí el me llamo y le dijo que ya podía empezar a cargar, y el iba a la CANTV que estaba en Sabaneta; que nunca firmó un contrato; que comenzó con la empresa más o menos como a finales de diciembre, principios de enero; que le pidieron el currículo su hoja de vida, carta de recomendación, referencia; que antes estaba era el señor S.R. que es el puesto por el que esta ahora la señora M.I., y TOMAS SANCHEZ era el encargado de conseguirles la carga; que cuando iban a Valencia, Oriente o Caracas él les conseguía “el retruque”, es decir, un viaje hasta Maracaibo para no venirse vacíos; comenzaron a trabajar, que al principio el acuerdo era que le iban a descontar el 20%, es decir, que la empresa se quedaba con el 20% y el 80% era para él y al cabo de unos meses se dio cuenta, que hacía mas viajes y sacaba menos palta, y se puso a sacar cuentas y se dio cuenta que le estaban cobrando el 30%, el 35%, más o menos y no le habían dicho; que el señor T.R. hizo una excepción con ellos, porque normalmente le quitan el 40% a los afiliados, pero como en Maracaibo nada más estaban FRANKLIN y él les iban a quitar el 20%; que F. era ayudante pero también tenía un camión, y cuando su camión estaba malo se iba con él (el actor) para no quedarse varado, y cuando él (el actor) tenía el camión malo también hacia lo mismo, se iba con FRANKLIN; que hace mucho tiempo estaban así, que cuando se dieron cuenta que le estaban quitando mas del 20% fue cuando conocieron a la señora M.I., fueron a Caracas y les dijeron que el 20% era muy poco para la empresa, y en total quedaron en un 30%;que venían cosas buenas, un aumento, eso fue como a los cuatro meses, ese tabulador no lo hicieron ellos; lo muestran ellos, si le conviene trabajar o no; aumentó el flete la CANTV a todos los transportes, y siguieron trabajando y todavía la misma cantidad, trabajaban más y ganaban menos, y entonces fue cuando ellos (el actor y el testigo promovido) le dijeron a la empresa que iban a trabajar hasta diciembre porque no les estaban pagando como era; que en la empresa le dijeron que les estaban cancelando con un tabulador viejo porque no les convenía lo poquito que les estaban quitando, entonces le dijeron que no iban a trabajar más, y muchas gracias por la oportunidad que les dieron de trabajar ; que para que ellos pudieran pagarle, él tenía que enviarles una factura antes de los 8 de cada mes para que saliera el pago; que él (el actor) tenía esas facturas como desde un (01) año antes, las necesitaba; que CANTV tenía trabajo todo el año, que por ejemplo ellos cargaban y se iban a Mérida el lunes, el martes en la mañana descargaban allá y se regresaban para Maracaibo en la tarde, y ya el miércoles en la mañana tenían que estar en CANTV para otro viaje; que los saltos en las facturas era porque se equivocaba en la elaboración de la factura, y tuvo errores con lo del 12% del IVA, que no sabía sacar la cuenta y que no podía colocar liquidación sino servicio de transporte del mes tal; que cuando tenía que hacerle servicio al camión, o comprar un par de cauchos, le notificaba a la empresa; que en Maracaibo nada más estaban ellos 2 (el actor y el testigo promovido), pero en otras ciudades tienen otros afiliados que también consiguen carga allá; que el señor FRANKLIN muy pocas veces trabajó con él, y que él le pagaba de una vez porque el señor necesitaba su dinero y luego recobraba su plata; que cuando F. tenía bien su camión trabajaba con otro muchacho, y él le cancelaba porque no iban a esperar hasta el 15 que la empresa le pagara, tenía que pagarle su semana; que el apartaba sus viáticos, porque eso no se lo pagaban; que los viajes los pagaban al otro mes; que nunca reclamó ninguna diferencia, ni utilidades porque pensaba seguir trabajando con ellos, porque quería trabajar con una sola empresa consolidarse con ellos, pero que ya al final le estaban quitando el 40%, y entonces no le servía porque ya estaba era trabajando para la empresa; que no le pagaron ni reclamó cesta tickets porque se sentía bien así, y como no ganaba mal; que mensual tiene facturas de trece mil bolívares (13.000,oo) y hasta de veinte mil bolívares (20.000,oo), ganaba bien.

   En la causa sub examine, se evidencia que el punto esencial de la presente litis devino en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el accionante para la empresa demandada, en virtud de que esta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento en que la vinculación que existió entre ellas se limitaba a una relación netamente mercantil.

   Del análisis de las actas procesales se evidencia que se trató de una actividad personal del demandante, la cual ejecutaba él mismo, con su mismo nombre, no a través de una sociedad mercantil como afirma la sentencia apelada, y donde el demandante señala que no tenía registro de comercio, por lo cual, se tiene que hubo una prestación personal de servicios, por lo que funciona a su favor, en principio, la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; de modo que es necesario determinar cómo se expresó con el examen y la valoración de los elementos probatorios de autos, si se logró desvirtuar dicha presunción.

   Señala la doctrina que la relación laboral es una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   En sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.), la Sala de Casación Social enseña:

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

   A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo;

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   3. Forma de efectuarse el pago;

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. P.. 22).

      Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

      De lo anterior se desprende, señala la Sala de Casación Social en Sentencia No. 314 de fecha 31 de marzo de 2011, que la dependencia y la subordinación están presentes en todos los contratos prestacionales –civiles, laborales y mercantiles– con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de una relación cualificada como laboral.

      Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal –trabajador– se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona –patrono–, dueña de los factores y quien asume los riesgos del proceso y de la colocación del producto –ajenidad–, obligándose a retribuir la prestación recibida –remuneración–, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integran al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      En la doctrina, P. y Á. (Derecho del Trabajo, 9na. Edición, España: Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 1995), señalan que la ajenidad (trabajar por cuenta ajena) es un dato concluyente en el sentido de que se da o no se da; la dependencia o subordinación, por su parte, es un rasgo evolutivo, adaptable. Ambas, sin embargo, sirven al específico y doble fin de identificar y delimitar el ámbito del contrato de trabajo y, ciertamente, son los rasgos que lo singularizan y definen como vínculo contractual típico. Señalan que el concepto de ajenidad es el más pacífico de los que caracterizan al contrato de trabajo, es radical y, por tanto, poco dado a matices y apoyado en los dos pilares estructurales del capitalismo: propiedad de los medios de producción y venta en el mercado del producto obtenido, de allí que el trabajador presta sus servicios para otro a quien pertenecen los frutos del trabajo (lo contrario produce la exclusión del contrato de trabajo.

      La ajenidad la ha entendido la jurisprudencia, señalan los citados autores, en el sentido de transmisión a un tercero de los frutos o del resultado del trabajo o más claramente aún, la ajenidad se manifiesta de forma inequívoca porque es el empresario quien incorpora los frutos del trabajo al mercado. Si el empresario es el titular de los frutos del trabajo es evidente que será quien corra los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al resultado de la explotación del negocio, no es sujeto perceptor del valor de su trabajo; los frutos (bienes o servicios) son del empresario, quien los coloca en el mercado, con sus riesgos o ventajas. El trabajador es ajeno al resultado de su trabajo. Entrega trabajo a cambio de salario y esa realidad primaria lo sitúa tanto al margen de un resultado positivo o negativo como de las vicisitudes de la colocación del trabajo en el mercado, por ello, la ajenidad no se comprende aisladamente, sino en relación causal con la forma de prestar el trabajo.

      Ahora bien, del análisis probatorio, considera este Juzgador que no se cumplieron los elementos que configuran la relación de trabajo.

      En efecto, al analizar si en el caso concreto la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad a favor del actor, resulta necesario aplicar los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía de jurisprudencia, como es el denominado “test de dependencia o examen de indicios”, el cual es una herramienta que ha de ser aplicada cuando se está en presencia de lo que se ha denominado ‘zonas grises’ o ‘fronterizas’, situaciones en las que resulta especialmente difícil calificar como laboral la prestación de servicio, así:

   1. Forma de determinar el trabajo: el actor transportaba los equipos que retiraba de la sede la CANTV por instrucciones de la demandada, tales como computadoras, modems, cables, para ser entregados en las sedes de la CANTV en otras ciudades del país.

   2. Tiempo y otras condiciones de trabajo: quedó demostrado que el actor retiraba la mercancía para ser entregada en los lugares convenidos, que la mercancía viajaba bajo su responsabilidad y que debía reportar su ubicación por razones de seguridad. Igualmente, según declara el mismo demandante, no era de su conveniencia buscar trabajos afuera porque allí había mucho trabajo y todos estaban bien, lo que hace inferir al tribunal que el accionante en todo caso podía hacer trabajos de transporte para otras personas naturales o jurídicas.

   3. Forma de efectuarse el pago: de las facturas consignadas por ambas partes, quedó demostrado que el actor elaboraba una factura con membrete, en el cual se especifica su nombre y se presenta ante los demás como prestador de servicios de transporte, viajes, mudanzas y fletes en general a nivel nacional, declarando el mismo actor que las facturas las tenía antes de comenzar a prestar servicios de transporte para la demandada porque las necesitaba; de las facturas se evidencia, y así lo señala el actor en su declaración ante el a quo, que le pagaban en forma consolidada los diferentes viajes que realizaba, previa facturación de los mismos en el mes siguiente de haberse efectuado los viajes y el pago se efectuaba aproximadamente un mes después de haberse facturado, por lo cual venía cobrando dos meses después de haber prestado el servicio. Los pagos se efectuaban mediante transferencias directas a la cuenta del demandante y no eran necesariamente regulares.

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el transporte de la mercancía retirada de la CANTV, era realizada por el actor con ayudantes contratados por su cuenta, a los cuales les pagaba, pues no podían esperar a que la demandada pagara los viajes, según el mismo trabajador declara.

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de las actas del expediente se desprende que el vehículo utilizado por el actor para la realización del transporte era de su propiedad, adquirido con reserva de dominio de una institución bancaria, con anterioridad a la prestación del servicio; y que los gastos de mantenimiento y pago de la adquisición del vehículo, corrían por cuenta del actor.

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: quedó demostrado, tal como lo declaró el actor, que aún cuando nunca se perdió mercancía, él tendría que pagar los faltantes si los hubiere. Se evidencia igualmente de la misma declaración del demandante que el corría con sus propios gastos durante los viajes. En relación con la exclusividad para la usuaria, el actor manifestó su conveniencia de consolidarse con una sola empresa, pues antes no tenía trabajo fijo, estaba haciendo trabajos esporádicos, como una mudanza o trasladar sacos de cemento, y como se trataba de una empresa aceptó.

      Otros criterios utilizados por la Sala de Casación Social:

   1. Naturaleza jurídica del pretendido empleado, si es persona jurídica, su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.: se trata de una persona natural, que actúa con su propio nombre para prestar servicios de transporte, viajes, mudanzas y fletes en general a nivel nacional. En cuanto a las cargas impositivas y las retenciones legales, quedó demostrado en autos que durante el tiempo de la relación, facturó el Impuesto al Valor Agregado, el cual le era retenido por la demandada.

   2. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: quedó demostrado, tal como se indicó antes, que el vehículo utilizado por el actor identificado, para la distribución de los productos es de su propiedad.

   3. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: quedó demostrado que el actor facturaba mensualmente cantidades variables que oscilaban desde bolívares 10 mil hasta bolívares 30 mil, y que le eran canceladas mediante depósitos directos a su cuenta, aproximadamente dos meses después de la prestación del servicio de transporte, estando sujeto el monto final de los pagos a la verificación con los consolidados de la CANTV, tal como se señalan en los correos electrónicos reconocidos por las partes. Igualmente se evidencia y tal como lo declara el mismo actor, que la empresa le retenía un porcentaje de los pagos, resultando a favor del demandante una cuantía que era superior a la de la demandada, pues se beneficiaba con un 80 % de lo cancelado, y fue la disminución de su porcentaje a través del tiempo lo que lo indujo a dejar de prestar el servicio, pues no le convenía. Se evidencia en consecuencia que la remuneración recibida por el actor, era manifiestamente superior a la que puede recibir un chofer de camión que preste servicios a una empresa de transporte, tal como se puede observar de la relación de pagos que hace el accionante en su libelo de demanda y de los recibos y comprobantes de pago.

      Determinado lo anterior, observa este Juzgado Superior de todo el análisis del material probatorio, conjuntamente con el test de dependencia realizado, que quedó desvirtuada la presunción de la relación laboral de los servicios alegados por el demandante, por cuanto la actividad desplegada versaba sobre la figura del transportista independiente, propietario del vehículo con el cual prestaba servicio y con el personal que el mismo pagaba, la cual no está amparada por la legislación sustantiva laboral, y que se materializó a través de un convenio mediante el cual el transportista por orden de la demandada, retiraba de los depósitos o almacenes de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, los equipos que debían trasladarse a otras localidades del país, asumiendo por cuenta propia los riesgos y responsabilidades que corresponden a un comerciante del ramo de trasporte, así como los costos y gastos del personal y del transporte utilizado, devengando a cambio una remuneración que estaba muy por encima de lo que devenga un chofer al servicio de una empresa de transporte y que le era cancelada aproximadamente dos meses después de la prestación del servicio. Así se establece.

      En consecuencia, resulta sin lugar la demanda propuesta por el ciudadano AUMARIO JOSÉ TREJO GIL contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN AERO EPO, C.A., por lo que en el dispositivo del fallo se confirmará la sentencia apelada. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano AUMARIO TREJO GIL, en contra de la sociedad mercantil CORPORACIÓN AERO EPO, C.A. TERCERO: CONFIRMA el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA en costas procesales a la parte demandante de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Dada en Maracaibo, a dieciocho de febrero de dos mil trece. Año. 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

      EL JUEZ

      L.S. (Fdo.)

      M.A.U.H.

      EL SECRETARIO,

      (Fdo.)

      MELVIN J. NAVARRO GUERRERO

      Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 09:23 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000017.

      EL SECRETARIO,

      L.S. (Fdo.)

      M.J.N. GUERRERO

      REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      PODER JUDICIAL

      JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

      DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

      Maracaibo, 18 de febrero de 2013

      202º y 153º

      ASUNTO: VP01-R-2012-000750

      CERTIFICACIÓN

      Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

      M.J.N. GUERRERO

      SECRETARIO