Decisión nº 109-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1367-09

Mediante escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2009, y reformado en fecha 10 de noviembre de 2009, el ciudadano A.D.S.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.685.877, asistido por el abogado S.J.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.671, ejerció formal querella funcionarial contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribución y, efectuada la misma en fecha 3 de noviembre de 2009, correspondió conocer de la causa a este Órgano Jurisdiccional, quien pasa a dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

Mediante escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2009, la parte querellante fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 1º de septiembre de 2000, fue designado para ocupar el cargo de Auditor III en el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador y, luego de 4 meses fue ascendido mediante Resolución Nº 12 del 29 de diciembre de 2000 al cargo de Gerente de Servicios Generales e Infraestructura.

Que para ejercer dicho cargo, solicitó permiso, por cuanto poseía la condición de funcionario de carrera, prolongándose su desempeño temporal en el mismo, por el manejo de personal en el Instituto, hasta el 15 de octubre de 2006, fecha en la que la Administración decidió apartarlo de dicho cargo temporal y, al día siguiente, en virtud de su condición de funcionario de carrera, continuó laborando sin discontinuidad en el cargo que le indicó expresamente el Presidente del Instituto en el Área de Infraestructura, prestando servicios como Asesor, ello por cuanto debido a su ausencia temporal, el cargo de Auditor III se le había encomendado a otra persona y ésta debía terminar el ejercicio fiscal 2006.

Que el 1º de enero de 2007, fue designado como Ingeniero Jefe I, siendo éste un cargo eminentemente de carrera.

Que el 9 de julio de 2007, el nuevo Presidente del Instituto le solicitó que se encargara temporalmente de la Gerencia de Servicios Generales e Infraestructura, pero conservando su cargo de Ingeniero Jefe I, gozando, por tanto, de la estabilidad propia de la carrera administrativa.

Que el 2 de enero de 2008, el Presidente del ente querellado reclasificó su cargo de Ingeniero Jefe I a Ingeniero Jefe V, grado 230, de acuerdo al tabulador de cargos, con 10 pasos de compensación y, el 30 de septiembre de 2008, en vista de su desempeño, le otorgó una prima por eficiencia, percibiendo una remuneración mensual de Ocho Mil Cuatrocientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs.F. 8.417,56), siendo éste su último sueldo.

Que el 30 de marzo de 2009, el Presidente del ente querellado, mediante Resolución Nº 006, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3128-C, le conculcó su derecho al trabajo y a la estabilidad colocándolo en un status inferior, considerándolo como funcionario de libre nombramiento y remoción, con lo que abrió la posibilidad de que se dictase el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 015, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3183-2 del 28 de agosto de 2009, mediante la cual se decidió su “remoción” del cargo de Gerente de Servicios e Infraestructura Encargado del ente querellado, de lo que fue notificado el 1º de septiembre de 2009.

Que contra la mencionada Resolución Nº 006 “(…) [interpuso] Recurso Contencioso Administrativo, cuya causa [conoció] el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo (…) según expediente Nº 09-2508 (…)”, que para el momento de la interposición de la presente querella se encontraba “(…) en el estado de celebración de la audiencia de juicio y su respectiva decisión”.

Que el ente querellado “(…) tomó como fundamento de la remoción [impugnada], los mismos reseñados en aquél irrito acto administrativo (…) y subsume en el acto acá impugnado, la supuesta, imaginaria e ideada determinación según la cual (…) ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, cuando ello es un aspecto que NO se concilia con todas y cada una de las actuaciones que reposan en [su] expediente personal (…) ni es el resultado de lo que en realidad (…) [constituía] la naturaleza jurídica de [sus] funciones como la que últimamente [ejerció] de INGENIERO JEFE V (…)” (Mayúsculas del original).

Que tenía la condición de funcionario de carrera y, por tanto, gozaba del derecho a la estabilidad propio de tal condición.

Que la aludida “remoción”, afectó sus derechos legítimos, personales y socio-familiares, violentando la garantía al debido proceso y su derecho a ser oído y a ejercer su defensa, previsto en el artículo 49 numeral 1 del Texto Constitucional, puesto que dicha Resolución se dictó sin que se le hubiere notificado del trámite o procedimiento administrativo, para que pudiera plantear su defensa y justificar o demostrar sus razones, siendo notificado sólo cuando ya no podía ejercer ninguna defensa frente a la Administración, con lo cual, se conculcó además su derecho a disponer del tiempo y los medios idóneos para ejercer su defensa en forma previa a la Resolución impugnada, la cual se encuentra afectada de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 25 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que dicho acto administrativo afectó su derecho al trabajo, previsto en el artículo 89, numerales 2, 3 y 4 del Texto Constitucional, así como su derecho a la estabilidad derivado de su condición de funcionario de carrera, previsto en los artículos 30 y 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la desmejora material y moral de la que fue objeto, y de la determinación de considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, quebrantándose además el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 015 “de fecha 31 de agosto de 2009”, y se le reestablezca al cargo que venía ocupando de Ingeniero Jefe V, con el pago de los sueldos dejados de percibir, teniendo en cuenta que para el momento de su remoción percibía una remuneración mensual de Ocho Mil Cuatrocientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (BS.F 8.417,56).

Posteriormente, mediante escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 2009, la parte querellante reformó la querella interpuesta, señalando lo siguiente:

Que el 2 de enero de 2008, el Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador reclasificó el “(…) cargo que venía ejerciendo como INGENIERO JEFE I, al cargo de INGENIERO JEFE V, GRADO 230 de acuerdo al tabulador de cargos y con diez (10) pasos de compensación (…) para la fecha del 30 de septiembre de 2008, en vista de [su] desempeño responsable (…) [le otorgó] una prima por eficiencia; así como la homologación ascenso (sic), pago de compensación, diferencia de sueldo, con lo cual percibía un salario con inclusión de todos tales conceptos de OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 8.417,56) (…)” (Destacado del original).

Que “(…) siendo funcionario de carrera Y SIN SER NOTIFICADO DE NINGUN PROCEDIMIENTO EN [SU] CONTRA, (…) EN FORMA SÚBLITA, INESPERADA Y SORPRENDENTE, la nueva autoridad que entró en Diciembre de 2008, mediante Resolución emanada de la Presidencia del IMDERE, signada con el Nº 006, de fecha 30 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 3128-C, de fecha 30 de marzo de 2009 (…) PROCEDIÓ EN FORMA ILEGÍTIMA Y ARBITRARIA a: 1º) Dejar SIN EFECTO el acto administrativo, contenido en escrito sin fecha y sin número, firmado y sellado para esa época por el Gerente de Recursos Humanos (SIC), mediante el cual se aprobó la homologación salarial allí solicitada y que en consecuencia resolvió [SUSPENDERLE] el pago por concepto de HOMOLOGACIÓN DE SALARIO QUE VENÍA PERCIBIENDO DESDE ENERO DE 2007; y 2º) dejar sin efecto el acto administrativo de fecha 02 de enero de 2008, firmado y sellado para ese momento por el Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de la Alcaldía de Caracas (IMDERE), mediante el cual se aprobó la homologación salarial allí solicitada (…) que [lo] reclasificó discrecionalmente al cargo de INGENIERO JEFE V, GRADO 230 CON DIEZ (10) PASOS DE COMPENSACIÓN y consecuencialmente [suspendérsele] el pago por concepto de dicha reclasificación, y lo peor (…) [CONSIDERARLO] COMO FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN (…)” (Destacado del original).

Que tal circunstancia, “(…) es el antecedente del acto administrativo de REMOCIÓN (…) impugnado (…) [pues] previamente al acto de REMOCIÓN (…) se dictó aquella Resolución de fecha 30 de marzo de 2009, que sin lugar a dudas echó por tierra [su] derecho subjetivo (…) y [le] cercenó en forma ilegítima, flagrante y clandestina el principio de confianza legítima surgida entre [sus] derechos subjetivos como funcionario de carrera y [su] patrimonio socio, económico (sic) familiar (…) y (…) con ese proceder arbitrario que sustentaron las bases (…) de [REMOVERLO] de [su] cargo de carrera (INGENIERO JEFE V), bajo la premisa de [considerarlo] como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción (…)” (Destacado del original).

Que “(…) siendo el acto ilegítimo anteriormente reseñado un hecho (…) conexo al acto de REMOCIÓN (…) impugnado; (…) [solicitó se] decrete su nulidad por violentar flagrantemente y en perjuicio de [sus] derechos subjetivos el principio constitucional consagrado en el artículo 49, numeral 1º (sic), 89 numerales 2º, 3º y 4º (sic) de la Carta Magna, puesto que NUNCA SE [LE] NOTIFICÓ de apertura en el procedimiento que debió –y no se hizo- haber precedido, NO SE RESPETÓ EL DEBIDO PROCESO, se [le] violentó el sagrado derecho a LA ESTABILIDAD EN EL TRABAJO; se [le] (…) vulneró el derecho que (…) nace de la cláusula 53 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y el Sindicato de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, relativo a las remuneraciones y su forma y modalidades de pago; e infringiendo el artículo 03 de la Ley Orgánica del Trabajo; e infracción directa de los artículos 30 y 31 de la Ley del estatuto de la Función Pública y artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Solicitó que se “(…) declare la NULIDAD de la Resolución emanada de la Presidencia del IMDERE, signada con el Nº 006, de fecha 30 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3128-C, de fecha 30 de marzo de 2009; y que como consecuencia de dicha nulidad [le] sea restituido el derecho que [le] nacía antes del irrito acto, es decir de ser considerado como funcionario de carrera y con el consiguiente pago salarial (…) amen de declarar la nulidad del acto antijurídico de remoción (…) [y] se [le] restituya a [su] cargo (INGENIERO JEFE V) con el consiguiente pago de salarios caídos (Bs. 8.417,56) mensuales (…)” (Destacado del original).

Que dicha solicitud la efectuó “(…) a objeto de salvaguardar [sus] derechos subjetivos y legítimos y al amparo en el artículo 26 de nuestra Carta M.B. (sic), puesto (…) que [INTERPUSO] RECURSO DE NULIDAD en contra de (…) la Resolución (…) Nº 006, de fecha 30 de marzo de 2009 (…); cuya causa (…) conoce en la actualidad el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo (…) expediente Nº 09-2508 de la nomenclatura de dicho tribunal, quien dictó DECISIÓN en fecha 04 de noviembre de 2009, declarando SIN LUGAR dicho Recurso, al considerar en la motiva oral del fallo, que en razón de que el acto de la REMOCIÓN fue posterior a la interposición del Recurso, la decisión que recayere en ello resultaba inoficiosa en virtud de que [su] persona ya no era ‘funcionario’ de la querellada, fundamentando tal determinación en el principio de ‘decaimiento de la acción’ (…)” (Destacado del original).

Que su solicitud resultaba procedente “(…) por NO haber caducido (sic) su acción, habida cuenta que [estaban] en espera de publicación íntegra del fallo y en expectativa de ejercer los Recursos contra dicha determinación judicial (…)”.

Por último, solicitó que se declare “(…) la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº 006, de fecha 30/03/2009 (…) y se [le] restablezca el cargo de carrera así como la homologación, ascenso, pago de compensación, prima de eficiencia y diferencia de sueldo (…) esto es, que se [le] reconozca [su] cargo como INGENIERO JEFE V, con un salario base de Bs. 2.080,65, pago de compensación de Bs. 511,94, pago de homologación (por vía contractual cláusula 53) Bs. 1.685,18, prima por eficiencia Bs. 700,00, diferencia de sueldo (por estar encargado en un cargo superior y por más de seis meses en dichas funciones) Bs. 2.787,07, aporte Caja de Ahorros Bs. 624,72, antigüedad Bs. 20 y prima por hijos Bs. 8,00; (…) con lo cual obtenía una remuneración total y mensual de Bs. 8.417,56 (…)” (Destacado del original).

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2010, el abogado M.A.A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.733, actuando con el carácter de representante judicial del ente querellado, opuso las siguientes defensas a la querella interpuesta:

Negó, rechazó y contradijo genéricamente la querella interpuesta.

Que el querellante nunca adquirió la condición de funcionario de carrera, pues su ingreso al ente querellado se llevó a cabo de manera irregular, violando lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, pues no se efectuó mediante concurso sino a través de punto de cuenta Nº 001 de fecha 4 de octubre de 2000, que le otorgó la designación o nombramiento para su ingreso a la nómina de personal empleado fijo, para ocupar el cargo de Auditor III, código de nómina 05, a partir del 1º de septiembre de 2000.

Que es cierto que el 29 de diciembre de 2000, fue designado por el Presidente del Instituto Autónomo querellado, mediante Resolución Nº 12, para ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción de Gerente de Servicios Generales e Infraestructura, el cual ejerció durante 5 años y 9 meses, pues el 13 de septiembre de 2009 egresó de su cargo al ser removido mediante Resolución de fecha 13 de septiembre de 2006, publicada en la Gaceta Municipal Nº 2797-A de la misma fecha.

Que para entonces, el querellante recibió la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs.F 43.563.27), por concepto de pago de prestaciones sociales y demás conceptos, mediante cheque Nº 654271 de fecha 20 de diciembre de 2006 del Banco Mercantil.

Que el 16 de octubre de 2006, inició una relación de trabajo como Asesor del ente querellado mediante contrato de trabajo, situación que se mantuvo hasta el 9 de julio de 2007 cuando, mediante Resolución Nº 14 publicada en la Gaceta Municipal Nº 2903-7 de la misma fecha, fue designado como Gerente de Servicios Generales e Infraestructura, desempeñando de nuevo un cargo de libre nombramiento y remoción desde el 1º de enero de 2001 hasta el 13 de septiembre de 2006, cuando egresó mediante remoción y retiro de la Administración, efectuándose en su favor el respectivo pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales.

Que por un error material de la Administración, desde el mes de enero del año 2007, se le comenzó a denominar en su sobre de pago como Ingeniero Jefe I, cuando lo real era que el querellante continuaba como contratado en dicha Institución, siendo que tal denominación de su sobre de pago nunca estuvo soportada por designación, punto de cuenta, concurso o acto administrativo alguno.

Que en la comunicación de fecha 22 de mayo de 2007, mediante la cual el querellante solicitó que se le otorgara el beneficio de homologación, pese a que sabía que había egresado y cobrado sus prestaciones sociales, volviendo a prestar servicios en el ente querellado mediante contrato de trabajo; dicho ciudadano dejó en evidencia que esa designación de Ingeniero Jefe I comenzó a aparecer en sus sobres de pago, pero nunca existió acto administrativo que le diera tal designación, desprendiéndose del mismo escrito de querella que él mismo no se explica cómo obtuvo dicho cargo.

Que aún en el supuesto negado que dicho ciudadano hubiere ejercido un cargo de carrera, cuando aceptó el cargo de Gerente de Servicios Generales e Infraestructura pasó a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 146 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mal podría ser un funcionario de carrera y estar ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que de acuerdo a lo establecido en los artículo 76 y 34 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 148 del Texto Constitucional, nadie puede desempeñar más de dos destinos públicos remunerados, por lo que al haber aceptado el querellante el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en el supuesto negado que ostentaba la condición de funcionario de carrera, sólo subsistía en su favor la prerrogativa de la reubicación para el momento de su remoción.

Que por lo anterior, mal podría el querellante pretender que para el 2 de febrero de 2008 se le otorgara una reclasificación del cargo de Ingeniero Jefe I al de Ingeniero Jefe V, cuando no era funcionario de carrera por no haber ingresado mediante concurso y por no existir acto administrativo que le otorgase tal condición.

Que en el supuesto negado que dicho ciudadano tuviere la condición de funcionario de carrera, el 9 de julio de 2007 aceptó el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, del que fue removido mediante Resolución Nº 15 del 31 de agosto de 2009, por lo que mal podría pretender que se sigan avalando desaciertos administrativos que van en detrimento del ente querellado.

Que la nulidad de la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009, “(…) ya fue solicitada (…) conociendo del RECURSO DE NULIDAD el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo (…) expediente Nº 09-2508 de la nomenclatura de dicho tribunal, quien dictó DECISIÓN en fecha 04 de noviembre de 2009, declarando sin lugar dicho Recurso, al considerar en la motiva ora del fallo, que existía ‘decaimiento de la acción’; Decisión que fue apelada por el quejoso en su oportunidad y la misma se encuentra en trámite, para ser oída (…) por tal motivo mal puede pedir el QUEJOSO, que (…) [se] vuelva a conocer de dicha causa cuando el competente en todo caso sería LA CORTE QUE RESULTE COMPETENTE DE ACUERDO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL QUEJOSO EN SU OPORTUNIDAD (…)” (Destacado del original).

Que la querella ejercida “(…) PRETENDE LA NULIDAD DE UNA RESOLUCIÓN que ya fue revisada y está en proceso, por tal motivo debe ser considerada SIN LUGAR (…)” (Destacado del original).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano A.D.S.R.M., asistido de abogado, contra el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 006 de fecha 30 de marzo de 2009 y, 015 de fecha 31 de agosto de 2009, mediante las cuales, en su orden, se dejó sin efecto el acto administrativo que le había acordado una homologación salarial y reclasificación de cargo y; se llevó a cabo su remoción del cargo de Gerente de Servicios e Infraestructura Encargado que desempeñaba en el ente querellado.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función pública, en concordancia con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera íbidem aplicable rationae temporis, la competencia para conocer y decidir todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, entre ellas, las relativas a recursos de nulidad, corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio; lo cual no experimentó modificación en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como se desprende de lo establecido en el artículo 25, numeral 6 de dicha Ley; por lo cual, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, y que los actos cuya nulidad se pretende fueron dictados en la aludida Circunscripción Judicial, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que si bien la querella bajo análisis fue inicialmente interpuesta por el querellante con el fin principal de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 015, notificada en fecha 31 de agosto de 2009, emanado del Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se decidió su remoción del cargo de Gerente de Servicios e Infraestructura Encargado; la misma fue posteriormente reformada a los únicos fines de añadir y sustentar una pretensión adicional, referida a la nulidad de un acto administrativo previo dictado por la misma autoridad, contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009, mediante la cual se dejó sin efecto el acto administrativo que le otorgó al querellante una homologación salarial y una reclasificación de cargo.

De lo anterior, se coligue que la acción interpuesta comprende dos pretensiones distintas que requieren, en este caso, un análisis individualizado de cada una de ellas, en virtud de las circunstancias particulares en las que fue planteada la presente controversia.

Así, respecto a la pretensión referida a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional aprecia que se desprende del escrito recursivo, tanto del originalmente interpuesto como de su respectiva reforma, cursante a los folios 1 al 4 y 10 al 12 del expediente judicial, que la parte querellante afirmó que contra la mencionada Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009 “(…) [interpuso] Recurso Contencioso Administrativo, cuya causa [conoció] el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo (…) según expediente Nº 09-2508 (…)”, el cual, para el momento de la interposición de la presente querella se encontraba “(…) en el estado de celebración de la audiencia de juicio y su respectiva decisión”.

Luego, señaló que “(…) el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo (…) [en el] expediente Nº 09-2508 de la nomenclatura de dicho tribunal, (…) dictó DECISIÓN en fecha 04 de noviembre de 2009, declarando SIN LUGAR dicho Recurso, al considerar en la motiva oral del fallo, que en razón de que el acto de la REMOCIÓN fue posterior a la interposición del Recurso, la decisión que recayere en ello resultaba inoficiosa en virtud de que [su] persona ya no era ‘funcionario’ de la querellada, fundamentando tal determinación en el principio de ‘decaimiento de la acción’ (…)” y, que estaba “(…) en espera de publicación íntegra del fallo y en expectativa de ejercer los Recursos contra dicha determinación judicial (…)” (Destacado del original).

Finalmente, solicitó a este Órgano Jurisdiccional que “(…) declare la NULIDAD de la Resolución emanada de la Presidencia del IMDERE, signada con el Nº 006, de fecha 30 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3128-C, de fecha 30 de marzo de 2009; y que como consecuencia de dicha nulidad [le] sea restituido el derecho que [le] nacía antes del irrito acto, es decir de ser considerado como funcionario de carrera y con el consiguiente pago salarial (…) amen de declarar la nulidad del acto antijurídico de remoción (…) [y] se [le] restituya a [su] cargo (INGENIERO JEFE V) con el consiguiente pago de salarios caídos (…)”, además de “(…) la homologación, ascenso, pago de compensación, prima de eficiencia y diferencia de sueldo (…) con un salario base de Bs. 2.080,65, pago de compensación de Bs. 511,94, pago de homologación (por vía contractual cláusula 53) Bs. 1.685,18, prima por eficiencia Bs. 700,00, diferencia de sueldo (por estar encargado en un cargo superior y por más de seis meses en dichas funciones) Bs. 2.787,07, aporte Caja de Ahorros Bs. 624,72, antigüedad Bs. 20 y prima por hijos Bs. 8,00; (…) con lo cual obtenía una remuneración total y mensual de Bs. 8.417,56 (…)” (Destacado del original).

Ahora bien, se aprecia cursante a los folios 174 al 188 del expediente, copia certificada de parte de las actuaciones cursantes en la causa signada con el Nº 09-2508, nomenclatura propia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, consignadas en la presente causa por la parte querellante como medio probatorio en la respectiva oportunidad, siendo admitidos por auto de fecha 8 de junio de 2010 sin que hubieren sido objeto de impugnación alguna por la parte querellada; entre las que destacan el escrito recursivo contentivo de la pretensión cuyo conocimiento correspondió al referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el que se identifica como parte querellante al ciudadano “A.D.S.R.M., (…) titular de la cédula de identidad Nº 4.685.877 (…)” y como parte querellada al “(…) INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES Y RECERACIÓN DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (…)”, siendo el objeto de dicha querella el que se declare “(…) la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº 006, de fecha 30/03/2009, publicada bajo el mismo número y fecha en Gaceta Municipal, emanada de la Presidencia del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador ‘IMDERE’, y se [le] reestablezca el cargo de carrera y al goce de la estabilidad laboral; así como la homologación, ascenso, pago de compensación, prima de eficiencia y diferencia de sueldo (…) que obtenía antes del irrito acto (…) denunciado; esto es, que se [le] reconozca como tal INGENIERO JEFE V, con un salario base de Bs. 2.080,65, pago de Compensación de Bs. 511,94, Pago de Homologación (por vía contractual, cláusula 53) Bs. 1.685,18, Prima por Eficiencia Bs. 700,00, Diferencia de Sueldo (por estar Encargado en un cargo superior por estar más de 06 meses en dichas funciones) Bs. 2.787,07, y Aporte Caja de Ahorro Bs. 624,72, Antigüedad Bs. 20,00 y Prima por Hijos Bs. 8,00; (…) lo cual totaliza la suma de Bs. 8.417,56 (…)” (Destacado del original).

Asimismo, se aprecia de las referidas copias certificadas que dicha querella fue admitida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante auto de fecha 16 de junio de 2009, y tramitada en su totalidad, siendo celebrada el 4 de noviembre de 2009 la Audiencia Definitiva en dicha causa, de conformidad con el establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo en tal oportunidad, el referido Órgano Jurisdiccional, a anunciar el dispositivo del fallo, siendo declarada “SIN LUGAR” la querella funcionarial interpuesta.

Ahora bien, conoce esta Juzgadora por notoriedad judicial que el fecha 12 de noviembre de 2009 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital publicó el extenso del referido fallo, y que contra el mismo, la parte querellante ejerció el respectivo recurso ordinario, siendo, en consecuencia, remitidas las actuaciones a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, sin que hasta la presente fecha se hubiere decidido el mismo, por lo que en dicha causa no existe una sentencia definitivamente firme que resuelva el asunto debatido.

No obstante, de la reseña efectuada se evidencia claramente que existe una identidad de elementos entre la querella ejercida ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y la pretensión que se encuentra bajo análisis por este Órgano Jurisdiccional, configurándose, en criterio de esta Juzgadora, una conexión entre ambas causas, que no fueron acumuladas en su momento por cuanto para la fecha de interposición de la presente querella, esto es, el 29 de octubre de 2009, la causa cursante ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ya se encontraba en la etapa de Audiencia Definitiva, esto es, en aquella ya había concluido el lapso probatorio.

Pese a lo anterior, al apreciarse tal conexión entre ambas causas, resulta pertinente verificar el grado de la misma, para lo cual debe señalarse que el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil hace referencia a los elementos de una causa, siendo éstos: sujetos, objeto y título, estableciendo el Legislador que cuando en varias causas exista identidad, al menos, entre dos de dichos elementos, existirá conexión entre ellas.

Sin embargo, cuando la identidad entre dos causas alcance los tres elementos señalados, existirá entre ellas el grado máximo de conexión posible, al punto de considerarse que no se trata de dos causas, sino de una misma demanda incoada dos veces.

Tal situación, se encuentra regulada en la disposición contenida en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, que establece a texto expreso que “[cuando] una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, el Tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aun de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declarara la litispendencia y ordenara el archivo del expediente, quedando extinguida la causa (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

La norma citada, hace referencia a la figura procesal denominada litispendencia que, a decir del autor R.F. FEO, en su obra Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, “(…) tiene lugar cuando la misma causa promovida ante el juez ante quien se propone la acción haya sido promovida ya en otro o en el mismo tribunal competente (…)”.

A través de la litispendencia, el Legislador, a los fines de evitar que surjan decisiones contradictorias, procuró impedir que se plantee por segunda vez, en un nuevo proceso, la cuestión que ya ha sido sometida a la consideración de un juez competente y que está por decidirse, por lo que, como en la cosa juzgada, también la litispendencia aplica el principio según el cual, el derecho de provocar la intervención judicial queda agotado una vez ejercido.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresó en su sentencia Nº 00588, de fecha 24 de abril de 2007, caso: Banco Provincial, S.A., Banco Universal, señalo que “(…) la litispendencia supone la correspondencia, en forma simultánea, entre los elementos que conforman cada una de las pretensiones planteadas en las distintas causas, de tal manera que para que se configure la referida figura procesal, debe haber identidad tanto de los sujetos como del objeto y la causa, identidad ésta que, una vez verificada, producirá la consecuencia jurídica prevista en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, cual es, la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad (…omissis…) En esos términos, se prevé la litispendencia como una institución dirigida a evitar que dos procesos, con absoluta identidad en sus tres elementos constitutivos, puedan llevarse a cabo ante dos autoridades jurisdiccionales competentes, y ser decididos a través de sentencias contradictorias. De allí que la consecuencia jurídica consagrada en el precitado artículo 61, sea que el proceso en que se haya citado posteriormente o no se hubiera citado al demandado se extinga y, en consecuencia, se ordene el archivo del expediente (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del M.T. de la República señaló en su sentencia Nº 50 de fecha 3 de febrero de 2004, caso: N.J.C.S., que del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil “(…) [podía] desprenderse (…) el establecimiento de la figura jurídica denominada litispendencia, que se encuentra referida a aquellas causas que tienen en común los tres elementos identificadores a saber: sujetos, objeto y título o causa petendi, por lo que, al ser advertida (la litispendencia) no se refiere a dos o más causas idénticas, sino de una misma causa presentada varias veces ante autoridades judiciales igualmente competentes. De esta forma, al ser declarada esta figura por el tribunal que la previno bien sea de oficio o a solicitud de parte, el efecto jurídico de la misma conduce a la extinción de una de las causas, con el propósito de evitar que se produzcan fallos contradictorios al momento de resolver un mismo juicio (…)” (Negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).

Sobre la base de lo expuesto, el Juez que considere que en una de las causas cuyo conocimiento le corresponda pudiera configurarse la litispendencia, a los fines de evitar que surjan decisiones contradictorias respecto a un mismo juicio, aún de oficio y en cualquier estado y grado de la causa, debe verificar si, respecto a un proceso que ya se hallare en curso, en dicha causa concurren las mismas partes, si esta fundada en la misma causa de pedir y, si es el mismo objeto la cosa demandada. Así, existirá litispendencia cuando el proceso ya pendiente y el nuevamente intentado se sigan entre las mismas partes, sea una misma la cosa demandada y, uno mismo el “Titulo” o la “Causa Petendi” de las dos demandas, por lo que la sentencia que recaiga en uno de los dos procesos pueda oponerse como cosa juzgada en el otro.

Ello así, en el presente caso, luego del análisis de las actas procesales, esta Juzgadora observa, que tanto en el expediente signado con el Nº 09-2508, nomenclatura propia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como en la causa bajo análisis, fungen como querellante el ciudadano A.d.S.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.685.877 y, como parte querellada, el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital, evidenciándose una identidad de partes en ambas causas.

Asimismo, se observa que tanto en la causa signada con el Nº 09-2508, nomenclatura propia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como -en parte- en la presente, se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se dejó sin efecto el acto administrativo que le otorgó al querellante una homologación salarial y una reclasificación de cargo, con la consecuente restitución de dicho ciudadano en el cargo de Ingeniero Jefe V –a su decir, de carrera-, y el pago “de salarios caídos (…) homologación, ascenso, pago de compensación, prima de eficiencia y diferencia de sueldo (…)” calculados sobre la suma de Bs. 8.417,56 mensuales, todo ello por considerar que tal actuación constituye un proceder arbitrario e ilegítimo por parte de la Administración; evidenciándose así la identidad de objeto y causa petendi en ambas causas.

En consecuencia, al quedar evidenciada la configuración de los supuestos constitutivos de la litispendencia, por existir identidad de partes, objeto y título en la presente causa y en la signada con el Nº 09-2508, nomenclatura propia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, visto que de los autos se desprende que dicho Juzgado Superior previno en la citación de la parte demandada, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo previsto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil, y a los fines de evitar que puedan surgir decisiones contradictorias respecto a un mismo asunto, declara de oficio la litispendencia en el presente proceso, en cuanto se refiere a la pretensión relativa a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009. Así se declara.

Pese al anterior pronunciamiento, y aunque a tenor de lo previsto en el aludido artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, la declaratoria de litispendencia acarrea, en principio, la extinción de la causa en la que se citó con posterioridad a la parte demandada y el archivo del expediente, en este caso particular, visto que la presente causa contiene, además, otra pretensión, formulada por la amplitud propia de la naturaleza “polivalente” del recurso contencioso administrativo funcionarial -al que hizo referencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en su sentencia Nº 2583 de fecha 25 de septiembre de 2003, caso: Á.D.H.V.-, esta Juzgadora, en virtud del deber que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le impone a este Órgano Jurisdiccional de garantizar una tutela judicial efectiva y una administración de justicia idónea, responsable y expedita, de manera excepcional no aplicará en este caso específico la aludida consecuencia, ello a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes. Así se declara.

Por consiguiente, esta Sentenciadora pasa de seguidas a efectuar el análisis de la pretensión relativa al acto administrativo contenido en la Resolución Nº 015 de fecha 28 de agosto de 2009, emanado del Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se decidió la “remoción” del querellante del cargo de Gerente de Servicios e Infraestructura Encargado de dicho ente y, al efecto, observa lo siguiente:

Se desprende de los alegatos contenidos en el escrito recursivo, respecto a la pretensión bajo análisis, que a juicio de la parte querellante la Administración consideró erróneamente que se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando, en realidad, ostentaba la condición de funcionario de carrera y, por tanto, gozaba del derecho a la estabilidad propio de tal condición, que se vio afectado, junto al derecho al trabajo previsto en el artículo 89 del Texto Constitucional, con la emisión del acto administrativo impugnado, aunado a que quebrantó en su perjuicio la garantía al debido proceso, por cuanto dicha Resolución se dictó sin que se le hubiere notificado del trámite o procedimiento administrativo para que pudiera plantear su defensa, encontrándose, por tanto, dicho acto afectado de nulidad conforme a lo establecido en los artículos 25 y 49 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado sostuvo, fundamentalmente, que el querellante nunca adquirió la condición de funcionario de carrera y, que en el supuesto negado que dicho ciudadano tuviere tal condición, al haber aceptado el cargo de Gerente de Servicios Generales e Infraestructura, pasó a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que sólo subsistía en su favor la prerrogativa de la reubicación para el momento de su remoción.

Planteados de esa forma los alegatos de las partes, esta Juzgadora, a los fines de resolver la presente controversia, estima necesario realizar ciertas precisiones respecto a la naturaleza de los funcionarios y de los cargos que integran la Administración Pública, no sin antes aclarar que no procederá a verificar si el querellante ostentaba o no la condición de funcionario de carrera, ni emitirá pronunciamiento alguno sobre la denunciada conculcación del derecho a la estabilidad, por considerar que, pese a ser un punto controvertido en la presente causa, ello constituye materia propia del recurso contencioso administrativo funcionarial previamente ejercido, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

En tal sentido, debe señalarse que conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existen dos categorías de funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, diferenciándose unos de otros en aspectos fundamentales como la forma de ingreso, la forma de retiro y los derechos que se derivan según la condición de cada uno de ellos.

Así, los funcionarios de carrera, según lo preceptuado en el único aparte del artículo 146 del Texto Constitucional, deben ingresar a la función pública mediante concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, asimismo, habiendo ganado el concurso, deben haber superado el respectivo período de prueba conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, gozando, luego, con carácter exclusivo del derecho de estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados del servicio sólo por las causales contempladas en dicha ley, tal como lo prevé el artículo 30 íbidem.

Además, tal estabilidad se traduce en que si un funcionario de carrera es objeto de un acto de remoción, debe ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, sólo en caso que no sea posible su reubicación, puede ser retirado de la Administración Pública.

En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su nombre, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, constituyen una categoría de funcionario que prestan servicio a favor de la Administración y no gozan de la carrera administrativa ni de la estabilidad, por esta razón es que su régimen de ingreso y de egreso depende de los actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia. Dicho de otro modo, se encuentran excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, por lo que su remoción produce consecuencialmente su retiro del cargo.

Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, estos dos últimos de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.

En principio, conforme a lo dispuesto en el ya mencionado artículo 146 Constitucional, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública, por lo que debe concluirse que, entre otros, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, que implican para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

Sobre la base de lo expuesto, puede ocurrir que un funcionario de carrera, eventualmente, sea designado como titular de un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción y, en ese caso, ello no conlleva la pérdida de su condición de funcionario de carrera, por el contrario, la misma se verá resguardada al momento de su remoción y retiro de tal cargo, ya no con la subsunción de dicho retiro en una de las causales previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, de ser el caso, con la realización del respectivo procedimiento previo al retiro, pues, dada la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo, esto sólo obedecerá a la discrecionalidad administrativa; sino con el respeto al derecho a la estabilidad que le es propio, que encontrará satisfacción con la emisión del acto de remoción y, su pase a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, procediéndose a dictar el respectivo acto de retiro sólo en caso que no sea posible su reubicación en el último cargo de carrera por él desempeñado dentro de la estructura organizativa de la Administración Pública.

No obstante, puede ocurrir también que el ejercicio del referido cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción devenga de una circunstancia temporal, esto es, que el funcionario no sea designado como titular de tal cargo, sino como encargado del mismo, siendo, en este caso, muy distinta la situación a la planteada anteriormente, por cuanto, bajo tal supuesto, el funcionario sólo ha asumido un desempeño temporal, pero sin dejar de ocupar su cargo original, por lo que su condición de funcionario de carrera, obviamente, tampoco se ve afectada por esta circunstancia.

Puede decirse, entonces, que este funcionario asume la realización de una labor en relevo de otro, desempeñando mediante encargo y de manera accidental o transitoria las funciones de un puesto similar o superior, distinto a aquel en el cual fue nombrado, desvinculándose o no de las funciones propias de su cargo original, pero siempre sin dejar de ocupar formalmente el mismo, situación que se conoce, comúnmente, como encargaduría.

Simplemente, surge para él una situación de interinidad, derivada del desempeño temporal de un cargo, posiblemente superior, ante la ausencia de su titular, asumiendo todos los deberes del mismo en tanto subsista el hecho que dio origen a tal situación o, por el tiempo que decidiese la Administración, a través del funcionario competente, por cuanto tanto el inicio como el cese de tal encargaduría depende, exclusivamente, de la voluntad de la Administración, acarreando la finalización de tal encargo la culminación de la tarea encomendada y la consecuente reposición al cargo original.

Como puede colegirse de lo expuesto, el dejar de ejercer de un cargo de libre nombramiento y remoción implica consecuencias distintas para un funcionario, en atención a la condición de titular o encargado que se le hubiere atribuido para el desempeño del mismo, pues si bien en ambos casos, acarrea el cese de las funciones propias de tal cargo, en virtud de la voluntad unilateral y discrecional de la Administración de apartar a dicho funcionario de su ejercicio

-debido a la naturaleza del cargo-, lo que pudiera entenderse, en términos muy generales y amplios como una manifestación de su decisión de “remover” o “apartar” a tal sujeto del desempeño de dicho cargo; en caso que dicho funcionario ostentase la titularidad del mismo, tal proceder de la Administración, efectivamente se configuraría como una efectiva “remoción” entendida desde el punto de vista funcionarial, esto es, como el acto dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, implicando, en algunos casos, también su retiro y la finalización de la relación de empleo público –cuando no se trate de un funcionario de carrera-; lo cual no ocurre cuando sólo se ostenta la condición de encargado, pues, en ese caso, la decisión de “remover” o “apartar” al funcionario del desempeño del cargo de libre nombramiento y remoción, sólo implica el cese de tales funciones y la consecuente reposición del sujeto afectado a su cargo original.

Partiendo de tales premisas, en el presente caso se observa que la querella bajo análisis se dirige a atacar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 015 de fecha 28 de agosto de 2009 dictada por el Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital, que fue notificado al querellante mediante Oficio Nº GRRHH-1150-09 de fecha 31 de agosto de 2009, el cual riela en copia simple a los folios 5 al 7 del expediente judicial, y en copia certificada a los folios 410 al 412 de la segunda pieza del expediente administrativo, desprendiéndose de su contenido lo siguiente:

Me dirijo a usted, con la finalidad de notificarle que mediante Resolución Nº 015 de fecha 28 de Agosto de 2009, el ciudadano Presidente del Instituto Municipal de Deportes y Recreación, decidió removerlo del cargo que ocupa como GERENTE DE SERVICIOS E INFRAESTRUCTURA (E), adscrito a la Gerencia de los Servicios Generales e Infraestructura del Instituto Municipal de Deportes y Recreación (…)

(Destacado de este Tribunal Superior).

Asimismo, corre al folio 8 y su vuelto del expediente judicial, y 402 al 405 de la segunda pieza del expediente administrativo, en su orden, la copia simple y certificada del acto administrativo impugnado, publicado en la Gaceta del Municipio Libertador del Distrito Capital Nº 3183-2 de fecha 28 de agosto de 2009, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Resolución Nº 015

F.L.S.

Presidente del Instituto Municipal de Deportes y Recreación

Actuando en mi condición de Presidente de este Instituto, nombramiento que consta de Resolución Nº 1402 de fecha 09 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Municipal Nº 3088-2, de fecha 09 de diciembre de 2008, y de las atribuciones que me confiere el Artículo 6, Ordinal “C” de la ordenanza modificatoria de la Ordenanza sobre el Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IMDERE), en concordancia con los artículos 4 y 5 ordinal 5º y su último párrafo.

Resuelve:

Único: Se Remueve al ciudadano A.D.S.R.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.685.877 del cargo de GERENTE DE SERVICIOS E INFRAESTRUCTURA, adscrito a la Gerencia de los Servicios Generales e Infraestructura del Instituto Municipal de Deportes y Recreación, quien es nombrado en dicho cargo a partir del 09 de julio del año 2007, según Resolución Nº 14, cargo éste catalogado como de Libre Nombramiento y Remoción en atención al Manual de Organización del Instituto Municipal de Deporte y Recreación (…).

Asimismo, como de su expediente de personal (…) no consta documento alguno que le acredite como funcionario de carrera, quedará usted egresado a partir de la notificación del presente acto de remoción (…)

(Subrayado de este Tribunal Superior, negrillas del original).

De la transcripción parcialmente efectuada, se desprende que mientras la notificación del acto administrativo impugnado alude al carácter de encargado que tenía el querellante del cargo del cual fue “removido”, el acto administrativo no hace referencia a tal condición, razón por la cual, a los fines de constatar si, tal como lo adujo el querellante, tenía la condición de Encargado en el desempeño del cargo de Gerente de Servicios Generales e Infraestructura del Instituto querellado, esta Juzgadora estima necesario traer a colación el contenido de la Resolución Nº 14 de fecha 9 de julio de 2007, cuya copia certificada riela al folio 297 de la segunda pieza del expediente administrativo, a través de la cual, según se desprende contenido del propio acto impugnado, se llevó a cabo la designación del querellante en el referido y, cuyo texto es del tenor siguiente:

TOMÁS A.M.

PRESIDENTE

RESOLUCIÓN Nº 14

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el ordinal ‘C’ del Artículo 6, de la Ordenanza Sobre el Instituto Municipal de Deporte y Recreación, dicta la presente Resolución.

RESUELVE:

PRIMERO: Se designa al ciudadano A.R.M. (sic), titular de la cédula de identidad Nº 4.685.877 para desempeñar el cargo de GERENTE DE SERVICIOS E INFRAESTRUCTURA (Encargado) de este Instituto, a partir de el (sic) día Nueve (09) de Julio del año Dos Mil Siete (2007).

SEGUNDO: Notifíquese al interesado de la presente Resolución y comuníquese a la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto (…)

(Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).

Del acto parcialmente citado, se desprende claramente y, sin dejar lugar a dudas, que el querellante fue designado como Gerente de Servicios Generales e Infraestructura en condición de “Encargado”, razón por la cual, en criterio de esta Juzgadora, la Administración, a través del acto administrativo impugnado, sólo pretendió poner de manifiesto su voluntad de apartar al querellante del ejercicio de las funciones propias del referido cargo de Gerente en el que se encontraba en condición de encargado, dada la naturaleza de libre nombramiento y remoción del referido cargo, haciendo uso para ello, tal vez, del empleo de un término no tan apropiado, al señalar que se trataba de una “remoción”, en lugar de expresar claramente que se trataba del cese de la encargaduría, lo cual, sin embargo, mal podría considerarse como suficiente para acarrear la nulidad, por cuanto, tal como ya se señaló, tanto el inicio como el cese de tal encargaduría dependía exclusivamente, tal como ocurrió, de la discrecionalidad de la Administración, sin necesidad de la realización de ningún procedimiento previo -en el que el afecto pudiera alegar defensas o excepciones- y, sin que ello pueda entenderse como quebrantamiento a la garantía al debido proceso o derecho a la defensa del afectado por dicha decisión, menos aún del derecho al trabajo, pues, como ya se indicó, tal habilitación se deriva de la propia naturaleza del cargo en el que se llevó a cabo, a favor del querellante, dicha designación temporal, en razón de lo cual deben desestimarse los alegatos formulados en tal sentido por la parte recurrente. Así se declara.

Sin embargo, no puede obviarse que la Administración consideró erróneamente que la consecuencia de tal decisión devenía en el egreso del querellante, cuando realmente no es así pues, como se indicó supra, el cese de una encargaduría acarrea la reposición del funcionario a su cargo original.

En consecuencia, al evidenciarse de autos que, si bien la Administración expresó válidamente su voluntad en el acto administrativo impugnado, aplicó erróneamente la consecuencia que de ella devenía, viciando parcialmente el acto administrativo impugnado, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar la nulidad parcial del acto administrativo impugnado contenido en la ya mencionada Resolución Nº 015 de fecha 28 de agosto de 2009, que fue notificado al querellante mediante Oficio Nº GRRHH-1150-09 de fecha 31 de agosto de 2009, sólo en lo que se refiere a la consecuencia aplicada, esto es, el egreso del querellante, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, atendiendo a los principios de eficacia y conservación del acto administrativo. Así se declara.

Por consiguiente, a los fines del reestablecimiento de la situación jurídica infringida, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Texto Constitucional, se ordena al ente querellado reincorporar al querellante y reponerlo al ejercicio del cargo que ostentaba antes del inicio de su encargaduría, el cual debe entenderse que se trata del cargo de Ingeniero Jefe I, por cuanto si bien se desprende de los autos que dicho cargo fue “reclasificado” por la Administración al de Ingeniero Jefe V, tal reclasificación fue dejada sin efecto mediante el acto administrativo que motivó la interposición de la querella de la que conoció el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual no ha sido resuelta en forma definitiva hasta la presente fecha.

Asimismo, se ordena a favor del querellante, a título de indemnización, el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, calculados mediante experticia complementaria del fallo, efectuada por un único experto, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta por el ciudadano A.D.S.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.685.877, asistido por el abogado S.J.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.671, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; en virtud de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros 006 y 015 de fechas 30 de marzo y 31 de agosto de 2009, respectivamente, mediante las cuales, en su orden, se dejaron sin efectos los actos administrativos previos que ordenaron su homologación salarial y su reclasificación al cargo de Ingeniero Jefe V y, se ordenó su remoción y retiro del cargo de Gerente de Servicios e Infraestructura que desempeñaba en el ente querellado;

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y en consecuencia:

2.1.- Se declara de oficio la existencia de la litispendencia en cuanto a la pretensión relativa a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009, y como quiera que de acuerdo a lo previsto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil tal declaratoria acarrea, en principio, la extinción de la causa y el archivo del expediente, este Tribunal Superior, visto que la presente causa contiene, además, otra pretensión, formulada por la amplitud propia de la naturaleza de un recurso contencioso administrativo funcionarial, excepcionalmente no aplicará, en el caso específico, la aludida consecuencia, a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes;

2.2.- Se declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 015 de fecha 28 de agosto de 2009, que fue notificado al querellante mediante Oficio Nº GRRHH-1150-09 de fecha 31 de agosto de 2009, sólo en lo que se refiere a las consecuencias derivadas de la decisión adoptada por la Administración, y se ordena al ente querellado reincorporar al querellante al cargo de Ingeniero Jefe I, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, calculados mediante experticia complementaria del fallo, efectuada por un único experto, sobre la base de las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 152, in fine, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

MARVELYS SEVILLA SILVA

LA …/

/…SECRETARIA,

R.P.

En fecha ________________________________________, siendo las

_______________________ (_________), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº____________.

LA SECRETARIA,

R.P.

Exp. Nº 1367-09