Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 12 de Noviembre de 2010

En cuanto a la tempestividad de las cuestiones previas opuestas se observa: La parte codemandada M.C.S., fue citada el día 14 de enero de 1010 por el Alguacil del Juzgado comisionado, recibiéndose dicha comisión por ante este Tribunal el día 27 de enero de 2010 (f. 11 de la 2ª pieza), y el codemandado Luzardo A.V.M. se dio por citado expresamente por ante este Tribunal, el día 26 de marzo de 2010 (folio 59 2ª pieza), por lo que, el día de despacho siguiente a ese, comenzó a transcurrir el lapso de emplazamiento de veinte días (20), para la contestación de la demanda, dicho lapso transcurrió entre los días: 05, 06, 07, 08 09, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 26. 27. 28. 29 y 30 de abril de 2010, y 03 de mayo de 2010, siendo éste, el último día del lapso de la comparecencia.

La parte demandada opuso las cuestiones previas, oportunamente, en fecha 03 de mayo de 2010 (f. 65 al 67 y 79 al 83 de la 2ª pieza).

Habiendo vencido en fecha 03 de mayo de 2010 el lapso de comparecencia, a partir del día de despacho siguiente a ese, esto es, el 04 de mayo de 2010, comenzaron a transcurrir los cinco (5) días de despacho consagrados tanto en los artículos 350 y 351 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte actora, subsanara, conviniera o contradijera las cuestiones previas opuestas, cuyo lapso transcurrió íntegramente así: 04. 05. 06. 07 y 10 de mayo de 2010, sin que conste en autos que dentro de dicho lapso, la parte demandante haya convenido o contradicho las cuestiones previas opuestas por la codemandada sociedad de comercio Luvime, C. A., representada por su Presidente, ciudadano Luzardo A.V.M., referidas al artículo 346.9º), 10º) y 11º) del Código de Procedimiento Civil, así como tampoco subsanó las cuestiones previas opuestas por la codemandada M.C.S., referidas al artículo 346.3º) y 6º) del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 351 del Código de Procedimiento Civil señala que “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8°, 9°,10 y 11 del Artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”.

En cuanto al plazo para que la demandante convenga o contradiga las cuestiones previas previstas en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, tanto la Sala de Casación Civil como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia han señalado los criterios siguientes:

1. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 755 del 29 de julio de 2004, citando el criterio señalado en la Sentencia Nº 117 del 03 de abril de 2003, indicó que “...Asimismo, el anteriormente transcrito, artículo 351 del mismo Código, claramente dispone un plazo (cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento), para que el demandante convenga en las referidas cuestiones previas o las contradiga, lapso que, a todo evento, debe ser respetado con el fin de salvaguardar la garantía al debido proceso y el principio de legalidad contenido en el artículo 7º del mismo Código Procesal Civil, que textualmente reza: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo”. Y si bien es cierto, que el artículo 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, prevé que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, ello, en modo alguno, puede interpretarse como la relajación de todos los dispositivos legales que imponen orden el proceso y salvaguardan la igualdad de los partes involucradas en el mismo...”.

2. Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Nº 239 del 13 de febrero de 2003, citando la Sentencia Nº 75, de fecha 23 de enero de 2003 de esa misma Sala, señaló:

“…de conformidad con la norma antes transcrita, al no haber cumplido la parte actora con la carga procesal correspondiente de contradecir o convenir expresamente la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la misma debe entenderse como admitida.

Sin embargo esta Sala, en sentencia dictada el 23 de enero de 2003 (caso: Consorcio Radiodata-Datacraft-Saeca vs. C.V.G. Bauxilum C.A.), reinterpretó la disposición transcrita anteriormente, y en tal sentido expresó:

…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia y propugna, entre otros valores superiores de su ordenamiento jurídico, la preeminencia de los derechos humanos, reconociéndose en dicho texto fundamental, a los tratados internacionales como fuente jurídica para la protección de estos elevados derechos.

Atendiendo al principio de protección de estos derechos, el Estado Venezolano garantiza a toda persona natural o jurídica, el goce y el ejercicio irrenunciable de los mismos.

En efecto, bajo la vigencia de la actual Constitución, expresas disposiciones consagran la garantía del debido proceso, el principio del juez natural y, con sus excepciones, el de la doble instancia, instituciones jurídicas de especial importancia que, en lo posible, deben preservarse para fortalecer el Estado de Derecho y de Justicia.

En el Título III, bajo la denominación de “De los Derechos Humanos y Garantías y de los Deberes”, el Texto Fundamental consagra que el respeto y garantía de los derechos humanos son obligatorios para el Poder Público (artículo 19).

Igualmente, el texto constitucional consagra en su artículo 49 el debido proceso, y en consecuencia, respecto de uno de sus elementos constitutivos expresa que ' la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley'. (numeral 1)

En este sentido, el numeral 3 del antes mencionado artículo 49, consagra dentro de la garantía del debido proceso legal, el derecho que tiene todo justiciable de ser juzgado por un juez imparcial y con las debidas garantías.

Dicho numeral establece lo siguiente

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

3. - Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (destacado de la Sala)

Asimismo, nuestro Texto Constitucional consagra importantes principios y valores que influyen en el proceso, y que garantizan una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En efecto, los artículos 26 y 257 del citado texto constitucional expresan lo siguiente:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(destacado de la Sala)

Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

(destacado de la Sala)

Los principios relativos a la defensa del orden constitucional y al debido proceso, imponen al juzgador la aplicación de la normativa de rango constitucional con preeminencia a cualquier norma, al proceso y a los principios que lo rigen y la desaplicación de todo lo que atente contra ellos.

Dicha potestad concedida a los jueces está consagrada en nuestro Texto Constitucional, en su artículo 334 cuando expresa:

Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

(destacado de la Sala)

Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas

Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias..."

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala aplicando el criterio jurisprudencial antes transcrito, considera en el caso sub júdice, que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia. Así se declara…

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En aplicación del criterio contenido en la decisión anteriormente indicada, se considera que la no contradicción de la cuestión previa por parte de la actora, no debe ser entendida como admisión de las mismas, por lo que se procede a resolver las cuestiones previas opuestas, en los siguientes términos:

3.1 En cuanto a las cuestiones previas que se encuentran contenidas en el artículo 346.9º), 10º) y 11) del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la codemandada sociedad de comercio Luvime, C.A., representada por su Presidente, ciudadano Luzardo A.V.M.

1. En cuanto al contenido del artículo 346.9º) del Código de Procedimiento Civil, el oponente de la cuestión previa alegó:

   Que la parte actora en nombre y representación de la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z. demanda la nulidad de actas convenio referidas a la deuda entre ella y la sociedad de comercio Luvime, C. A.

   Que su representada, la sociedad de comercio Luvime, C. A. de conformidad con el artículo 631 del Código de Procedimiento Civil, solicitó por ante el Juzgado del Municipio Bruzual de esta Circunscripción Judicial, que la Asociación Civil Villa Zazarivacoa, en la persona de su Presidenta, reconociera la firma estampada en los instrumentos privados suscritos por ella, quien reconoció su firma, y el Tribunal le otorgó fuerza ejecutiva a los mismos, en el expediente Nº 139-2003.

   Que no es posible reabrirse nuevamente un reconocimiento de firma de los instrumentos con los mismos actores, donde el objeto de la sentencia fue el reconocimiento de firma y que no debe constituir objeto de una nueva pretensión a decidirse en otro proceso, entre las mismas partes.

   Que por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, cursó expediente Nº 12.966, por cobro de bolívares vía intimación, habiéndose dictado sentencia el día 11 de octubre de 2004, sin que la Asociación Civil Villa Zazarivacoa haya ejercido recurso alguno, quedando definitivamente firme y ejecutoriada, ordenándose el pago de la suma intimada por su representada, procediéndose a la ejecución y posterior acto de remate de fecha 20 de noviembre de 2008, de bienes propiedad de la Asociación, y que le fueron adjudicados en propiedad, procediendo a su posterior registro por ante la Oficina de Registro Público con Funciones Notariales del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy.

   Expuesto lo anterior, y de acuerdo a los términos en que quedó señalado por la parte codemandada, lo que se discute en el presente caso, de conformidad con el artículo 346.9º del Código de Procedimiento Civil es si existe cosa juzgada.

   En el caso bajo examen, el codemandado alegó la cosa juzgada de la demanda propuesta contra las Actas Convenio suscritas entre la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z., representada por su Presidenta, ciudadana M.C. y la sociedad de comercio Luvime, C. A., representada por el ciudadano Luzardo A. Vivas, y reconocidas por la primera de las nombradas el día 22 de diciembre de 2003, por ante el Juzgado del Municipio Bruzual de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

   La cosa Juzgada, es la institución jurídica que garantiza el derecho del actor y del demandado, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

   De este modo, según lo ha establecido el M.T. de la República, en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, la cosa Juzgada procede siempre que se cumplan tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso

   Asimismo, la cosa juzgada presenta un aspecto formal y material, la primera consistente en la fuerza y en la autoridad que tiene una sentencia ejecutoriada en el juicio que se pronunció, pero no en juicio diverso y puede ser destruida mediante los recursos extraordinarios que otorga la ley contra las sentencias ejecutoriadas, y la segunda es la que trasciende a toda clase de juicio con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

   Por otra parte se observa, que el artículo 1.395 del Código Civil establece que lo que la doctrina denomina la triple identidad de la cosa juzgada, esto es: a) que la cosa demandada sea la misma, b) que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; y c) que sean las mismas partes y que vengan a juicio con el mismo carácter que en el anterior.

   De este modo, adminiculando los razonamientos ut supra y siendo que el caso bajo estudio versa sobre una acción de Nulidad de Actas, Simulación y Restitución de la Propiedad intentada por la abogada J.P., actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos L.G., I.A., A.C., B.G., J.C., J.S., Z.Á., F.S., L.C., B.D., Y.S., R.R. y J.C., todos con el carácter de miembros de la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z., contra la ciudadana M.C. y la sociedad de comercio Luvime, C. A. representada por su Presidente Luzardo A.V.M., se puede determinar a todas luces que las partes del juicio no son las mismas que actuaron en la demanda que por cobro de bolívares vía intimación conoció y decidió el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dado que por ante este Tribunal se ventila una acción distinta a la ya resuelta por el Juzgado primeramente nombrado, como es la acción por nulidad de actas, simulación de convención y restitución de la propiedad, por tanto, no pueda configurarse una cosa juzgada formal ni mucho menos material; razón por la cual conlleva a quien aquí decide a declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346.9º del código de procedimiento civil, y así se decide.

2. En cuanto al contenido de la cuestión previa prevista en el artículo 346.10º) del Código de Procedimiento Civil, sostuvo la parte codemandada:

   Que la parte actora solicitó la nulidad de las actas procesales contenidas en el expediente Nº 139-2003, nomenclatura del Juzgado del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, y que se refiere al reconocimiento de contenido y firma de las actas convenios celebradas entre la Asociación Civil Villa Zazarivacoa y su representada sociedad de comercio Luvime, C. A.

   Que su representada realizó una convención legal y válida con la Asociación Civil Villa Zazarivacoa, representada por su Presidenta M.C., quien actúo conforme a las facultades previstas en la cláusula Trigésima Segunda de los Estatutos de dicha Asociación Civil, así como autorizada por documento poder que le otorgara la Junta Directiva.

   Que las Actas convenios que originaron la deuda de la Asociación para con su representada, son de fecha 12 de julio de 2001, 18 y 20 de enero de 2002.

   Que desde que se celebró la convención entre su representada y la Asociación Civil Villa Zazarivacoa hasta la fecha de introducción de la presente demanda han transcurrido 08 años.

   Que han transcurrido más de 05 años sin que la Asociación haya ejercido la acción de nulidad, operando la caducidad de la acción.

   Expuesto lo anterior, y de acuerdo a los términos en que quedó señalado por la parte codemandada, lo que se discute en el presente caso, de conformidad con el artículo 346.10º del Código de Procedimiento Civil es si operó la caducidad de la acción establecida en la Ley.

   En el caso bajo examen, el codemandado alegó la caducidad de la acción de nulidad propuesta contra las Actas Convenio suscritas entre la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z., representada por su Presidenta, ciudadana M.C. y la sociedad de comercio Luvime, C. A., representada por el ciudadano Luzardo A. Vivas, y reconocidas por la primera de las nombradas el día 22 de diciembre de 2003, por ante el Juzgado del Municipio Bruzual de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, fundamentando su alegato en el artículo 1.346 del Código Civil Venezolano.

   El artículo 1346 del Código Civil prevé que “La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

   Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad”.

   En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.

   Ahora bien, respecto a la aplicación del artículo 1346 del Código Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia 511, del 04 de junio de 2004, citando la sentencia No. 232, de fecha 30 de Abril de 2002, en relación al citado artículo 1346 señaló:

   …Como puede observarse, de las transcripciones antes realizadas, tanto la demandada, como los Jueces de Primera Instancia y Superior que han sustanciado y conocido del presente asunto, han considerado al artículo 1.346 del Código Civil, como una norma jurídica contentiva de un lapso de caducidad. Visto lo anterior la Sala estima oportuno aclarar lo siguiente:

   El artículo 1.346 del Código Civil, contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, así lo ha establecido este Supremo Tribunal en sentencias de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975 y mas recientemente en fecha 23 de julio de 1987, cuando expresamente se declaró lo siguiente:

   ‘...Ahora bien, ciertamente como lo señala el Juzgador, tanto la prescripción como la caducidad implican la consolidación o extinción de una posibilidad jurídica debida al transcurso del tiempo; y concretamente en el caso de la prescripción extintiva, no se hace siempre sencillo distinguir, en los supuestos en que la ley establece un plazo para determinada actuación, si dicho término ha de ser reputado de prescripción extintiva o de caducidad. El interés de la distinción, es con todo, real, por cuanto en el supuesto de la prescripción extintiva, fenece la acción para reclamar un derecho aunque no el derecho mismo -ya que la obligación correlativa, antes de extinguirse, pasa a adquirir los caracteres de la obligación natural- en tanto que la caducidad, establecida siempre ésta, cuando es legal, por razones de orden público, ninguna posibilidad queda ya a las partes de obtener un cumplimiento. En materia de caducidad, cesan tanto la acción como el eventual derecho a cuya protección se refiere la misma.

   Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo -lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público.

   En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo...’.

   Resuelto y aclarado, pues, que el lapso previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad, es irrevocable declarar que el Juez de la recurrida violó la comentada disposición legal cuando falsamente consideró que los cinco (5) años establecidos para intentar la nulidad de una convención era un plazo de caducidad, lo cual produjo, además, que se incurriera en la falsa aplicación del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se declarara la caducidad de la acción propuesta como cuestión previa…

   .

   Visto el criterio jurisprudencial antes transcrito, ratificado reiteradamente por la Sala de Casación Civil, quien Juzga lo acoge y hace suyo, y por consiguiente considera, que las acciones de solicitud de nulidad de las Actas convenio se rigen por lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, en consecuencia, se declara improcedente la cuestión previa opuesta por el codemandado Luzardo A.V.M., y así quedará ampliamente expuesto en la dispositiva del presente fallo, y así se declara.

3. En cuanto al contenido del artículo 346.11º) del Código de Procedimiento Civil, el oponente de la cuestión previa alegó:

   Que la actora pidió la nulidad absoluta de las actas procesales contenidas en el expediente Nº 12.966, referido a una demanda por cobro de bolívares por intimación.

   Que en dicho expediente condenó al pago de la suma intimada, rematándose 03 lotes de terreno pertenecientes a la Asociación Civil Villa Zazarivacoa, adjudicándoles a su representada.

   Que la propiedad sobre los lotes de terreno que tiene su representada, proviene del remate judicial efectuado en el expediente Nº 12.966, en razón de la deuda existente entre las partes que intervinieron en ese proceso, sin que se pueda atacar por vía de nulidad.

   Que la actora pretende la nulidad del remate judicial a través de la solicitud de nulidad de actas procesales del expediente Nº 12.966, donde se le adjudicó a su representada la propiedad de los 03 lotes de terrenos de la deudora.

   Que lo que busca la parte actora con la presente demanda de nulidad, es la nulidad del remate judicial expresado, siendo inviable tal pretensión por disposición expresa de la ley, que no permite la acción de nulidad en los remates judiciales.

   Expuesto lo anterior, y de acuerdo a los términos en que quedó señalado por la parte codemandada, lo que se discute en el presente caso, de conformidad con el artículo 346.11º del Código de Procedimiento Civil es si existe prohibición de admitir la acción de conformidad con la Ley, o que se debía admitir por otras razones no expuestas en la demanda.

   En el caso bajo examen, el codemandado alegó la existencia de prohibición de admitir la acción de conformidad con la Ley, o que se debía admitir por otras razones no expuestas en la demanda propuesta contra las Actas Convenio suscritas entre la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z., representada por su Presidenta, ciudadana M.C. y la sociedad de comercio Luvime, C. A., representada por el ciudadano Luzardo A. Vivas, y reconocidas por la primera de las nombradas el día 22 de diciembre de 2003, por ante el Juzgado del Municipio Bruzual de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, fundamentando su alegato en el artículo 1.346 del Código Civil Venezolano.

   Con relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 ejusdem opuesta por la apelante, este tribunal deja sentado lo siguiente:

   Señala Rengel Romberg, que existe “carencia de acción” y la define “como la privación del derecho a la jurisdicción, ya por caducidad de la acción, o bien por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta” (Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. I, p. 124, 1991).

   En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia No. 776 del 18 de mayo de 2001, al señalar que además de las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido: a) cuando no existe interés procesal, b) cuando se utiliza para violar el orden público infringir las buenas costumbres, c) cuando el proceso se utiliza como instrumento para cometer un fraude procesal o a la ley, d) cuando la demanda contiene conceptos ofensivos o injuriosos, que no se pueden amparar en la libertad de expresión, e) cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho, f) cuando el accionante no pretende que se administre justicia, y g) cuando la demanda atente contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado.

   En el segundo supuesto de ésta cuestión previa, cuando la ley sólo permite admitir la acción por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda, existe el derecho de acción para la demandante, pero está limitado para su ejercicio, y así lo señala Rengel Romberg “…cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. En estos casos, la casación, siguiendo una estricta posición objetiva, ha decido que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción…” en (“Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo III. 1991).

   De lo anterior debe entenderse que conforme a la interpretación hecha por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativa al ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte accionante no se encuentra inmersa en algunos de los presupuestos de inadmisibilidad, para que la misma se privada de su derecho a accionar para solicitar la nulidad de actas, simulación de convención y restitución de la propiedad no esta prohibida por la ley, existe interés procesal de la parte actora, no viola el orden público ni las buenas costumbres, por tanto, no existe prohibición establecida en alguno de los supuestos de hecho establecidos por dicha Sala Constitucional, ni ha demostrado el oponente de la cuestión previa, razón o elemento alguno que produzca o conlleva a tal conclusión, por lo tanto, debe declararse sin lugar la cuestión previa opuesta, de conformidad con el articulo 346.11º del Código de Procedimiento Civil, tal como quedará ampliamente expuesto en la dispositiva del presente fallo, y así se decide.

   3.2 En cuanto a las cuestiones previas que se encuentran contenidas en el artículo 346.3º) y 6º) del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la codemandada M.C.S..

   El artículo 352 del Código de Procedimiento Civil señala que “Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350… se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes…”.

1. En cuanto al contenido del artículo 346.3º) del Código de Procedimiento Civil, la oponente de la cuestión previa alegó:

   Que el poder conferido a las abogadas J.P. y A.R., no fue otorgado legalmente, no cumplió con los requisitos señalados en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil.

   Que los otorgantes actuaron como miembros de la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z., otorgando poder para que sostuvieran y defendieran sus derechos y los de la Asociación.

   Que la cláusula Octava del Acta Constitutiva y Estatutos de la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z., no prevé que los asociados tengan facultad para otorgar poder en nombre de la Asociación, siendo esta facultad reservada al Presidente, según consta de la cláusula Trigésima Segunda.

   Que siendo la primera oportunidad que actúa en la presente causa, impugnó y desestimó el poder otorgado a las abogadas actoras, autenticado por ante la Oficina de Registro Público con Funciones Notariales del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, bajo el Nº 16, Folios 34 al 36, Tomo 04, de los Libros Notariales, de fecha 13 de marzo de 2009, por carecer los poderdantes de la facultad para otorgar poder en nombre de la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z..

   ue las abogadas actoras actúan en nombre y como apoderadas judiciales de los miembros de la Asociación que suscribieron el otorgamiento del poder como personas naturales.

   Que los poderdantes son miembros de la Asociación Civil, pero sin facultad para otorgar poder en nombre de la Asociación.

   Que el funcionario que autorizó el acto no dejó constancia de haber tenido a la vista el documento Constitutivo y Estatutario de la Asociación Civil, en consecuencia, dicho poder debe ser desechado del proceso.

   Expuesto lo anterior, y de acuerdo a los términos en que quedó señalado por la parte codemandada, lo que se discute en el presente caso, de conformidad con el artículo 346.3º del Código de Procedimiento Civil, es si las abogadas J.P. y A.R. tienen legitimidad para presentarse como apoderadas o representantes del actor.

   En el caso bajo examen, el codemandado alegó la ilegitimidad de las abogadas J.P. y A.R. para presentarse como apoderadas o representantes del actor en la demanda por nulidad de Actas Convenio suscritas entre la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z., representada por su Presidenta, ciudadana M.C. y la sociedad de comercio Luvime, C. A., representada por el ciudadano Luzardo A. Vivas, y reconocidas por la primera de las nombradas el día 22 de diciembre de 2003, por ante el Juzgado del Municipio Bruzual de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

   Nos indica el artículo 346.3º) del Código de Procedimiento Civil que “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

   …3º La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente”.

   Esta cuestión previa se refiere propiamente a la falta de capacidad de postulación en el apoderado.

   Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente, se constata, que la parte actora conformada por los ciudadanos L.G., I.A., A.C., B.G., J.C., J.S., Z.Á., F.S., L.C., B.D., Y.S., R.R. y J.C., actuando con el carácter de miembros de la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z., otorgaron poder a las abogadas J.P. y A.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.292 y Nº 102.619, respectivamente

   Por su parte, el artículo 166 eiusdem, señala que “Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados”.

   De la norma antes transcrita, estarían incursos en la cuestión previa contenida en el artículo 346.3º del Código de Procedimiento Civil, los que sin ser abogados o no tener el libre ejercicio de la profesión se presenten como apoderados o representantes del demandante, o bien, exista ineficacia del poder o relación de representación entre el demandante y el apoderado o representante por no haberse llenado los requisitos legales, o bien, el poder sea insuficiente para proponer la demanda.

   Revisada las actas procesales, se constató que efectivamente, las apoderadas, J.P. y A.R. son abogadas en ejercicio de su profesión, teniendo la capacidad suficiente de acuerdo a la Ley de Abogados para ejercer poderes en juicio, asimismo, les fue otorgado poder por los miembros de la Asociación Civil Sin F.d.L.V.Z., habiendo sido otorgado el poder en forma legal.

   En el caso sub judice, lo planteado por la parte codemandada como supuesto de hecho, no se subsume en el contenido del artículo 346.3º del Código de Procedimiento Civil como cuestión previa, tal como quedará ampliamente expuesto en la dispositiva del presente fallo, y así se decide.

2. En cuanto al contenido del artículo 346.6º) del Código de Procedimiento Civil, la oponente de la cuestión previa alegó que la actora no cumplió con lo indicado en el artículo 340.4º) y 5º) del Código de Procedimiento Civil.

   1. Que de conformidad con el artículo 340.4º) eiusdem, la actora no determinó el objeto de la pretensión por su situación y linderos, así como tampoco señaló los datos, títulos y explicaciones necesarios.

      El artículo 340.4º del Código de Procedimiento Civil señala que “El libelo de la demanda deberá expresar:

      …4º El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores o distintivos, si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales”.

      Revisado el escrito de demanda, se constató que la parte actora no cumplió con su obligación de determinar con precisión por su situación y linderos los bienes inmuebles objeto de la presente demanda por nulidad de actas, simulación de convención y restitución de la propiedad.

      En razón de lo antes señalado, es forzoso para este Juzgador, declarar con lugar la cuestión previa opuesta, tal como quedará expresamente señalado en el dispositivo del presente fallo, y así se declara.

   2. Que de conformidad con el artículo 340.5º) eiusdem, la actora no indicó los fundamentos de derecho en que basa su pretensión.

      Con relación a lo señalado por la codemandada, cabe citar las sentencias dictadas tanto por la Sala Constitucional, así como por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que tratan sobre el principio iura novit curia y que es aplicable al presente caso.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2361, de fecha 03 de octubre de 2002, señaló:

      De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:

      1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas

      2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

      3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

      .

      De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; A.V., Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181).

      Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 090, de fecha 13 de marzo de 2003, señaló:

      “En efecto, se puede decir que la cuestión de hecho corresponde a las partes y la cuestión de derecho, su calificación y declaración, corresponde a los jueces.

      Es éste el principio que se encuentra en la máxima “IURA NOVIT CURIA (el juez conoce la ley) y así la Sala tradicionalmente en doctrina constante y pacífica a través de su larga existencia ha dicho: “....Conforme al principio admitido IURA NOVIT CURIA, los jueces pueden sin suplir hechos no alegados por las partes, elaborar argumentos de derecho para fundamentar su decisión, pues a ello se contrae su deber: Aplicar el derecho alegado o no por las partes a los hechos que si deben ser siempre alegados por éstas.

      Por tanto no hay incongruencia en ningún sentido cuando en la decisión el Juez presenta la cuestión de derecho en forma distinta a como la presentaron las partes cambiando las calificaciones que estos hayan dado o adicionando apreciaciones o argumentos legales que son productos de su enfoque jurídico.

      Consecuente con estos principios doctrinarios la Sala ratificando su doctrina constante y pacífica en sentencia de fecha 17-2-2000, Exp. Nº. 96-789, Sentencia Nº. 02 en el caso de R.W.M., contra H.Q., que

      ...Respecto de lo expresado en el fallo, esta Sala ha indicado que: ‘...conforme al principio admitido ‘iura novit curia’ los jueces pueden, ‘si no suplir hechos no alegados por las partes’, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional...’. Con relación a la soberanía del juez respecto de la calificación jurídica, necesariamente la subsunción se debe efectuar de los hechos alegados por las partes a la norma. Según Chiovenda, lo que la regla prohíbe es la sustitución de hechos constitutivos, tales que individualicen una nueva acción o una nueva excepción a aquellos que se hacen valer por las partes, porque tanto la acción como la excepción, se individualizan por el hecho y no por la norma. Por consiguiente, si un mismo hecho cae bajo diversas normas, el cambio del punto de vista jurídico está permitido al juez, pero los hechos deben haber sido correctamente alegados....

      (Sentencia de 04-10-93, ratificada el 12-08-99)....”.

      De las dos Sentencias antes citadas se puede extraer lo siguiente:

      1) La existencia del derecho no constituye una carga probatoria para las partes, las que están llamadas sólo a probar los hechos.

      2) El derecho ha de ser conocido por los jueces, sin que exista el concurso de las partes.

      3) La alegación del derecho por las partes no vincula a los tribunales, con lo cual, a falta de alegación o error en su señalamiento, el Juez puede apartarse y fundar sus resoluciones en los preceptos legales que considere aplicables al caso concreto, estando sólo llamados a decidir conforme a lo alegado y probado en autos.

      La cuestión previa alegada, con el argumento de que la accionante no señaló los fundamentos de derecho, considera quien Juzga, que habiendo señalado los hechos, como efectivamente lo hizo en su escrito de demanda, corresponde al Juez, subsumir los mismos en el derecho y aplicar la norma correcta, apartándose para ello de lo indicado por el actor, o bien aplicar el derecho no alegado por el accionante, si es el que corresponde al asunto controvertido y congruente con lo pedido, más aún, puede inclusive contrariar la calificación jurídica efectuada por el actor sobre los hechos, todo en cumplimiento del principio iura novit curia, y así se decide.

      En razón de las consideraciones anteriores, es forzoso para este Juzgador, declarar sin lugar la cuestión previa opuesta, tal como quedará expresamente señalado en el dispositivo del presente fallo, y así se declara.

      III

      Hechas las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, resuelve lo siguiente:

Se declara SIN LUGAR las cuestiones previas contempladas en el artículo 346.9º), 10º) y 11º) del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la codemandada, sociedad de comercio LUVIME, C.A., representada por su Presidente, ciudadano Luzardo A.V.M., asistido del abogado en ejercicio de su profesión O.A.C.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.692.

se declara SIN LUGAR la cuestión previa contemplada en el artículo 346.3º) del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la codemandada, ciudadana M.C.S., asistida del abogado en ejercicio de su profesión L.H.C.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.581.

se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la cuestión previa contemplada en el artículo 346.6º), referidas al artículo 340.4º) y 5º) del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la codemandada, ciudadana M.C.S., asistida del abogado en ejercicio de su profesión L.H.C.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.581, esto es, CON LUGAR, en lo referido al artículo 340.4º) del Código de Procedimiento Civil, y SIN LUGAR, en lo referido al artículo 340.5º) del Código de Procedimiento civil.

Informes ante esta Instancia ( f. 285 al 291)

El apoderado judicial de la entidad mercantil LUVIME C.A., parte codemandada en su escrito de informes expone:

Que en su debida oportunidad promueve cuestiones previas de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil específicamente de los ordinales 9, 10,11.

Que igualmente en su oportunidad promueve y evacua las pruebas pertinentes para demostrar la procedencia de las mismas en la demanda de nulidad de actas, simulación de convención y restitución de la propiedad seguida por la asociación civil Villa Zazarivacoa.

Que la parte demandante no rechazó y contradijo las cuestiones previas opuestas, solamente se limito a promover pruebas, y para el momento de la decisión el tribunal de la causa declaro sin lugar las mismas, decisión esta que esta aislada a lo probado en autos tal y como se evidencia de las pruebas , constante de expediente debidamente terminado, firme y tenido como cosa juzgada Nº 12966, la cual procede de conformidad con el articulo 272 del Código de Procedimiento Civil así como el articulo 273 eiusdem..

Que en el presente caso la parte actora actúa en nombre y representación de la asociación civil solicita la nulidad de unas actas convenio referidas a una deuda entre ambas, hecho este ya resuelto en el reconocimiento de firma solicitado por la codemandada para la preparación de la vía ejecutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 631 del Código de Procedimiento Civil en el Expediente 139-2003., por ante el Juzgado del Municipio Bruzual de esta Circunscripción Judicial.

Que hay cosa juzgada por existir sentencia definitivamente firme y ejecutoriada en un proceso de cobro de bolivares por intimación, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil de esta Circunscripción Judicial expediente 12.966 según sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada de fecha 11 de octubre de 2004, y quedando definitivamente firme por que la demandada no ejerció recurso alguno.

Que la presente acción fue introducida temerariamente por la parte actora a los fines de desconocer la propiedad de los lotes de terrenos que le adjudicara el juzgado primero de primera instancia mediante acto de remate de fecha 20 de noviembre de 2008 y posteriormente registrado por ante la oficina a de registro publico con funciones notariales del municipio Bruzual estado Yaracuy, hecho este que en ningún caso puede atacarse por vía de nulidad., siendo que los alegatos por ellos señalados en el libelo son básicamente defensas que no opuso la asociación civil en su debida oportunidad por tal sentid este tribunal debe declarar la Cosa Juzgada.

Que en cuanto a la cuestión previa numeral 10 “la caducidad de la acción establecida en la Ley”, es procedente de conformidad con el articulo 1346 del Código Civil.

En la presente causa la parte actora solicita la nulidad de las actas procesales contenidas en el expediente Nº 139-2003 llevado por ante el juzgado del Municipio Bruzual relacionado al reconocimiento de contenido y firma de las actas convenio que originan la deuda de la asociación con la empresa mercantil.

Que dichas actas convenio son de fecha 12 de julio de 2001, 18 y 20 de enero de 2002 respectivamente de lo cual se puede calcular que hasta la fecha en que se introdujo la demanda transcurrieron ocho (8) años , es decir, mas de cinco (5) años sin que la asociación civil haya ejercido la acción de nulidad, operando así la caducidad de la acción prevista en el articulo 1346 del Código Civil .

Que la firma LUVIME C.A., realizó una convención legal y valida con la asociación civil representada por la ciudadana M.C. actuando con todas sus facultades según la cláusula trigésima segunda del capitulo séptimo (VII) del documento constitutivo y estatutario de la misma el cual invoca y hace valer, actuando además como autorizada por un poder dado debidamente protocolizado el 1 de diciembre de 1999 por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio Bruzual del estado Yaracuy por lo que dicha asociación civil se encontraba en total conocimiento de esta convención por lo que el tiempo para que esta solicitara la acción de nulidad de la convención comenzó a correr a partir del 12 de julio de 2001., en este sentido es que consideró que este tribunal debe declarar “ la caducidad de la acción establecida en la ley”.

En cuanto a la cuestión previa numeral 11 en relación a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”. En el presente caso el juez de la causa hace una serie de señalamientos e inclusive doctrinas y jurisprudencias muy lejos de lo alegado cuando dice “ la parte accionante no se encuentra inmersa en alguno de los presupuestos de inadmisibilidad, para que la misma sea privada de su derecho a accionar para solicitar la nulidad de actas, simulación de convención y restitución de la propiedad no esta prohibida por la ley, existe interés procesal de la parte actora, no viola el orden publico ni las buenas costumbres, por tanto, no existe prohibición en alguno de los supuestos de hecho …… por lo tanto, debe declararse sin lugar la cuestión previa opuesta……”

Que según lo expresado anteriormente el juez de la causa no da respuesta a lo que la ley en su ultima parte que hace referencia a cando la ley solo permite admitir la acción por determinadas causales y al oponer la cuestión previa del numeral 11, lo hace por que la demandante en el libelo narra unos hechos en los cuales pide la nulidad absoluta de las actas procesales contenidas en el expediente Nº 12.966 el cual se refiere a un cobro de bolivares por intimación el cual ya esta decidido, por lo que el articulo 584 del código de procedimiento civil es claro y preciso cuando señala textualmente : “ El remate no puede atacarse por vía de nulidad …”.

En el presente caso la demandante trata de engañar al juez con una solicitud de nulidad de actas procesales, cuando lo que pretende es la nulidad del remate judicial, lo cual no es viable debido a que hay disposición legal expresa, de no permitir el ejercicio de de la acción de nulidad en los remates judiciales – articulo 584 del Código de Procedimiento Civil.

Que por lo antes expuesto el fallo debe ser revisado y declarado con lugar la presente acción.

Por su parte la apoderada judicial de la parte demandante Abg. J.P.., consigna escrito de observaciones cursante a los folios del 293 al 302, en el que expresa lo siguiente:

Que el apoderado judicial de la empresa LUVIME C.A., en el tribunal de Primea Instancia opuso las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9º , 10º y 11, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la cosa juzgada, caducidad de la acción establecida en la ley y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

Hace referencia a los alegatos y fundamentos hechos por la empresa LUVIME , C.A., en su escrito de informes haciendo mención de los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil.

Que la presente demanda incoada se trata de una acción de nulidad de actas, simulación y restitución de la propiedad contra la ciudadana M.C. contra la entidad mercantil LUVIME C.A, representada por su presidente Luzardo A.V.M. , evidenciándose que las partes del juicio no son las mismas que actuaron en la demanda de cobro de bolivares por intimación conocido y decidido por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, expediente 12.966.

Que por ante el Juzgado Segundo se ventila una acción distinta a la resuelta por el Juzgado Primero, por lo que no puede configurarse una cosa juzgada; y mucho menos esta referida al procedimiento de reconocimiento de su contenido y firma de las actas convenio y contrato de índole privado suscrito por la ciudadana M.C. en su condición de presidenta - para ese momento- de la Asociación Civil y la empresa mercantil Luvime, C.A., llevado por ante el Juzgado del Municipio Bruzual de esta Circunscripción Judicial, tal y como pretenden hacer ver en el escrito de informes.

Hace referencia a lo establecido en el articulo 1.395 del Código Civil y en el presente caso se observa a) que la cosa demandada no es la misma pues se trata de una convención simulada entre los ciudadanos M.C. cuando ejercía sus funciones como presidenta de la asociación y el representante de la empresa LUVIME C.A.., en deterioro de la asociación civil., b) la nueva demanda no esta fundada sobre la misma causa, se trata de una acción por nulidad de actas, simulación de convención y restitución de la propiedad y que los juicios a que hace referencia el abogado de la parte demandada están referidos el primero a un reconocimiento en su contenido y firma de instrumentos privados y el segundo a un cobro de bolivares por intimación y c) no son las mismas partes, quien suscribe actúa con el carácter de apoderada judicial de los miembros de la asociación civil sin f.d.l.V.Z. parte actora y LUVIME , C.A., conjuntamente con la ciudadana M.C., con el carácter de demandados.

Que según lo establecido en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, la cosa juzgada procede siempre que se cumplan tres aspectos: a) inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad.

Que la cosa Juzgada presenta un aspecto formal y material, la primera consistente en la fuerza y en la autoridad que tiene una sentencia ejecutoriada en el juicio que se pronuncio, pero no en juicio diverso y puede ser destruida mediante los recursos extraordinarios que otorga la ley contra tales sentencias., y la segunda es la que trasciende a toda clase de juicio con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a las partes así como al juez a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir las partes.

que el demandado alega en su informe que la demandante solicito la nulidad de las actas procesales contenidas en el expediente Nº 139-2003, por ante el Juzgado del Municipio Bruzual del estado Yaracuy, pero que en realidad se refiere al reconocimiento de contenido y firma de las actas convenios celebradas entre la demandante y la sociedad de comercio.

Que el demandado alega que la empresa mercantil realizó una convención legal y válida con la demandante, representada por su presidenta M.C..

Que las actas convenio que originaron la deuda de la asociación con la empresa mercantil son de fecha 12 de julio de 2001, 18 y 20 de enero de 2002.

Que desde que se celebro la convención entre ambas partes hasta la fecha de introducción de la presente demanda han transcurrido (08) años.

Que han transcurrido más de 05 años sin que la asociación haya ejercido la acción de nulidad, operando la caducidad de la acción.

Que en el caso que cursa por ante el juzgado segundo de primera instancia se solicita se declare la simulación de un acto fraudulento y en consecuencia la nulidad de dichos actos.

Que se evidencia de las actas procesales del expediente 12.966 de cobro de bolivares por intimación nomenclatura del juzgado Primero de Primera Instancia que los demandados de autos utilizaron los órganos de justicia para convalidar un acto falso en deterioro del patrimonio de la asociación civil.

Que se evidencia la participación entre M.C. a favor de la empresa LUVIME C.A., ya que a pesar de haberse dado por citada voluntariamente en representación de la asociación civil, en ningún momento realizó algún acto en defensa de la misma, nunca informo al resto de sus miembros sobre la existencia de reconocimiento o intimación alguna.

Que en el procedimiento de reconocimiento de contenido y firma llevado por ante el tribunal de Municipio Bruzual, la ciudadana M.C. sin haber sido citada compareció voluntariamente al día siguiente de admitido el expediente ratificando en su contenido y firma las actas convenio de fecha 12 de junio de 20012 y 18 de enero de 2002 que la empresa LUVIME C.A., le presento por la supuesta deuda existente.

Que el día 20 de febrero de 2009 uno de los miembros de la asociación civil se entera por Internet de una sentencia por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil relacionada con la asociación civil y es ahí donde se entera de la deuda contraída por esta con la firma mercantil así como los procedimientos que se encontraban en curso en contra de la misma, por la tanto mal puede alegar los demandados de autos la cosa juzgada y caducidad de la acción por cuanto desconocían su existencia y los miembros de dicha asociación no pudieron ejercer ninguna acción en contra de los procedimientos incoados, conocidos por quien fungía como presidenta de la misma..

Hace referencia del artículo 1.346 del Código Civil, Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia sentencia 511, del 4 de junio de 2004, sentencia Nº 232 de fecha 30 de abril de 2002 considera que las acciones de solicitud de nulidad de las actas convenio se rigen por lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil.

Que el apoderado judicial de la parte demandada alega en su informe la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Que en cuanto a la no admisión de la acción propuesta alegada por la parte demandada, la pretensión se fundamenta en declarar la existencia de una convención simulada planeada en deterioro de la asociación y por consiguiente la nulidad del mismo, y no como lo pretende hacer ver la parte demandada que se esta atacando el remate por la vía de nulidad.

Que el apoderado judicial alegó la existencia de prohibición de admitir la acción de conformidad con la Ley, o que se debía admitir por otras razones no expuestas en la demanda propuesta contra las actas convenio suscritas entre la asociación y la sociedad de comercio, y reconocida por la primera de los nombrados el 22 de diciembre de 2003 por ante el juzgado del municipio Bruzual del estado Yaracuy.

Hace referencia a la sentencia Nº 776 del 18 de mayo de 2001 así como el tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo III 1991., en cuanto a la interpretación hecha por dicha sala en relación al ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se encuentra sumida en alguno de los supuestos de inadmisibilidad, para que sean privados de su derecho a accionar para solicitar la nulidad de actas, simulación de convención y restitución de la propiedad.

Que existe interés procesal por parte de la actora, no viola el orden publico ni las buenas costumbres, por lo que no existe prohibición establecida en alguno de los supuestos de hecho establecidos por la Constitución, ni demostrado razón o elemento alguno que produzca o conlleve a tal conclusión.

Que de igual forma alegó que la parte demandante no manifestó dentrote los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene o si las contradice. “ El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.”

Hace referencia a lo señalado en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil establecido por el Tribunal Supremo de Justicia.

Que le corresponde al juez verificar los elementos de autos, la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9, 10 y 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, por que de lo contrario se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, resultando así la improponibilidad de la acción, de conformidad con el articulo 356 eiusdem , atentando así contra la garantía de la tutela efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias.

Hace referencia a la sentencia Nº 75 de fecha 23 de enero de 2003, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 239 del 13 de febrero de 2003.

Solicita sea ratificada la sentencia del Tribunal Segundo de primera Instancia Civil y declarada sin lugar la apelación.

Consideraciones para decidir.

Ahora bien esta alzada advierte que se pronunciara solo con respecto a los puntos de apelación, en razón del principio QUANTUM APELATU QUANTUM DEVOLUNTU y así tenemos que la codemandada LUVIME C A, representada judicialmente por su presidente LUZARDO A VIVAS M y asistido por el abogado OMAR A CALDERON A, todos antes identificados, en el momento de dar contestación a la demanda prefirió alegar las cuestiones previas números 10,9, 11, tal y como se demuestra en el escrito de fecha 3 de mayo de 2010, y que cursa a los folios 2 al 5, pero en fecha 3 de junio de 2010 el juzgado segundo de primera instancia en lo civil, mercantil y transito de la circunscripción judicial del estado Yaracuy dicto decisión declarándolas sin lugar y sobre este punto es que se centra esta decisión superior.

En cuanto a la cuestión previa del ordinal 10 del artículo 346 del código de procedimiento civil tenemos que: “La caducidad de la acción establecida en la ley” alega la codemandada de auto que “ En la presente acción la parte actora solicita la nulidad de las actas procesales contenidas en el expediente numero 139-2003 llevado por ante el juzgado del municipio Bruzual del estado Yaracuy, referido al reconocimiento de contenido y firma de las actas convenio celebradas entre la Asociación Civil “VILLA ZAZARIVACOA” representada por su presidenta M.C. y mi representada LUVIME CA, ambas plenamente identificadas por la actora en su libelar. Ahora bien, las actas convenios que originan la deuda de la asociación para con mi representada, son de fecha 12 de julio del 2001, 18 de enero del 2002 y 20 de Enero del año 2002 respectivamente las cuales corren insertas en el expediente señalado y presentado en copia certificada por la actora los cuales ratifico en este acto y doy pleno valor a los folios (17) al (26) de una simple suma aritmética se evidencia con claridad que desde que se celebro la convención entre mi representada y la asociación civil “VILLA ZAZARIVACOA” hasta la fecha de introducción de esta demanda transcurrieron (8) años sin que esta asociación haya ejercido la acción de nulidad, operando así la caducidad de la acción prevista en el artículo 1346 del código civil venezolano vigente.

Ahora bien observa esta superioridad que la codemandada LUVIME c a, a través de su representante legal asistido de abogado invoco la caducidad de la acción y la fundamento en el artículo 1346 del código civil la cual establece que “La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la ley.

Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que esta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que ha sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.

Ahora bien, respecto a la aplicación del artículo 1346 del Código Civil, la Sala de Casación Civil, en sentencia No. 232, de fecha 30 de Abril de 2002, señalo lo siguiente: “Como puede observarse, de las transcripciones antes realizadas, tanto la demandada, como los Jueces de Primera Instancia y Superior que han sustanciado y conocido del presente asunto, han considerado al artículo 1.346 del Código Civil, como una norma jurídica contentiva de un lapso de caducidad. Visto lo anterior la Sala estima oportuno aclarar lo siguiente:

El artículo 1.346 del Código Civil, contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, así lo ha establecido este Supremo Tribunal en sentencias de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975 y mas recientemente en fecha 23 de julio de 1987, cuando expresamente se declaró lo siguiente:

‘...Ahora bien, ciertamente como lo señala el Juzgador, tanto la prescripción como la caducidad implican la consolidación o extinción de una posibilidad jurídica debida al transcurso del tiempo; y concretamente en el caso de la prescripción extintiva, no se hace siempre sencillo distinguir, en los supuestos en que la ley establece un plazo para determinada actuación, si dicho término ha de ser reputado de prescripción extintiva o de caducidad. El interés de la distinción, es con todo, real, por cuanto en el supuesto de la prescripción extintiva, fenece la acción para reclamar un derecho aunque no el derecho mismo -ya que la obligación correlativa, antes de extinguirse, pasa a adquirir los caracteres de la obligación natural- en tanto que la caducidad, establecida siempre ésta, cuando es legal, por razones de orden público, ninguna posibilidad queda ya a las partes de obtener un cumplimiento. En materia de caducidad, cesan tanto la acción como el eventual derecho a cuya protección se refiere la misma.

Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo -lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público.

En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo...’.

Para sustentar más este criterio la Sala de Casación Social ratifico lo antes señalado en sentencia de fecha cuatro (04) días del mes de junio del año 2.004. R.C N° AA60-S-2004-000028 ……..” Visto el criterio jurisprudencial antes transcrito, ratificado reiteradamente por la Sala de Casación Civil, esta Sala de Casación Social lo acoge y hace suyo, y por consiguiente considera, que las acciones de solicitud de nulidad de las asambleas de accionistas se rigen por lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, mas aun en el presente caso, en donde la acción de nulidad es intentada a fin de proteger los intereses de unos menores, por considerar el demandante, que no se cumplieron las formalidades establecidas por ley y que debían obrar en favor de los menores involucrados, en la asamblea cuya nulidad se solicita……”

Vistos los anteriores criterios este operador de justicia superior los acoge y los aplica considerando que la parte codemandada LUVIME C A, representada judicialmente por su presidente LUZARDO A VIVAS M y asistido por el abogado OMAR A CALDERON A, mal interpreto el artículo 1346 del código civil al solicitar la caducidad de la acción como cuestión previa número 10 del artículo 346 del código de procedimiento civil por lo que debió la codemandada de auto es haber solicitado la prescripción de la acción de conformidad con los criterios antes establecidos y de acuerdo a lo antes dicho es pertinente declara sin lugar la cuestión previa número 10 del artículo 346 del código de procedimiento civil y así se decide.

En cuanto a la cuestión previa número 9 del artículo 346 del código de procedimiento civil esto es la Cosa Juzgada la codemandada LUVIME C A, representada judicialmente por su presidente LUZARDO A VIVAS M y asistido por el abogado OMAR A CALDERÓN A, alego lo siguiente….” El artículo 272 del código de procedimiento civil prevé lo siguiente “Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya contra ella o que la ley expresamente lo permita” seguidamente el artículo 273 del mismo código prevé lo siguiente:” La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro”. Más adelante dice la codemandada …” Ahora bien ciudadano juez, también hay cosa juzgada por cuanto hay sentencia definitivamente firme y ejecutoriada en un proceso de cobro de bolívares por intimación, llevado por ante el juzgado Primero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y Transito de la circunscripción Judicial del estado Yaracuy en el expediente 12966 según sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada de fecha 11 de octubre del 2004 y quedando definitivamente firme debido a que la demandada asociación civil “VILLA ZAZARIVACOA” no ejerció recursos alguno, ordenando dicha sentencia el pago intimado por mi representada la cual ejecutó forzosamente al punto de llegar en ese proceso a la etapa de remate de bines como se evidencia del expediente 12966 presentado en copia certificada por la actora en el presente expediente el cual ratifico y le doy pleno valor . Ahora bien ciudadano juez, la presente litis fue introducida temerariamente por la parte actora a los fines de desconocerme la propiedad de los lotes de terrenos que me adjudico el juzgado Primero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y Transito de la circunscripción Judicial del estado Yaracuy. Mediante acto de remate de fecha 20 de noviembre del 2008 y posteriormente registrado por ante la oficina de Registro Publico con funciones Notariales del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy hecho este que en ningún caso puede atacarse por vía de nulidad, además que los alegatos por ellos señalados en el libelo son básicamente defensas que no opuso la asociación civil “VILLA ZAZARIVACOA” en su debidas oportunidades legales incluyendo los recursos ordinarios y extraordinarios que otorga la ley. En ese sentido es que considero que este tribunal debe declarar la Cosa Juzgada.

En relación a la cuestión previa de la cosa juzgada, este tribunal en atención a la doctrina Patria, específicamente Código de Procedimiento Civil, Tomo III Ricardo Henríquez La Roche. 3ra Edición que señala: a) cosa juzgada: “identidad de sujetos, objeto y causa de pedir (eadem personae, eadem res, eadem causa petendi) que determina la procedencia de la excepción de cosa juzgada, está consagrada en el artículo 1.395 de nuestro Código Civil, en cuya parte infine, se expresa. “La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda está fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior”…

Primero se debe aclarar que es la cosa juzgada y así tenemos La cosa juzgada (del latín «res iudicata») es el efecto de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla (sentencia firme) y que se traduce en el respeto y subordinación a lo decidido en un juicio. Por ello también se le define como la fuerza que atribuye el derecho a los resultados del proceso. Habitualmente se utiliza como un medio de defensa frente a una nueva demanda. Res iudicata es una expresión latina, del ámbito jurídico, que literalmente traducida significa «cosa juzgada». Su significado, no obstante, es más profundo aún, llega más lejos, en cuanto que es definitorio del «valor de la jurisprudencia» en el sistema del derecho continental, y enlaza con importantes principios jurídicos, tales como el de seguridad jurídica o el de certeza del derecho.

La presencia de la res iudicata impide que una misma cuestión sea juzgada dos veces, por eso ante un segundo litigio, planteado sobre el mismo objeto, nos permite alegar la «excepción de cosa juzgada» (res iudicata), y excluir con ello la posibilidad de ser juzgados por segunda vez.

Cosa juzgada formal: es aquella que implica la imposibilidad que una determinada decisión sea recurrida, o sea, la improcedencia o cierre de los recursos procesales contra ésta. En otras palabras, una resolución judicial que goza de esta clase de cosa juzgada no puede ser objeto de más recursos. Sus efectos se producen exclusivamente en el proceso en que se ha dictado la sentencia, por lo que se considera precaria (pues sus efectos podrían desvirtuarse en un proceso distinto).

Cosa juzgada material: es aquella que implica la inatacabilidad de un resultado procesal mediante el inicio de un nuevo juicio, al cerrarse toda posibilidad de que se emita una decisión que se contradiga o se oponga a lo antes dictado. Sus efectos se producen en el proceso en que se dictó la sentencia y en otros futuros, por lo que se considera estable y permanente (porque es eficaz dentro y fuera del respectivo proceso).

Es el efecto de la cosa juzgada más típico (también conocido como non bis in idem), en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las mismas personas, una misma materia e invocando idénticas razones. Es decir, permite hacer valer los atributos de inmodificabilidad e ininmpuganibilidad que posee una sentencia firme frente al inicio de un nuevo juicio.

Su titular es el litigante que se ha beneficiado por el resultado del juicio y por todos aquéllos a los que, según la ley, aprovecha la decisión. Puede ser invocada por cualquiera de las partes en el juicio, independiente de la calidad que hayan tenido en éste (demandante o demandado).

Por lo general, esta excepción debe ser alegada en el juicio posterior, porque es renunciable expresa o tácitamente y, habitualmente, sólo favorece a las partes que han intervenido en el respectivo litigio (y a sus herederos). Además, es imprescriptible, pues puede alegarse en cualquier tiempo.

La doctrina señala tradicionalmente que, para que sea procedente la excepción de cosa juzgada es preciso que, en ambos juicios, concurran tres requisitos comunes:

Identidad de persona (eaedem personae): debe tratarse del mismo demandante y demandado, jurídicamente hablando. Para fijar este requisito E.C. señalaba que hay que considerar tres principios: identidad jurídica (la identidad de carácter legal y no física), sucesión (a los causahabientes de una persona) y representación (la posibilidad de actuación a nombre de otro). Por ello, las personas que actúan en el litigio pueden ser físicamente distintas y existir identidad legal (por ejemplo, entre un heredero del demandante ya fallecido y el demandado) o, por el contrario ser físicamente idénticas y no existir tal identidad (por ejemplo, entre el demandante y el ex-representante de una persona jurídica antes demandada).

Identidad de la cosa pedida (eadem res): el objeto o beneficio jurídico que se solicita (no el objeto material) debe ser el mismo. O sea, lo que se reclama.

Identidad de la causa de pedir (eadem causa petendi): el hecho jurídico o material que sirve de fundamento al derecho reclamado debe ser el mismo. O sea, el por qué se reclama.

Considera este juzgador en atención a la doctrina citada y efectuada sobre la cosa juzgada, para que esta se produzca deben cumplirse los siguientes supuestos procesales:

1. Que la cosa demandada sea la misma.

2. Que la nueva demanda este fundada sobre la misma causa, y

3. Que sea entre las mismas partes, y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior.

En cuanto al primer supuesto, este se analizara con posterioridad. En cuanto al segundo supuesto, no se cumple, en virtud de, que el motivo de esta causa es una acción por nulidad de actas, simulación de convención y restitución de la propiedad y la decida por ante el juzgado del Municipio Bruzual de la circunscripción Judicial del Estado Yaracuy fue reconocimiento de firma de documento privado según expediente 139-2003 y la acción seguida por ante el juzgado Primero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y Transito de la circunscripción Judicial del estado Yaracuy en el expediente 12966 fue intimación por cobro de bolívares , por lo que forzosamente este Tribunal deberá declarar sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte codemandada, en el dispositivo del fallo. En cuanto a los otros requisitos este operador de justicia no los analiza ya que estos requisitos son concurrentes y al prosperar uno solo de ello es suficiente para que no se cumpla con la cosa juzgada y así se decide

En cuanto a la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del código de procedimiento civil que se refiere a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta tenemos que: “…Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

(omissis)

11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo se permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda...”

Sobre este particular, observa este juzgador que existen cierto requisitos que deben coexistir para que se encuentre bien fundamentada la demanda, estando dos vertientes, a saber, cuando la ley prohíbe expresa o implícitamente la acción y cuando la ley exige para la procedencia de la acción la existencia de ciertas causales; por esta razón se revisaran ambas situaciones de forma individual en nuestro caso en concreto. En el primero de los supuestos, este juzgador observa que la parte demandante introduce su demanda por el procedimiento ordinario referente nulidad de actas , simulación de convención y restitución de la propiedad objeto de la presente litis, no encontrando este juzgador alguna prohibición de admitir este tipo de demandas, ya que es una acción permitida por la legislación venezolana, que busca la tutela judicial efectiva y la garantía del derecho de acceso a la justicia efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al segundo de los modos de origen de la cuestión previa del numeral en comento, este juzgador superior observa que, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativo, en fecha 13 de noviembre del 2001, dictó sentencia 2.597, estableciendo lo siguiente:

…entiende esta Sala que los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción como las antes anotadas, el demandado podrá sin lugar a dudas –oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Empero, ya ha advertido este Supremo Tribunal de justicia que no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas…

Ahora bien no existe en las actas procesales que conforman esta cusa determinados requisitos para que sea declarada con lugar esta cuestión previa porque la acciones intentadas aquí solo se requiere el accionar nada más y en el inter procesal se determinara sin prospera o no esta acción por lo tanto no hay motivo legal para declarar con esta cuestión previa y así se decide.

Decisión

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte codemandada Sociedad de Comercio Luvime C.A., en fecha 9 de junio de 20101, contra la sentencia dictada el tres de junio de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, que declaró sin lugar las cuestiones previas contempladas en el articulo 346 ordinales 9º, 10º y 11º.del Código de Procedimiento Civil; sin lugar la cuestión previa contemplada en el ordinal 3º opuesto por la demandada y parcialmente con lugar la contemplada en el ordinal 6º del artículo 346, y las referidas al artículo 340 ordinal 4º y 5º propuesta por la demandada M.C.S.; con lugar la referida en el ordinal 4º y sin lugar la referida en el ordinal 5º eiusdem.

No se condena en costas procesales.

Publíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe, a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez,

Abg. E.J.C.C.

La Secretaria

T.S.U F.M.

En la misma fecha, se publicó la anterior sentencia, siendo las dos y media (2:30) de la tarde.

La Secretaria.

T.S.U F.M.