Decisión nº 120-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 26 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000512

ASUNTO : VP02-R-2014-000512

DECISIÓN N° 120-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho J.I. y V.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 108.528 y 108.500, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano A.J.A.V., titular de la cédula de identidad No.4.703.337, contra la decisión de fecha 25 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano A.J.A.V., por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 111 de la Ley para el Desarme, el Control de Armas y Municiones y 218 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del Estado Venezolano y de Funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento de Vigilancia Costera N° 903, Puesto de Vigilancia Costera Bachaquero. SEGUNDO: Calificó la aprehensión en flagrancia, según lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Decretó el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 14 de mayo de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 19 de mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO A.J.A.V.

Se evidencia en actas, que los profesionales del derecho J.I. y V.A., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.A.V., interpusieron su escrito recursivo de conformidad con el artículo 439 ordinales 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Los abogados defensores esgrimieron en la única denuncia de su escrito recursivo, titulada “VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ARTÍCULOS 44, 47 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”, que en fecha 25 de abril de 2014, el Fiscal Auxiliar Interino de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, abogado L.H.V., puso a disposición del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a su representado A.J.A.V., quien fuera aprehendido el día 24/04/14, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, imputándole los delitos de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, por lo que la Representación Fiscal solicitó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma solicitó el decreto de la flagrancia, y el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestaron los apelantes, que acto seguido pasaron a negar y contradecir tanto los hechos como el derecho, así como la imputación realizada en el acto de presentación de imputados, en contra de su patrocinado A.J.A.V., además realizaron denuncias de violaciones de derechos y garantías constitucionales, a los efectos que el Tribunal de Control se pronunciara al respecto, solicitándole se decretara la nulidad del procedimiento, así como la libertad plena de su representado.

Los representantes del imputado, trascribieron extractos de la decisión recurrida, para luego agregar, que la misma es violatoria del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto, se desprende del contenido de la decisión que se recurre, que la Jueza para fundar su fallo se basó en una solicitud de orden de allanamiento, de fecha 24 de abril de 2014, solicitada vía telefónica al Tribunal Tercero de Control, por parte de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual no corre inserta en ninguno de los folios de la causa, y más grave aún, no teniendo acceso a las actas donde consta dicha solicitud de orden de allanamiento y a la resolución fundada por parte del Tribunal Tercero de Control, procediendo la Guardia Nacional, una vez practicado el allanamiento viciado de nulidad absoluta a la detención de su representado, ciudadano A.A., sin orden judicial y sin que mediara ninguno de los supuestos para una detención en flagrancia.

Consideraron los recurrentes, que la actuación de los funcionarios actuantes se encuentra viciada de nulidad absoluta, por las siguientes razones: Se deja constancia en el acta policial que el allanamiento se realizó, previa orden de allanamiento, solicitada vía telefónica por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, actuación que es violatoria del debido proceso, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 196 establece los supuestos y los requisitos que debe contener una orden de allanamiento y en ninguno de dichos supuestos prevé que la orden pueda ser solicitada por vía telefónica, ese supuesto no existe en la ley, siendo que lo que si establece la norma adjetiva penal es la posibilidad de que cualquier órgano de investigación penal, en los casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, supuesto éste que no se corresponde con lo actuado en el presente asunto.

Expusieron los profesionales del derecho, que la norma penal citada, establece que la resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular, será siempre fundada y, en el presente caso, el allanamiento se efectuó sin la respectiva orden de allanamiento, debidamente razonada y fundada, bajo una modalidad que no tiene sustento legal alguno, razones por las cuales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan se decrete la nulidad de dicho acto por ser contrario al orden público y al debido proceso.

Insistieron en afirmar, quienes ejercen el recurso interpuesto, que la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, resulta a todas luces violatoria del debido proceso, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 196, establece los supuestos y los requisitos que debe contener una orden de allanamiento y en ninguno de dichos supuestos prevé que la orden de allanamiento pueda ser solicitada por vía telefónica.

Expresaron los representantes del ciudadano A.A., que se verifica del acta policial, que la Representación Fiscal, solicitó mediante comunicación telefónica, al Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas, orden de allanamiento para ser practicada en la morada de su patrocinado, en la población de Bachaquero, estado Zulia, actuación esta que es cuestionada en el acto de presentación de imputado, por la defensa técnica, al estimar que tal procedimiento no está consagrado en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual citaron para reforzar sus alegatos, señalando a continuación, que esta norma indica que, ante los casos de necesidad y urgencia pueden los órganos de policía de investigaciones penales solicitar la orden de allanamiento directamente ante el Juez, previa autorización del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, lo cual presupone la existencia de un requerimiento por escrito presentado directamente ante el Juez, y de una autorización dada por cualquier medio por el Ministerio Público al órgano de investigación; evidenciándose que en esta norma el legislador distingue que lo único que se podrá dar por cualquier medio es la autorización Fiscal y no la solicitud que podrán realizar directamente ante el Juez los funcionarios de investigaciones penales, lo cual es mantenido en los mismo términos por la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forenses, en su artículo 42.

Alegó la defensa, que es evidente que el allanamiento practicado en los términos antes descritos (mediante solicitud fiscal por vía telefónica y orden judicial expedida por vía telefónica) demuestra una evidente vulneración del procedimiento establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, circunstancias que motivaron que la defensa procediera a denunciar los vicios de nulidad absoluta de los cuales adolecía el procedimiento policial por vulnerar derechos y garantías establecidos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la violación de domicilio y posterior detención de su defendido A.A..

Estimó la defensa técnica del imputado de autos, que desde el inicio de la actuación policial se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que los elementos de convicción así obtenidos que sirvieron al Juzgador para tomar su decisión, son ilícitos, y no se les puede dar valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirieron los apelantes, que denunciaron los vicios de nulidad absoluta de los cuales adolecía el procedimiento policial, no obstante, la Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sin motivar su decisión y sin que existiera un auto de acumulación en la causa de la solicitud de orden de allanamiento peticionada por vía telefónica por la Fiscalía del Ministerio Público al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, declaró sin lugar las denuncias expuestas por la defensa.

Indicaron, quienes recurren, que en el presente caso, el allanamiento se efectuó sin la respectiva orden, debidamente razonada y fundada, bajo una modalidad que no tiene sustento legal alguno, razones por las cuales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan se decrete la nulidad de dicho acto, por ser contrario al orden público y el debido proceso, previstos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron los recurrentes a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, por haber infringido derechos y garantías constitucionales en contra del ciudadano A.J.A.V., y en consecuencia se anule la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, decretando la libertad plena de su representado.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho J.I. y V.A., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.A.V., el cual está dirigido a impugnar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, ya que en criterio de la defensa se violentaron derechos constitucionales al momento de ingresar a la vivienda de su representado, por cuanto la orden de allanamiento fue solicitada y acordada vía telefónica, situación que no está consagrada en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y que reviste de nulidad la actuación de los funcionarios actuantes y que se traduce en la libertad inmediata de su defendido.

Con la finalidad de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente plasmar las siguientes actuaciones que corren insertas a la causa:

Corre inserta a los folios sesenta y siete al sesenta y nueve (67-69) del cuaderno de apelación, decisión N° 3C-405-14, de fecha 25 de abril de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual ese juzgado realizó los siguientes pronunciamientos: Acordó ratificar la autorización vía telefónica otorgada en fecha 24-4-2014, para que el Fiscal 15 del Ministerio Público en forma conjunta o separada con funcionarios adscritos al Puesto de Vigilancia Costera Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana, procediera al registro en la siguiente dirección: Avenida 33 cruce carretera K, vía planta eléctrica de PDVSA, P.V., casa color amarillo, sin número de referencia pozo BA.1572, parroquia R.U., Valmore Rodríguez, estado Zulia, propiedad del ciudadano A.A., en virtud de la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE MATERIAL ESTRATÉGICO PROPIEDAD DE LA EMPRESA PDVSA y PRESUNTO AISLAMIENTO (sic) DE ARMA DE FUEGO, lo cual constituye una actuación necesaria a fin de esclarecer los hechos que investiga la Fiscalía del Ministerio Público, todo de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se constata al folio setenta (70) del expediente, orden de allanamiento, expedida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 25 de abril de 2014, mediante la cual se autoriza al Ministerio Público, para que con auxilio de efectivos de la Unidad de Puesto de Vigilancia Costera de Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana, practiquen allanamiento del inmueble propiedad del ciudadano A.A., con el fin de localizar e incautar dentro del mismo, elementos de prueba que se encuentran relacionados con la investigación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los folios veintiuno al veinticuatro (21-24) de la causa, riela acta policial de fecha 24 de abril de 2014, en la cual los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Dirección de Operaciones, Comando de Vigilancia Costera, Destacamento de Vigilancia Costera Nro.903, Estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Sección de Investigaciones Penales, dejaron asentado lo siguiente:

…Esta comisión fue constituida con el fin de efectuar un patrullaje terrestre de seguridad a las instalaciones petroleras pertenecientes a la empresa PDVSA occidente, ubicadas en la franja costera del Lago de Maracaibo, dando cumplimiento a las funciones institucionales que cumple la Guardia Nacional Bolivariana en materia de seguridad y Orden Público (sic). Siendo aproximadamente las 08:50 horas de la mañana al desplazarnos por el sector El Muro de contención de Barraquero (sic) de la Parroquia (sic) R.U.d.M. (sic) Valmore R.d.E. (sic) Zulia, Específicamente (sic) por las adyacencias de la Planta (sic) eléctrica perteneciente a PDVSA de nombre P.V., cuando un joven que transitaba por la carretera a bordo de una bicicleta, nos efectuó una seña y nos hizo detener, este adolescente nos informo que en las inmediaciones de la finca el Revolcadero muy cerca de ese sitio había observado a un ciudadano merodeando quien portaba un arma de fuego tipo escopeta. Inmediatamente procedemos a trasladarnos hasta el sitio señalado con el fin de verificar dicha información. Seguidamente llegamos hasta una finca de nombre EL REVOLCADERO, ubicada en el sector la curva…en donde observamos dentro del perímetro un inmueble tipo casa, sin número…En el sitio observamos a un ciudadano del sexo masculino, tomando las medidas de seguridad del caso nos acércanos (sic) al individuo, inmediatamente procedimos a conversar con el ciudadano…le solicitamos se identificara y este manifestó ser y llamarse como queda escrito: A.J. (sic) AMAYA VARGAS…Seguidamente le solicitamos información sobre un presunto individuo que merodeaba ese sitio portando un arma de fuego tipo escopeta y este (sic) manifestó no tener conocimiento al respecto. Posteriormente le preguntamos si el portaba algún tipo de arma de fuego y este (sic) a su vez manifestó a la comisión militar poseer dentro de su vivienda una escopeta para uno de defensa y resguardo de su finca. Inmediatamente se le solicitó al ciudadano presentara ante la comisión militar el arma a la cual se refería y este (sic) se negó a sacarla de su vivienda y enseñarla. El ciudadano Manifestó (sic) a la comisión que si queríamos la escopeta teníamos que sacarla nosotros mismos, pero previa presentación de una orden de allanamiento. Siendo las 09:00 horas se efectuó comunicación vía telefónica con el ciudadano Teniente Coronel, O.R. (sic) VALERO ALTUVE…a quien se le informa el desarrollo de los acontecimientos. Este (sic) ordena notificar inmediatamente a la fiscalía de guardia del Ministerio Público para solicitar una orden de Allanamiento (sic) del inmueble. Seguidamente siendo las 09:25 horas de la mañana, el SM/1ERA ARCELING ONTIVERO RANGEL…efectúa una llamada telefónica…en donde fue atendido por la ciudadana abogado MARIA (sic) A.E.M., Fiscal Auxiliar Decimo (sic) Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado (sic) Zulia con sede en Cabimas a quien se le informa los pormenores del procedimiento en curso y se solicita vía telefónica tramite todo lo conducente para canalizar ante un Juez un allanamiento a practicarse a un inmueble con el fin de efectuar una inspección ya que se evidenciaban motivos suficientes para presumir que en el interior de la vivienda se pudiesen ocultar ilícitamente objetos propiedad de la empresa PDVSA, armas de fuego y municiones. La ciudadana abogado MARIA (sic) A.E.M.…nos informa que iniciaría inmediatamente todos los trámites para solicitar el allanamiento y esperar su orden. Siendo la 01:15 minutos de la tarde la ciudadana Abog. MARIA (sic) A.E.M.…no informa vía telefónica que efectivamente teníamos la autorización por parte de la ciudadana Z.P.G., Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia con sede en Cabimas, para efectuar el allanamiento a la vivienda antes mencionada. Inmediatamente se organiza la comisión con el fin de ingresar al inmueble, se solicita a los ciudadanos I.J. (sic) VASQUEZ VALERIO…y H.E. (sic) ULLOA COLINAS…sirvan de testigos del procedimiento. Siendo la (sic) 02:00 horas previo inicio al allanamiento se converso (sic) con el ciudadano, se le informo (sic) que ya habíamos obtenido la autorización por parte de la Juez tercera de control (sic), pero el ciudadano insistió en que le presentáramos un documento escrito y exigió la presencia de un fiscal del Ministerio Público, se negó a dar acceso, cerró violentamente la puerta y las ventanas de la vivienda y creo obstrucción a la ejecución del procedimiento, se deja constancia que en sitio se presentaron familiares del ciudadano A.J. (sic) AMAYA VARGAS…quienes pretendían entorpecer el correcto desarrollo del procedimiento…Siendo las 4:15 horas se logro (sic) abrir la puerta posterior a la vivienda utilizando una barra de metal, accedimos tomando las medidas de seguridad del caso ya que teníamos conocimiento que dentro de la vivienda en (sic) ciudadano pudiese estar armado y pudiese enfrentar la comisión, ingresamos a través de la cocina, pasamos un área de la sala hasta la habitación principal donde se encontró el ciudadano acostado viendo televisión. Inmediatamente se dio inicio al allanamiento. Primeramente inspeccionamos un cuarto con unas dimensiones de aproximadamente cuatro metros de largo por tres metros de ancho y dos metros de alto…En ese sitio se encontró colgado en la pared, en un rincón de la habitación un arma de fuego tipo escopeta, de color negro, sin marca, sin serial, con culata de plástico, calibre 12 milímetros, igualmente se encontró en una bolsa ubicada en un perchero de ropa la cual contenía la cantidad de 21 cartuchos para escopeta calibre 12 los cuales se señalan a continuación…Seguidamente a este acto se procedió a inspeccionar un cuarto con unas dimensiones de aproximadamente siete metros de largo con tres metros de ancho, dos metros de alto en donde se encontró sobre un colgadero de ropa, justamente pegado a la pared un arma de fuego tipo rifle, de color marrón, sin marca, sin serial, con culata de madera, calibre 22 milímetros, posteriormente se procede a revisar un deposito (sic), el cual posee unas dimensiones de tres metros de largo, tres metros de ancho y dos metros de altura, en el se encontró un arma de fuego tipo escopeta de fabricación casera, de color marrón y cañón cromado oxidado, sin marca, sin serial, con culata de madera, calibre 20 milímetros, al inspeccionar el área de la cocina se encontró dentro de un gabinete un dispositivo de protección del sistema eléctrico, conocido con el nombre de breaker…presuntamente propiedad de la empresa PDVSA. Seguidamente recopilados todos los objetos de interés criminalístico se termina el allanamiento a las 05:00 horas de la tarde. Se procede a efectuar la detención del ciudadano en calidad de imputado…

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Riela a los folios cuarenta y cuarenta y uno (40-41) del expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano H.E. (sic) ULLOA COLINAS, en fecha 24 de abril de 2014, ante los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Dirección de Operaciones, Comando de Vigilancia Costera, Destacamento de Vigilancia Costera Nro.903, Estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Sección de Investigaciones Penales, quien indicó:

…El día de hoy me encontraba trabajando en el área Rural (sic) de PDVSA tierra este pesado de Bachaquero (sic), cuando una comisión de la Guardia Nacional me solicito (sic) sirviera de testigo para un procedimiento de allanamiento que se efectuaría a una vivienda del sector, la cual asistí donde al llegar al sitio del allanamiento, a (sic) un ciudadano presuntamente el propietario de la vivienda los funcionarios de la Guardia Nacional le leyeron unos artículos del Código Orgánico Procesal Penal sobre el allanamiento a realizar en su casa, el (sic) hizo resistencia a la autoridad y se encerró dentro de la vivienda no dando acceso a los funcionarios, posteriormente los guardias nacionales procedieron a forzar la puerta de la vivienda, entramos a la casa y los guardias encontraron en un cuarto un arma de fuego tipo escopeta calibre 12 que se encontraba colgada en un clavo de la pared, igualmente a un lado se encontraba una bolsa plástica de color amarillo y en su interior habían 21 cartuchos calibre 12 sin percutir, en otro cuarto observe sobre un ropero pegado a la pared un rifle calibre 22, seguidamente en un deposito se encontraba un arma de fuego tipo escopeta de fabricación casera calibre 20, seguido a la inspección observe (sic) dentro de un gabinete de la cocina un breaquer de control manual de color blanco, los funcionarios detuvieron al ciudadano y le decomisaron las armas de fuego y el breaquer, posteriormente nos trasladamos hasta el comando de la Guardia Nacional…

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Se evidencia a los folios cuarenta y dos y cuarenta y tres (42-43) del asunto, entrevista rendida por el ciudadano I.J.V.V., en fecha 24 de abril de 2014, ante funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Dirección de Operaciones, Comando de Vigilancia Costera, Destacamento de Vigilancia Costera Nro.903, Estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Sección de Investigaciones Penales, quien señaló:

…En el día de hoy recibiendo Guardia en el área de PCP Rural de PDVSA, siendo la 01:30 horas de la tarde, es cuando mi supervisor me indico (sic) que me trasladara a la carretera KK 33, izquierda Final (sic) con el fin de asistir a un acto de allanamiento que se practicaría por la Guardia Nacional Costera, minutos mas (sic) tarde un Sargento Mayor de apellido Ontiveros se dirige a un ciudadano que presuntamente sea (sic) el propietario de la vivienda y este (sic) le informo (sic) los pormenores del procedimiento a seguir, el señor se rehusó a que se practicase el allanamiento, en el sitio se encontraban familiares del señor, los cuales también querían impedir el allanamiento, minutos más tarde el sargento le informo (sic) al señor los artículos en los cuales se basaba el procedimiento y las instrucciones que tenía de una juez y la fiscal del Ministerio Público, el señor se negó dejar entrar los Guardias Nacionales a su casa y se encerró en la vivienda, el (sic) serró (sic) puertas y ventanas, los guardias procedieron a abrir la puerta con una barra, logramos entrar y localizamos al señor acostado en la cama del cuarto principal. Comenzó la inspección en una habitación donde se encontró colgada a la pared un arma de fuego tipo escopeta de color negro, al lado había una bolsa plástica de color amarillo con unos cartuchos para escopeta adentro. En otra habitación encontramos un rifle sobre un perchero de ropa, justamente pegado a la pared. Luego los guardias nacionales encontraron en un depósito otra arma de fuego tipo escopeta de Fabricación (sic) casera, para un total de tres armas, por ultimo encontraron un breaker de color blanco que se encontraba dentro de un gabinete de madera en la cocina de la vivienda…

. (El destacado es de la Sala).

Consta a los folios cuarenta y cuatro al cuarenta y cinco (44-45) acta de entrevista, de fecha 24 de abril de 2014, rendida por el ciudadano P.S.M.R., ante funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Dirección de Operaciones, Comando de Vigilancia Costera, Destacamento de Vigilancia Costera Nro.903, Estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Sección de Investigaciones Penales, quien en su calidad de experto, refirió:

…Comparecí ante esta unidad militar con el fin de identificar un material incautado por funcionarios militares de la Guardia Nacional Bolivariana, durante un procedimiento de allanamiento practicado en la jurisdicción, se trata de un dispositivo de protección del sistema eléctrico conocido con el nombre de breaker, de marca ALLEN-BRADLEY, modelo 1492, de fabricación Suiza, es un controlador manual de arranque y parada de un balancín, perteneciente al sistema eléctrico de un pozo petrolero con una capacidad desde 277 voltios hasta 480 voltios, este dispositivo permite darle arranque y mantiene las operaciones de extracción de crudo. El dispositivo normalmente se encuentra acoplado a un panel de control protegido contra hurtos, es operado por personal calificado de Producción (sic) de PDVSA, Este (sic) breaker es considerado como un material de uso exclusivo y estratégico para la explotación de hidrocarburo (sic) que realiza PDVSA, en su carácter de empresa de servicios básicos esenciales de la nación, existiendo la irreversible necesidad de es (sic) utilizado en los pozos petroleros, su hurto interrumpe la operatividad del balancín. Cabe destacar que no es netamente un producto comercial en el país y por su complejidad, funcionamiento es utilizado exclusivamente por PDVSA para pozos petroleros…

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, resolvió la petición de nulidad del procedimiento planteada por la defensa, en el acto de presentación de imputados, celebrado en fecha 25 de abril de 2014, bajo los siguientes fundamentos:

…Ahora bien, en relación a la solicitud incoada por la defensa de autos, relativa a la nulidad del presente procedimiento, por cuanto se infringieron normas constitucionales al momento de ingresar a la vivienda del imputado A.J.A.V., este Tribunal Cuarto de Control deja constancia que de actas se desprende solicitud telefónica realizada por la representante de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, ABOG. M.A.E., en fecha 24/04/2014 al Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic)Zulia, Extensión (sic) Cabimas; asimismo, de la revisión efectuada al Sistema de Gestión y Documentación Juris 2000, se evidencia actuación registrada por el referido Tribunal Tercero de Control en la cual se hace constar la solicitud de orden de allanamiento realizada por el Ministerio Público; la cual fue declarada con lugar vía telefónica. En tal sentido, atendiendo al carácter de fe pública otorgado al Sistema de Gestión y Documentación Juris 2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión Cabimas, considera se encuentra cubiertos los requisitos de Ley (sic), por lo que se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa privada…

. (El destacado es de este Órgano Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones insertas a la causa, quienes aquí deciden, realizan las siguientes consideraciones:

El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

El hogar doméstico y todo recinto privado de personas son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Se desprende de la disposición precedentemente trascrita, que la Carta Magna garantiza no sólo la inviolabilidad del hogar doméstico, sino de todo recinto privado, permitiendo excepcionalmente que éstos puedan ser allanados solamente mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, así como por razones de orden sanitario, de conformidad de ley.

Por su parte el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá consta en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1.- Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2.-Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

. (El destacado es de la Sala).

Por lo que cuando el registro se deba practicar en una morada, o establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez, la cual podrá ser solicitada directamente al Juez de Control, por el órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. Así mismo, el mencionado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio será siempre fundada.

Así se tiene que la regla es la existencia de la orden de allanamiento; en tal sentido, concurren tres aspectos, importantes para destacar en la práctica del allanamiento: 1) orden fundada (motivos racionales, proporcionalidad, necesidad e idoneidad, y suficientes motivación) salvo las excepciones previstas en la ley, las cuales son taxativas; 2) la asistencia jurídica o de personas de confianza; 3) la presencia de testigos imparciales. Además de ello, los funcionarios actuantes deben apegarse estrictamente a la legalidad de los procedimientos y atenerse a lo dispuesto en la orden, sin excederse en los parámetros en ella establecidos.

El objeto de tales especificaciones no es otro que el de evitar excesos en la práctica del registro, limitándolo de esta manera al propósito específico para el cual ha sido requerida la orden de allanamiento a los fines de que no se extienda más allá de los lugares en que probablemente pudieran hallarse los objetos o las personas solicitadas, evitando así agravar la práctica de esta medida, la cual deroga la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico y de todo recinto privado.

El autor C.M.B., en su obra “El P.P.V., pag. 260, con respecto a la orden de allanamiento, dejó sentado:

… Así mismo contempla la norma in comento los casos en que excepcionalmente, el registro podrá efectuarse sin las formalidades precedentemente señaladas y que se concretan en dos situaciones:

1.Para impedir la perpetración de un delito.

2.Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

En cuyos casos deberán constar detalladamente en el acta los motivos que determinaron el allanamiento sin orden, los cuales podemos calificar de necesidad y urgencia por tratarse, por sus propias características, de hechos de impostergable acción por parte de la autoridad policial dados sus fines de impedir la perpetración de un delito o la evasión del imputado a quien se persigue para su aprehensión, cuyas circunstancias especiales le imponen el debe de actuar oportunamente, sin pérdida de tiempo.

En el mismo sentido, el Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dispone en su art. 20 en cuanto a la orden de allanamiento, que el fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, pero, no obstante, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitarla directamente, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios los funcionarios intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que la justifican.

Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en esta disposición, conforme expresa la misma, se considerarán carentes de valor probatorio; y sólo en los casos de delitos flagrantes los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en ella. En todo caso se dejará constancia de lo actuado en el informe que deberá ser remitido al Ministerio Público

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 437, de fecha 11 de agosto de 2009, ratificó el criterio esbozado por la Sala Constitucional, de fecha 24 de septiembre de 2004, en relación a la no exigibilidad de las formalidades establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en la práctica cuando se efectúa del allanamiento para impedir la perpetración o continuación de algún hecho punible, dejando taxativamente establecido:

“…Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial

En efecto, en fallo Nro. 2294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

. (Destacado de la Alzada).

Examinada la decisión recurrida, en concordancia con lo expuesto por la parte recurrente en su denuncia, así como con las consideraciones esbozadas anteriormente por esta Alzada, quienes aquí deciden, acotan que si bien, el artículo 47 de la Carta Magna, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico y de todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aún hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste, ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como por ejemplo la salud pública, el orden público, los intereses del Estado, etc.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 196.

Así se tiene que el mencionado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) Para impedir la perpetración de un delito y 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, señalando además dicho disposición, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.

En el caso bajo estudio, se constata que los funcionarios actuantes en el procedimiento de registro del inmueble propiedad del ciudadano A.J.A.V., se encontraban realizando actuaciones urgentes y necesarias al estimar la existencia de la presunta comisión de varios hechos punibles, solicitando al mencionado ciudadano les permitiera el ingreso a su vivienda, y éste no accedió a ello de manera voluntaria, y es por tal motivo, que peticionaron la tramitación de la orden de allanamiento a través del Ministerio Público, quien se encargó de solicitarla vía telefónica ante el Tribunal de Control, el cual la acordó el día 24 de abril de 2014, basándose en el hecho que los funcionarios actuantes, presuntamente evidenciaban motivos suficientes que indicaban que en el interior de la vivienda del ciudadano A.J.A.V., se pudiesen ocultar ilícitamente objetos propiedad de la empresa PDVSA, armas de fuego y municiones, procediendo el Juzgado a quo a la ratificación de la orden de allanamiento, mediante resolución fundada el día 25 de abril de 2014, además debe esta Alzada, destacar que el procedimiento fue realizado en presencia de dos testigos, y es por tales razones que estiman quienes aquí deciden, que la actuación policial fue efectuada conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno.

Por lo que autorizados los funcionarios actuantes para efectuar el registro de la vivienda del ciudadano A.J.A.V. , y hacer efectivo el hallazgo de objetos que presuntamente se encuentran vinculados con los hechos que se investigan en la presente causa, los cuales fueron colectados, actuación que se realizó prescindiendo de la orden de allanamiento en forma física, pues la misma fue tramitada por la Representación Fiscal y acordada por el Tribunal de Control, situación que posteriormente fue formalizada ante el órgano jurisdiccional, ya que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabima, emitió su resolución fundada, por tanto, tal registro no acarreó transgresiones de rango constitucional, específicamente del debido proceso y la inviolabilidad del hogar doméstico, adicionalmente, la evidencia colectada fue recabada siguiendo los parámetros contemplados en el ordenamiento jurídico, por cuanto de las actas se desprende la existencia no solo del acta de registro sino también del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, por tanto, no comparten las integrantes de este Cuerpo Colegiado las afirmaciones de la defensa, respecto a la nulidad solicitada.

Por lo que visto que en el presente caso, no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud que los funcionarios actuantes prescindieron de la orden de allanamiento de manera física, vista la necesidad y urgencia de ingresar a la vivienda del ciudadano A.J.A.V., al considerar que presuntamente se estaba ante la presunta comisión de varios hechos punibles, ya que la misma fue tramitada y acordada vía telefónica, no obstante, posteriormente fue formalizada su expedición, mediante resolución fundada, por lo que esta Alzada estima que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, el único particular del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, observa esta Alzada con preocupación, que la orden de allanamiento le fue acordada al Ministerio Público, por cuanto los funcionarios actuantes manifestaron que presuntamente en el inmueble propiedad del ciudadano A.J.A.V., se evidenciaban motivos suficientes que indicaban que en el interior de la vivienda se pudiesen ocultar ilícitamente objetos propiedad de la empresa PDVSA, armas de fuego y municiones; y no obstante, que efectivamente tanto en el acta policial, como en el acta de cadena de custodia se indica que se encontró un dispositivo de protección del sistema eléctrico, conocido como breaker, de marca ALLEN-BRADLEY, modelo 1492-CB3, de fabricación suiza, el cual es considerado como un material de uso exclusivo y estratégico para la explotación de hidrocarburo que realiza PDVSA, lo cual fue avalado por el ciudadano P.S.M.R., quien rindió entrevista en calidad de experto reconocedor, la Representación Fiscal no realizó acto de imputación alguna por tal hecho, ya que los hechos objeto de la presente causas, fueron encuadrados en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, por tanto, este Cuerpo Colegiado, exhorta a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de llevar a cabo la investigación correspondiente a los fines de esclarecer tal situación y en caso de estimarlo procedente realizar el acto de imputación correspondiente.

De conformidad con lo anteriormente explicado, estiman las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por los abogados J.I. y V.A., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.A.V., contra la decisión de fecha 25 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por los apelantes a favor de su representado. Se exhorta al Ministerio Público, en razón de los objetos colectados durante el allanamiento practicado en esta causa, específicamente, el breaker, de marca ALLEN-BRADLEY, modelo 1492-CB3, de fabricación suiza, el cual es considerado como un material de uso exclusivo y estratégico para la explotación de hidrocarburo que lleva a cabo PDVSA, realizar las labores de investigación necesaria, a los fines de esclarecer tal situación y en caso de estimarlo procedente realizar el acto de imputación correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso interpuesto por los abogados J.I. y V.A., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.A.V., contra la decisión de fecha 25 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por los apelantes a favor de su representado.

TERCERO

Exhorta al Ministerio Público, en razón de los objetos colectados durante el allanamiento practicado en esta causa, específicamente, el breaker, de marca ALLEN-BRADLEY, modelo 1492-CB3, de fabricación suiza, el cual es considerado como un material de uso exclusivo y estratégico para la explotación de hidrocarburo que lleva a cabo PDVSA, realizar las labores de investigación necesaria, a los fines de esclarecer tal situación y en caso de estimarlo procedente realizar el acto de imputación correspondiente.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P. EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 120-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA