Decisión nº SENTENCIADEFINITIVANº1735 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Junio de 2014

Fecha de Resolución27 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoParcialmente Con Lugar

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de junio de 2014

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1735

Asunto: AP41-U-2008-000807

En fecha 02 de diciembre de 2008, los abogados I.A.R. y A.A.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.409.607 y V-11.921.324, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.016 y 71.375, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., R.I.F.: J-30007132-4, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de abril de 1992, bajo el N° 71, Tomo 25-A Pro, interpusieron recurso contencioso tributario, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000303, de fecha 16 de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 6247, la cual impuso las sanciones, que a continuación se detallan:

Periodos Planilla de Liquidación N° Fecha de Liquidación Sanción U.T. Multa Bs.

02/2004 01-10-01-2-26-004884 14/02/2007 55,5 2.088.576,00

03/2004 01-10-01-2-26-004883 14/02/2007 59,5 2.239.104,00

04/2004 01-10-01-2-26-004887 14/02/2007 48 1.806.336,00

05/2004 01-10-01-2-26-004881 14/02/2007 67 2.521.334,00

06/2004 01-10-01-2-26-004873 14/02/2007 75 2.822.400,00

07/2004 01-10-01-2-26-004874 14/02/2007 75 2.822.400,00

08/2004 01-10-01-2-26-004875 14/02/2007 75 2.822.400,00

09/2004 01-10-01-2-26-004876 14/02/2007 75 2.822.400,00

10/2004 01-10-01-2-26-004877 14/02/2007 75 2.822.400,00

11/2004 01-10-01-2-26-004878 14/02/2007 75 2.822.400,00

12/2004 01-10-01-2-26-004872 14/02/2007 150 5.644.800,00

01/2005 01-10-01-2-26-004889 14/02/2007 39,5 1.486.464,00

02/2005 01-10-01-2-26-004886 14/02/2007 48 1.806.336,00

03/2005 01-10-01-2-26-004888 14/02/2007 41,5 1.561.728,00

04/2005 01-10-01-2-26-004882 14/02/2007 62 2.333.184,00

05/2005 01-10-01-2-26-004879 14/02/2007 75 2.822.400,00

06/2005 01-10-01-2-26-004880 14/02/2007 75 2.822.400,00

07/2005 01-10-01-2-26-004885 14/02/2007 49,5 1.862.784,00

09/2005 01-10-01-2-25-000542 14/02/2007 12,5 470.400,00

El 02 de diciembre de 2008, se recibió la presente causa de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), y en fecha 03 de febrero de 2009, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2008-000807, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador, Contralor y Fiscal General de la República y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT.

Mediante diligencia de fecha 10 de febrero de 2009, la abogada D.L., en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, solicitó copias simples del recurso contencioso tributario, dejando constancia de haberlas recibido el día 02 de marzo de 2009.

Los ciudadanos Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, y la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, fueron notificados los dos primeros en fecha 16 de febrero de 2009, el tercero y el último en fechas 05 y 11 de marzo de 2009, respectivamente, siendo consignadas las respectivas boletas de notificación en fechas 19 y 25 de febrero de 2009, 06 de marzo de 2009 y 01 de abril de 2009.

En fecha 28 de abril de 2009, mediante Sentencia Interlocutoria N° 27/2009, admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

Mediante diligencia de fecha 04 de mayo de 2009, la abogada I.A.R., en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., consignó escrito de promoción de pruebas, siendo agregado a los autos el 19 de mayo de 2009 y admitidas el día 26 de mayo de 2009.

En fecha 31 de julio de 2009, la abogada I.A.R., en representación de la recurrente, y la abogada D.L., en representación del Fisco Nacional, presentaron escritos contentivos de informes, siendo agregados a los autos el día 03 de agosto de 2009.

Los días 21 de mayo de 2010, 23 de junio de 2011, 24 de abril de 2012 y 25 de julio de 2013, la representación de la contribuyente, solicitó sentencia en la presente causa.

Los días 29 de junio de 2010, 30 de noviembre de 2011 y 04 de junio de 2013, la representación del Fisco Nacional, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

II

ANTECEDENTES

En fecha 02 de octubre de 207, la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., fue notificada de la Resolución N° 6247 (Decisiones 1/21 a 19/21) contenida en las planillas de liquidación Nros. 01-10-01-2-26-004872, 01-10-01-2-26-004873, 01-10-01-2-26-004874, 01-10-01-2-26-004875, 01-10-01-2-26-004876, 01-10-01-2-26-004877, 01-10-01-2-26-004878, 01-10-01-2-26-004879, 01-10-01-2-26-004880, 01-10-01-2-26-004881, 01-10-01-2-26-004882, 01-10-01-2-26-004883, 01-10-01-2-26-004884, 01-10-01-2-26-004885, 01-10-01-2-26-004886, 01-10-01-2-26-004887, 01-10-01-2-26-004888, 01-10-01-2-26-004889 y 01-10-01-2-25-000542, todas de fecha 14 de febrero de 2007, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del SENIAT, por la cantidad total de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (1233 U.T), equivalente a la suma actual de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 46.400,25), por concepto de multa por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, específicamente por haber constatado la Administración Tributaria, lo siguiente:

i) La contribuyente emite facturas y/o documentos equivalentes que no cumplen con los requisitos exigidos para los períodos impositivos de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2005.

ii) La contribuyente tiene en su establecimiento el Libro de Compras del Impuesto al Valor Agregado, pero no cumple con los requisitos exigidos, para los períodos de imposición febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto y septiembre de 2005.

iii) contraviniendo lo establecido en los artículos 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 72, 75, 76 y 77 de su Reglamento.

Tales hechos contravienen lo establecido en los artículos 54, 56 y 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los artículos 63 al 69 y 72. 76 y 77 de su Reglamento, así como los artículos 2, 4, 5,13 y 14 de la Resolución 320 de fecha 28-12-99, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.859 de fecha 29-12-99. En consecuencia, la prenombrada Gerencia, procedió a imponer las sanciones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 (numeral 3) y artículo 102 (numeral 2) del Código Orgánico Tributario.

En fecha 29 de octubre de 2007, los apoderados judiciales de la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., interpusieron recurso jerárquico contra la referida Resolución, el cual fue declarado SIN LUGAR, a través de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000303 de fecha 16 de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 02 de diciembre de 2008, los abogados I.A.R. y A.A.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.016 y 71.375, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., interpusieron recurso contencioso tributario contra los prenombrados actos administrativos.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., expusieron en su escrito recursorio, los siguientes argumentos:

En primer lugar, alude que “…los antecedentes que dan origen al acto administrativo recurrido, gozan de vicios de nulidad absoluta que traen como consecuencia que todo aquel acto que haya dado origen al mismo goza de iguales vicios, pues a nuestra representada desde el mismo día 10/09/2005 en que se le notifica la P.A. autorizatoria de la Investigación Fiscal N° RCA-DF-VDF-2005-5649 de fecha 08/09/2005, se le notifica la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-VDF-2005-5649, mediante la cual se le impone la sanción de clausura por dos (2) días, violentándose flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso, pues dicha sanción fue ejecutada de inmediato por la Administración Tributaria sin posibilidad de ejercer defensa alguna o presentar prueba a favor de nuestra representada...”

Que “…se violó el debido proceso al emitir las Segundas Resoluciones Sancionatorias (IDENTIFICADAS CON EL ÚNICO N° 6247), N°S DECISION 13/21, 12/21, 16/21, 10/21, 2/21, 3/21, 4/21, 5/21, 6/21, 7/21, 1/21, 18/21, 15/21, 17/21, 11/21, 8/21, 9/21, 14/21 Y 19/21 de fecha 14/02/2007 que fueron objeto del Recurso Jerárquico, cuando el procedimiento administrativo para el cual fue autorizada la fiscal actuante, ya había concluido, y el lapso para cualquier otra actuación bajo la P.A. estaba perimido de acuerdo a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma aplicable supletoriamente al proceso sumario de Verificación Tributaria, que textualmente expresa: ‘Cuando la administración lo estime conveniente podrá segur un procedimiento sumario para dictar sus decisiones. El procedimiento sumario se iniciará de oficio y deberá concluir en el término de treinta (30) días’. Pues después de notificada la P.A. Autorizada en fecha 10/09/2005, Nro. RCA-DF-VDF-2005-5649 de fecha 08/09/2005, habían pasado casi dos (2) años para la oportunidad en que se notifica las Resoluciones de Imposición de las Sanciones que fueron objeto del Recurso Jerárquico y que ratifica hoy la resolución recurrida, todas de fecha 31/08/2007. Incurre asimismo la Administración en un falso supuesto de derecho al interpretar erradamente la norma prevista en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario, pues aplica la sanción de clausura como la sanción principal cuando ella es accesoria a las sanciones pecuniarias...”

Que “…Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales…”

Que “…Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó ‘de plano’ mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado el lapso probatorio o el debido proceso a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente…”

Que “…al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso...”

Que “…la Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta por motivación insuficiente, pues la Administración Tributaria al decidir el Recurso Jerárquico no a.t.l.a. y defensas expuestas por nuestra representada lo que acarrea un vicio de nulidad absoluta por no garantizarse el derecho a la defensa que tiene el contribuyente, pues se desprende del mismo acto que no fueron analizadas ni valoradas todas las defensa expuestas, nos referimos específicamente al alegato expuesto relativo a los principios de igualdad y proporcionalidad a la hora por parte de la Administración de aplicar una recta administración de justicia en la aplicación de las sanciones,” “situación que vulnera el derecho a la defensa de nuestra mandante consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna…”

Que “…la funcionaria actuante en la P.A. N° RCA-DF-VDF-2005-5649 de fecha 08/09/2008, notificada el 10/09/2008, fue autorizada no solo actuar en su proceso de verificación de deberes formales en materia del IMPUESTO AL VALOR AGREGADO sino también en materia del IMPUESTO SOBRE LA RENTA…”, razón por la cual consideran que la Resolución impugnada esta viciada de nulidad absoluta por su deficiente motivación que acarrea la violación al derecho a la defensa de su representada.

Así mismo, alude que la Administración Tributaria incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho al sancionar a la accionante conforme el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario por estar incurso en el ilícito formal establecido en el numeral 3 de dicho artículo, por supuesto incumplimiento de deberes formales que se consagran en el numeral 2 de los artículos 99 y 145 ejusdem, por cuanto según la Administración Tributaria pudo constatar que “…al momento de la verificación, que la Contribuyente emite Facturas y/o documentos equivalentes que no cumplen con los requisitos exigidos en los Artículos 54 y 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (IVA), en concordancia con los Artículos 63, 64, 65, 66, 67, 68 y 69 de su Reglamento y los Artículos 2, 4, 5, 13 y 14 de la Resolución 320 de fecha 28-12-99, publicada en Gaceta Oficial N° 36.859 de fecha 29-12-99, correspondiente al período de imposición de Febrero del año 2004, según consta de forma específica y detallada en Acta (s) de Requerimiento Nro. (s) 564901 y 564902 de fecha (s) 10/09/2005 y Acta (s) de Recepción Nro. (s) 564901 y 564902 de fecha 8s) 10/09/2005 y 14/09/2005…”

Ahora bien, señala que del contenido del Acta de Recepción N° RCA-DF-EF-VDF-2005-5649-01 de fecha 10/09/2005, se puede verificar que la fiscal actuante deja constancia que las facturas de ventas no cumplen con los requisitos de imprenta en cuanto a domicilio del comprador, condición de pago, IVA desglosado, en consecuencia, dichas facturas incumplen con la disposición prevista en el artículo 2, literales 1) p) y v), de la Resolución 320 emanada del Ministerio de Finanzas de fecha 28/12/1999, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.859 de fecha 29/12/2008.

Por consiguiente, destaca que “…conforme a la norma no era procedente la imposición de sanción alguna por los supuestos deberes formales en que incumplían las facturas de ventas, pues se corresponden a los literales 1) p) y v) del artículo 2 de la Resolución 320, cuyo incumplimiento no acarrea sanción, sino que tiene como consecuencia es la no generación del crédito fiscal, por lo que consideramos que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho lo que vicia de nulidad el acto y los actos en que se fundamente, pues hay una errada e inexacta interpretación de una norma y como consecuencia se aplica una sanción a un supuesto de hecho distinto al supuesto fáctico previsto en la norma…”

Por otra parte, alega que “…el cálculo de las multas no se ajusta a derecho, ya que la Administración consideró que respecto de cada mes o periodo de imposición del Impuesto al Valor Agregado se produjo aisladamente una infracción, y en consecuencia, aplicó las multas para cada uno de los periodos fiscales revisados…”

Así, sostiene que en el supuesto negado de que fuere procedente la sanción, la misma ha debido imponerse tomando en consideración que se trataba de una sola infracción continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio de nuestra representada, tal como lo establece el artículo 99 del Código Penal, la cual explica que cuando se den diversas violaciones de la misma disposición legal, cometidas en distintas fechas, se considerará como un solo hecho punible, siempre y cuando hayan sido realizadas como actos ejecutivos de la misma resolución. De esta manera, aplicando tal norma al caso concreto, no puede proceder a liquidarse una sanción por cada periodo impositivo, pues deben considerarse como un solo hecho punible y como tal liquidarse una sola sanción.

De tal forma, que “…la norma prevista en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario cuando se refiere a ‘periodo o ejercicio fiscal’ o simplemente ‘periodo’ se está refiriendo es al periodo fiscal anual, pues la norma no habla de periodo de imposición mensual. Sino para la Administración sería muy sencillo solo fiscalizar desde la óptica de la Ley del Impuesto al Valor Agregado todo lo relativo al cumplimiento de deberes formales y jamás lo haría desde la óptica de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, cuando ambas legislaciones prevén el cumplimiento de los deberes formales en lo que respecta a emisión de facturas y demás documentos equivalentes...”.

Por consiguiente, solicita la anulación de las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales en las facturas o documentos equivalentes, por cuanto no solo contrarían las normas legales referidas, tanto del Código Orgánico Tributario (al dar una interpretación sesgada del Artículo 101 del Código Orgánico Tributario e ignorar lo previsto en el Artículo 79 ejusdem) como del Código Penal, sino que se viola la Constitución de la República, por atentar contra los principios de igualdad, justicia y equidad, pues las multas resultan desproporcionadas y, en consecuencia, confiscatorias.

Así mismo, alude que “…la Administración Tributaria procede a liquidar las multas utilizando el valor de la Unidad Tributaria actual, es decir, sanciona hechos punibles cometidos en el pasado, en base a una unidad Tributaria reciente, en aplicación del Parágrafo Primero del Artículo 94; cuando lo que nos parece justo es que se aplique, en virtud del principio de legalidad, la Unidad Tributaria aplicable al día de la comisión del hecho punible…”

Al respecto, sostiene que tal decisión atenta contra el Principio de Tipicidad y el principio de irretroactividad, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República y artículo 2 del Código Penal, ya que se está condicionando o ajustando la consecuencia jurídica del tipo delictual a un hecho ajeno a la norma, tal es el caso del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, que establece una sanción en Unidades Tributarias que han aumentado en razón del tiempo y que sancionan con un monto mayor a la cantidad expresada en bolívares para el momento de la comisión de la infracción.

Siendo así, enfatiza que se observa una aplicación retroactiva ilegítima de la Unidad Tributaria, contrariando el dispositivo que ninguna disposición legal puede tener efectos retroactivos, sino cuando favorece al infractor y en este caso es evidente que no lo beneficia. En consecuencia, considera que se deben hacer las correcciones respectivas aplicando a cada sanción la unidad tributaria vigente para el período en cuestión.

Finalmente, arguye que la Administración Tributaria liquidó en forma errada las multas en cuestión, al no aplicar correctamente la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido, refiere que “…la Administración aplica íntegramente las multas por el supuesto incumplimiento de datos en las facturas correspondiente al mes de Diciembre del 2004 (Liquidación N° 011001226004872), en aplicación del Artículo 101 del Código Orgánico Tributario. Ahora bien, consideramos que esto es un grave error porque la norma contenida en el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario, es clara al señalar que ‘se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones’ y en este caso la sanción más grave sería la referente al supuesto incumplimiento de requisitos en los libros de compras (aplicada para el mes de Agosto del 2005, Liquidación N° 011001225000542), la cual es sancionada con una multas de 25 UT, tal como lo estipula el 2° Aparte del Artículo 102 del Código Orgánico Tributario. En tal sentido, lo correcto hubiese sido aplicar íntegramente la sanción por incumplimiento de datos en los libros, en este caso de 25 UT, aumentada con la mitad de las otras sanciones, claro está ajustadas conforme lo indicado en el punto “D” sobre ‘el delito continuado’…”

Que “…nuestro Código Orgánico Tributario, en su Artículo 81, aplica al concurso real de infracciones o concurrencia de infracciones el mismo tratamiento previsto en el Código Penal al concurso real de delitos (castigados con pena corporal), pues este último emplea el denominado sistema de la acumulación jurídica, según el cual, se aplica en su totalidad la pena correspondiente al delito más grave incrementada con una parte (sea 2/3 partes o la mitad o 1/3 parte) de la pena de los otros delitos cometidos, tal como está previsto en los Artículos 86 y siguientes del Código Penal...”

Conforme a lo expuesto, sostiene que “…la Administración debió liquidar o aplicar la sanción más grave en su totalidad y aplicar únicamente la mitad en las restantes sanciones, en aplicación del Artículo 81 del Código Orgánico Tributario. En tal sentido, lo correcto hubiese sido aplicar íntegramente la sanción por incumplimiento de datos en los libros, aumentada con la mitad de las otras sanciones...”

IV

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACION FISCAL

La abogada D.L., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 40.147, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y en representación del Fisco Nacional, expuso en su escrito de informes, los argumentos que se mencionan a continuación:

En relación al vicio de nulidad absoluta “…donde manifestó violación a los principios constitucionales, por cuanto; desde el 10/09/2005, fecha en que se le notificó la P.A. autorizatoria de la Investigación Fiscal N° RCA-DF-VDF-2005-5649 de fecha 08/09/2005, y la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-VDF-2005-5649, también se le impuso la sanción de clausura por dos (2) días…”, la representación fiscal alude que “…En materia de ilícitos en facturación y libros del Impuesto al Valor Agregado, tanto la medida de clausura o cierre temporal del establecimiento de un contribuyente, como la multa que corresponda, son sanciones previstas en un texto normativo vigente de rango orgánico cuya imposición ante el acaecimiento en el espacio y tiempo del hecho imponible o generador, constituye una obligación para la Administración Tributaria como lo es para el sujeto pasivo o contribuyente el acatarla...”

Así mismo, refiere que “…la naturaleza jurídica de ambas sanciones es diferente pues una constituye una obligación ‘de hacer’ y otra ‘de dar’ y ambas coexisten perfectamente en tanto y en cuanto se verifique el presupuesto fáctico de la norma que las prevé...”. En apoyo a lo anteriormente expresado pasa citar el criterio fijado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del cual se colige que la referida clausura se practicó en apego a lo previsto en el numeral 2 y último aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, y evidenciada como quedó, a la luz de lo expuesto en los párrafos precedentes, la existencia y configuración de la conducta infraccional en que se fundamentó dicha medida.

Así mismo, señala que “…en la oportunidad del ejercicio del Recurso Jerárquico la recurrente no impugnó la clausura, de todo se evidencia tácitamente consentido y aceptado. Y en aplicación de las normas que regulan estos aspectos, cosa juzgada material al haber fenecido los plazos para su impugnación...”

En cuanto al vicio de nulidad absoluta, argüido por la accionante según el cual se le violentó nuevamente el principio de derecho a la defensa, por motivación insuficiente del acto administrativo, la representación fiscal observa que “…el periodo de imposición en materia de impuesto al Valor Agregado es de un mes calendario y, en consecuencia corre entre las fechas de apertura y cierre de manera mensual, de igual forma cada vez que se configure el incumplimiento de un deber formal, éste debe ser sancionado de manera individual y por periodos de imposición, cuando se refiere al incumplimiento de los requisitos que deben cumplirse en la emisión de facturas de ventas, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario…”

En este sentido, alude que la referida norma “…establece como requisito formal, el hecho de emitir facturas y otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias, sancionado en el segundo aparte del referido artículo, indicándose que este será de una unidad tributaria por cada factura, hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias por cada periodo, si fuere el caso….”

En cuanto al vicio de falso supuesto en que incurrió la fiscal actuante “…al aplicar erradamente el contenido de la tantas veces citada norma al pretender aplicar 150 Unidades Tributarias por cada mes, haciendo caso omiso a la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, la cual ha sido clara que sólo se puede aplicar la multa en forma continuada por una sola vez, y no por cada mes…”, la representación fiscal sostiene que “…la aplicación supletoria del supuesto de delito continuado, establecido en el artículo 99 del Código Penal, no es posible en el caso de sanciones por infracciones de índole fiscal reguladas en el Código Orgánico Tributario, toda vez que, a la aplicación de los principios y normas del derecho penal al ámbito del derecho tributario, resulta necesario comenzar indicando, que las disposiciones o conceptos relativos a los ilícitos fiscales forman parte de un derecho represor especial.”

Así mismo, sostiene que “…la anterior consideración no implica afirmar que las infracciones y sanciones de índole fiscal escapen de los principios que determinan al derecho penal, pero sí, que al constituir un derecho represor especial, no es posible aplicar a las primeras, figuras o conceptos que no son compatibles por su naturaleza y fines del derecho tributario.”.

Que el Tribunal Supremo de Justicia ha fijado posición respecto al concurso continuado, omitiendo la aplicación de la consecuencia que surge de lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, representada por un aumento de la pena, lo cual constituye una abierta y franca contravención a lo establecido en la norma que invocan como justificativo de su actuación. De tal forma que “…la aplicación por parte de la administración tributaria de la reiteración sin tomar en cuenta el delito continuado, luce a todas luces improcedente…”

En relación al alegato según el cual “…La administración Tributaria procedió a liquidar las multas utilizando el valor de la Unidad Tributaria actual, es decir, sancionó hechos punibles cometidos en el pasado, en base a una unidad Tributaria reciente, en aplicación del Parágrafo Primero del Artículo 94; sin considerar la Unidad Tributaria aplicable al día de la comisión del hecho punible…”, la representante de los intereses patrimoniales de la República, acogiendo las normas vigentes, el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1310 de fecha 05 de abril de 2005 y la Consulta Nº 30.341-3617 de fecha 03 de agosto de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, concluye que cuando las multas establecidas en el Código Orgánico Tributaria estén expresadas en unidades tributarias, se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

En relación al alegato respecto al cual “la Administración Tributaria liquidó en forma errada las multas en cuestión, al no aplicar correctamente la concurrencia de infracciones”, sostiene que en el caso específico del cálculo de las sanciones por concurrencia de infracciones, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario establece reglas específicas para distintas situaciones, a saber:

…El primer aparte de la disposición citada, prevé que en el caso de que las sanciones sean iguales, por la repetida o diversa comisión de actos infraccionales deberá siempre aplicarse una de ellas aumentada con la mitad de las restantes.

El referido supuesto, abarca dos escenarios de concurrencia de hechos infraccionales, a saber:

• Cuando el sujeto incurre en repetidas (iguales) conductas infraccionales que deben sancionarse mediante una misma disposición legal; y

• Cuando el sujeto incurre en diversas (diferentes) conductas infraccionales a las cuales le son aplicables distintas sanciones que coinciden en su cuantía.

En cualquiera de los escenarios arriba enunciados el operador jurídico se encuentra en la obligación de aplicar la regla de concurrencia establecida en la norma en comentario. Esto es, en el caso de que el sujeto imputado incurra en la repetida o diversa comisión de actos infraccionales, se debe tomar como base una de las sanciones aplicables y adicionar a ésta, la mitad del valor de las restantes...

De tal forma, que “…la existencia de reglas específicas de concurso como las que establece el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, descarta totalmente la posibilidad de conculcar o lesionar el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud, de que ello sólo puede ocurrir cuando una norma atribuye o deja algún margen de discrecionalidad al operador jurídico para imponer o graduar una sanción…”

Por lo tanto, “…al margen de cualquier discusión sobre la idoneidad del sistema adoptado en la referida disposición legal, lo cierto es, que ésta contempla expresamente la forma en que debe calcularse la sanción correspondiente cuando el administrado incurre en la comisión repetida o reiterada de una infracción fiscal, por lo que, aplicando las consideraciones doctrinales arriba expuestas, puede afirmarse, sin la menor duda sobre el particular que en el caso analizado nos encontramos frente a una cesación expresa de la aplicación supletoria de los principios y normas del derecho penal común, en virtud de que existe en el Código Orgánico Tributario una regulación especial sobre la materia, que elimina totalmente la posibilidad de un ejercicio discrecional por parte de la Administración Tributaria frente a la situación de graduar una pena en tales circunstancias, por lo que puede afirmarse, que mediante este mecanismo el legislador logró preservar o proteger la proporcionalidad de la pena con relación a la conducta infraccional que el ordenamiento jurídico pretende castigar o reprimir...”

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por las apoderadas judiciales de la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., y por la representación fiscal, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si ciertamente el acto administrativo impugnado adolece del vicio de nulidad absoluta, por cuanto -tal como lo sostiene la accionante- “la sanción fue ejecutada de inmediato por la Administración Tributaria sin posibilidad de ejercer defensa alguna o presentar prueba a favor de nuestra representada...”, conculcado su derecho a la defensa y al debido proceso.

ii) Si efectivamente la Resolución que decidió el recurso jerárquico adolece del vicio de inmotivacion, por cuanto no a.t.l.a. expuestos por la recurrente, conculcando su derecho a la defensa, lo cual se traduce en una violación al principio de la globalidad de las decisiones.

iii) Si la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto al aplicar erradamente la sanción prevista en el artículo 101 segundo aparte del Código Orgánico Tributario.

iv) Si ciertamente la Administración Tributaria vulneró los principios constitucionales de igualdad y justicia al imponer las sanciones por cada mes de incumplimiento y no como una sanción única de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal

v) Si efectivamente la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de los actos administrativos y no el valor vigente para la comisión del hecho.

A los fines de esclarecer, el primer aspecto controvertido respecto a que la administración tributaria omitió el procedimiento legalmente establecido, al no permitir a la contribuyente presentar escrito de descargos, estima esta juzgadora hacer las consideraciones siguientes:

Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

Así, en cuanto a las formalidades procedimentales, la doctrina patria ha señalado:

(...) uno de los principios que regula la Ley Orgánica, es el principio del formalismo, y tratándose de una Ley reguladora del Procedimiento Administrativo, se erige, por tanto, como requisito de forma del acto, la necesidad de que la Administración, en su actuación, se ciña exactamente a las prescripciones de la Ley Orgánica y, en particular, a las formalidades procedimentales que prescribe. Así, en efecto, el artículo 1° de la Ley que exige que la actividad de la Administración se ajuste a las prescripciones de la Ley; y también, el Artículo 12 señala que, aún en los casos en que se trate de una acto administrativo dictado en ejercicio de un poder discrecional, deben cumplirse los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, configurándose, por tanto, el procedimiento y las formalidades y trámites, como un requisito de forma de los actos administrativos.

Asimismo, el Artículo 19, ordinal 4, cuando prescribe la nulidad absoluta como sanción a ciertos vicios de los actos administrativos, establece que procede en los casos en los cuales se hayan dictado los actos, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se confirma la necesidad de que los actos se adecuen al procedimiento que la Ley regula

. (BREWER-CARIAS Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p.157)

Por su parte, reiteradamente la jurisprudencia de nuestro M.T., ha destacado:

Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta el acto administrativo. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa. (...)

. (Sentencia N° 2005-05629 de fecha 11 de agosto de 2005, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis ignacio Zerpa, caso: Transporte de Hierro C.A contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCES.) (Tribunal Supremo de Justicia, Doctrina de la Sala-Político Administrativa, Colección Doctrina Judicial N° 12, Caracas 2006, p. 5). Subrayado del Tribunal.

Aclarado lo anterior, corresponde a este Tribunal determinar si la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho, al imponer la sanción de clausura de forma inmediata, sin permitirle ejercer defensa alguna, violando así su derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia de la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., lo cual acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado ante esta jurisdicción, en los términos del artículo 49 del Texto Fundamental en concordancia con el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, el cual expresamente señala:

Artículo 240: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

. (Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, este Tribunal de la lectura de las actas que cursan insertas en el presente expediente, observa que en el caso de autos la Administración Tributaria procedió a sancionar a la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., por el incumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, concretamente, por: 1.- Emitir facturas y/o documentos equivalentes que no cumplen con los requisitos exigidos para los períodos impositivos de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2005; y, 2.- El Libro de Compras del Impuesto al Valor Agregado, pero no cumple con los requisitos exigidos, para los períodos de imposición febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto y septiembre de 2005, contraviniendo lo establecido en los artículos 54, 56 y 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los artículos 63 al 69 y 72. 76 y 77 de su Reglamento, así como los artículos 2, 4, 5,13 y 14 de la Resolución 320 de fecha 28-12-99, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.859 de fecha 29-12-99.

Así, este Juzgado considera necesario, transcribir lo previsto en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario del año 2001, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica

.

Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código

.

Artículo 174. Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes, o requeridos por la Administración Tributaria

.

Artículo 175. En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos

.

Artículo 176. Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección, no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria

.

De las normas transcritas, se desprende el procedimiento de verificación de las declaraciones que presentan los contribuyentes o los responsables, consagrado en el Código Orgánico Tributario del 2001, así mismo, otorga a la Administración Tributaria la facultad para constatar el cumplimiento de los deberes formales a los que están obligados los sujetos pasivos de la obligación tributaria e imponer las sanciones a que haya lugar, mediante resolución, en caso de incumplimiento.

Así, nuestro M.T.d.J. reiteradamente ha sostenido que cuando el acto sancionatorio acontece como consecuencia de un procedimiento de verificación por el incumplimiento de deberes formales, no resulta necesario el levantamiento del acta fiscal que inicie algún procedimiento. (Vid. Sentencia Nº 01867 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Super Panadería La Linda, C.A.). Asimismo, en el fallo Nº 00889 de fecha 25 de julio de 2012, caso: SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, S.U.I.T., C.A., la Sala Político-Administrativa dejó sentado lo siguiente:

“…Como consecuencia del principio de la legalidad, en el Código Orgánico Tributario del 2001 se establecen un conjunto de procedimientos administrativos que deben ser obligatoriamente cumplidos por la Administración Tributaria, según el tipo de actuación o labor que realice. Entre los cuales se destacan dos (2) de esos procedimientos, a los fines de decidir sobre el asunto planteado: a) El procedimiento de verificación regulado en los artículos 172 al 176 eiusdem y, b) El procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 ibidem.

Estos procedimientos difieren en cuanto a los trámites y requisitos exigidos, en vista de la finalidad de cada uno de ellos.

…Omissis …

Como puede observarse, el denominado procedimiento “De verificación” tiene como fin revisar y comprobar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de constatar el correcto cálculo del tributo, y de resultar necesario, realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

En el procedimiento de verificación, la Administración Tributaria puede revisar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el citado Código Orgánico Tributario y en las demás disposiciones de carácter tributario.

…Omissis…

De las normas transcritas se desprende que, mientras el procedimiento de verificación de las declaraciones que presentan los contribuyentes o los responsables, previsto en el Código Orgánico Tributario del 2001 es un procedimiento simple, en el cual se otorga a la Administración Tributaria la facultad para constatar el cumplimiento de los deberes formales a los que están obligados los sujetos pasivos de la obligación tributaria con base en los datos aportados por la contribuyente, e imponer las sanciones a que haya lugar, mediante Resolución, en caso de incumplimiento.

Por el contrario, el objeto del procedimiento de fiscalización y determinación es más amplio, pues su finalidad es la de establecer o no la existencia de la obligación tributaria y la determinación de su cuantía sobre base cierta o base presuntiva, según proceda.

De la lectura de los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario de 2001 se evidencia que el citado procedimiento de fiscalización y determinación es más complejo que el de verificación, y por eso, para su realización el legislador tributario prevé una serie de pasos de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración Tributaria para garantizar el ejercicio oportuno y efectivo del derecho a la defensa de los contribuyentes en sede administrativa, tales como: el inicio mediante una P.A. que debe reunir todos los requisitos contenidos en el artículo 178 eiusdem, la fiscalización según los resultados concluye con un Acta de Reparo o de conformidad; la instrucción del Sumario Administrativo en los supuestos previstos en el artículo 188 eiusdem, los descargos del contribuyente, evacuación de pruebas y termina con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

…Omissis…

En atención a lo anterior, es preciso referir que esta Sala reiteradamente ha sostenido que cuando el acto sancionatorio acontece como consecuencia de un procedimiento de verificación por el incumplimiento de deberes formales, no resulta necesario el levantamiento del Acta Fiscal que inicie algún procedimiento. (Vid. sentencia Nro. 01867 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Super Panadería La Linda, C.A.).

Asimismo, en el fallo Nro. 02179 del 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A., esta Sala Político-Administrativa dejó sentado lo siguiente:

En atención a las consideraciones anteriores, es por lo que en casos específicos como el que se dilucida en el presente fallo, en los que la actuación de la Administración simplemente se contrae a imponer una sanción por incumplimiento de deberes formales, no es exigido el previo levantamiento del acta fiscal, por lo que no puede alegarse de manera alguna prescindencia del procedimiento, resultando en consecuencia, improcedente la denuncia con arreglo a la norma prevista en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara (…)

.

(…) la intención del legislador al establecer la facultad de la Administración Tributaria de verificar las declaraciones de los contribuyentes, fue la de simplificar los procedimientos que esta debe seguir en el ejercicio de las funciones que le son propias, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora cuando detecta incumplimientos en esa verificación. Ni tampoco se excluye el eventual ejercicio de sus potestades de fiscalización, como lo prevé el artículo 176 eiusdem, pero en este último supuesto, la Administración Tributaria deberá cumplir con el procedimiento de fiscalización y determinación. Así se declara. (Resaltado del Tribunal).

En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que tanto la Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DF-VDF/2005/5649 que ordenó el cierre del establecimiento, como la Resolución N° 6247 (Decisiones 1/21 a 19/21) contenida en las planillas de liquidación Nros. 01-10-01-2-26-004872, 01-10-01-2-26-004873, 01-10-01-2-26-004874, 01-10-01-2-26-004875, 01-10-01-2-26-004876, 01-10-01-2-26-004877, 01-10-01-2-26-004878, 01-10-01-2-26-004879, 01-10-01-2-26-004880, 01-10-01-2-26-004881, 01-10-01-2-26-004882, 01-10-01-2-26-004883, 01-10-01-2-26-004884, 01-10-01-2-26-004885, 01-10-01-2-26-004886, 01-10-01-2-26-004887, 01-10-01-2-26-004888, 01-10-01-2-26-004889 y 01-10-01-2-25-000542, todas de fecha 14 de febrero de 2007, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se dictaron como consecuencia de un procedimiento de verificación en el cual se detectó el incumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, efectuado con fundamento exclusivo en la información suministrada por la contribuyente de autos y no producto de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, el cual no genera por sí solo la apertura del sumario administrativo, razón por la cual dicha actuación en modo alguno lesiona el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la recurrente, toda vez que la accionante pudo ejercer el recurso jerárquico en sede administrativa y el recurso contencioso tributario el cual conoce este órgano jurisdiccional. Así se decide.

No obstante la declaratoria anterior, este Tribunal advierte que en virtud del principio de legalidad y el principio inquisitivo, el juez contencioso tributario goza de los más amplios y plenos poderes en el análisis y decisión de los asuntos sometidos a su consideración, extendiéndose más allá del aspecto meramente declarativo de la nulidad de las decisiones administrativas ilegales, así mismo, tiene la potestad y el deber de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna y las Leyes, pudiendo incluso ejercitar sus amplio poderes para lograr la restitución de la situación jurídica inflingida (Vid Sentencia N° 02638 de la Sala Político Administrativa de fecha 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: EDITORIAL DIARIO LOS ANDES, C.A. . Exp. N° 2005-5605).

De tal forma, que en el caso de autos se observa que el procedimiento de verificación de los deberes formales practicado a la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del (SENIAT), fue efectuado de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en este sentido, es importante destacar que nuestro M.T. de manera pacífica, reiterada y uniforme (Vid. sentencias Nros. 00568 de fecha 16 de junio de 2010, 00786 del 28 de julio de 2010, 00438 del 6 de abril de 2011, 01625 del 30 de noviembre de 2011, 00121 del 29 de febrero de 2012, 00316 del 18 de abril de 2012, 01361 del 14 de noviembre de 2012, 01060 del 26 de septiembre de 2013 y recientemente 00467 del 02 de abril de 2014, casos: Licorería El Imperio; Bar y Restaurant el Padrino; Vanscopy, C.A.; Inmobiliaria Data House, C.A.; Asociación Civil Centre Catalá de Caracas; Víveres y Licores La Salle, C.A.; Distribuidora Nube Azul C.A.; Agencia de Loterías La Hechicera, C.A.; y, Per Sempre Bella, C.A., respectivamente), ha fijado posición respecto a los requisitos que deben contener las autorizaciones emitidas por la Administración Tributaria para llevar a cabo el procedimiento de verificación del cumplimiento de los deberes formales de las normas tributarias, por parte de los contribuyentes

A tal efecto, resulta oportuno transcribir el criterio jurisprudencial, contenido en la Sentencia Nº 01361 de fecha catorce (14) de Noviembre de 2012, Caso: Distribuidora Nube Azul C.A, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz:

…Sobre el particular, es necesario señalar que los actos administrativos de efectos particulares dictados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), deben cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública, a riesgo de que su inobservancia sea sancionada con la nulidad del acto. (Vid. Sentencia Nro. 00438 de fecha 06 de abril de 2011, caso: Vanscopy, C.A.).

En este sentido, el mencionado artículo 18 contempla lo siguiente:

‘Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

2. Nombre del órgano que emite el acto.

3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

6. La decisión respectiva, si fuere el caso.

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

8. El sello de la oficina.

El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.’

Respecto a las autorizaciones para realizar el proceso de verificación o de fiscalización por parte de la Administración Tributaria, el Código Orgánico Tributario de 2001 prevé en sus artículos 172 y 178 lo que sigue:

‘Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar. Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando entre otros criterios de ubicación geográfica o actividad económica.’ (Subrayado de esta Sala).

‘Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.’ (Subrayado de esta Sala).

Por lo antes expuesto, se concluye que los actos administrativos destinados a autorizar a los funcionarios para realizar tareas de fiscalización o verificación del cumplimiento de disposiciones tributarias, necesariamente deben emitirse previamente, de forma expresa y por escrito por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se indique con precisión los datos legalmente establecidos para su existencia jurídica. (Vid. sentencia Nro. 00316 del 18 de abril de 2012, caso: Víveres y Licores La Salle, C.A.)….

(Negrillas del Tribunal).

Conforme a lo anteriormente expuesto, se observa que en el folio 209 del expediente judicial, consta copia simple de la p.a. N° RCA-DF-VDF/2005-5649 de fecha 08-09-2005, -la cual no fue impugnada por la representación fiscal- que autorizó la realización del procedimiento de verificación, en los términos siguientes:

(…)

RCA-DF-VDF/2005/5649 Los Ruíces, 08-09-2005

P.A.

El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 4, numerales 8, 9, 10, 34, 44 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08-11-2001, los Artículos 121 numeral 2, 127, 169, 172 al 176 del Código Orgánico Tributario Publicado en la Gaceta Oficial N° 37305 de fecha 17-10-2001, en concordancia con el Artículo 94 numeral 10 y Artículo 98 de la Resolución N° 32 de fecha 24-03-95 publicada en la Gaceta Oficial N° 4.881 de fecha 29-03-95, que define la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), se autoriza al funcionario: YUSEI TORO RIOS, titular de la C.I N°: 14.351.451, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, a los fines de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte de los Contribuyentes o Responsables, referentes a la Declaración y Pago de los Tributos, así como, los previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias; relativos a la Ley de Impuesto Sobre la Renta, su Reglamento, y la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, correspondientes a los ejercicios fiscales: 2003 y 2004, la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, la Resolución del Ministerio de Finanzas Nº 320 de fecha 28-12-1999, la P.A. Nº 1677 de fecha 14-03-2003, correspondientes a los períodos comprendidos desde Febrero de 2004 hasta Julio de 2005; con el objeto de detectar y sancionar los posibles ilícitos fiscales cometidos, por lo que se le recuerda al contribuyente el deber de suministrar las declaraciones, libros, relaciones, registros, informes y documentos que se vinculen con la tributación.

Igualmente el funcionario actuante podrá intervenir los libros y documentos antes mencionados, tomando las medidas de seguridad para su conservación, retenerlos y solicitar el auxilio de la fuerza pública, cuando la gravedad del caso lo requiera.

Así mismo, esta Gerencia Regional autoriza la habilitación de las horas inhábiles que sean necesarias, para la ejecución de las facultades de verificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del citado Código Orgánico Tributario.

A tenor de lo establecido en los Artículos 106 y 110 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, y el artículo 4 del Decreto Reglamentario Nº 555, de fecha 08/02/95, la presente Providencia, podrá contar de ser necesario con el apoyo de Funcionarios del Resguardo Nacional Tributario con el objeto de que intervengan como Órgano Auxiliar en las Fiscalizaciones dirigidas a verificar el cumplimiento de las obligaciones Tributarias.

El funcionario autorizado estará bajo la supervisión del funcionario: M.V., titular de la C.I N° 10.806.515, con el cargo de Profesional Tributario adscrito a la División de Fiscalización de esta Gerencia Regional, quien podrá constatar las actuaciones efectuadas, en el domicilio fiscal del Contribuyente. (Resaltado del Tribunal).

Se hace del conocimiento del contribuyente que conforme al artículo 123 del Código Orgánico Tributario los hechos que conozca la Administración Tributaria con motivo del ejercicio de sus facultades podrán ser utilizados para fundamentar sus actuaciones.

Se emite la presente Providencia en tres (3) ejemplares, de un mismo tenor y aun sólo efecto, uno de los cuales queda en poder del Sujeto Pasivo, quien firma en señal de notificación.

(Firma autógrafa)

J.R.C.G..

JEFE DE LA DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN

REGIÓN CAPITAL

GACETA OFICIAL N° 4881 DEL 29-03-95

RESOLUCIÓN N° 32 DEL 24-03-95

P.A. N° 0041

DEL 21-01-2005

SUJETO PASIVO: ASIAIN INVERSIONES 4004, SA. (manuscrito) NOMBRE: ASIAIN J.L. (manuscrito)

RIF. N° J-: 30007132-4 (manuscrito) C.I. V-2.105.094 (manuscrito)

DOMICILIO FISCAL: AV. BOLIVAR, ZONA CENTRAL DE CHARALLAVE C.C. TAMANACO TUY LOCAL Nº 65 (manuscrito) CARGO: PROPIETARIO (manuscrito)

FECHA: 10-09-2005 (manuscrito)

TELEFONO: (0239) 248.88.18 (manuscrito)

FIRMA: FIRMA: (autógrafa)

SELLO: Hay un sello húmedo

(…)

En consecuencia, este Tribunal tomando en cuenta el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa supra trascrito, advierte que la P.A. N° RCA-DF-VDF/2005-5649 de fecha 08 de septiembre de 2005, mediante la cual se autoriza la realización del procedimiento de verificación, carece de las formalidades o requisitos exigidos en el numeral 4 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que no se indicó expresamente con grafismos propios del formato de la autorización, la identificación del contribuyente, ni el domicilio fiscal donde se verificaría el cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto a los Activos Empresariales, correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, así como del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos comprendidos desde Febrero de 2004 hasta Julio de 2005; sino que los datos identificatorios del recurrente aparecen escritos a mano por la funcionaria actuante, lo cual trae como consecuencia la nulidad absoluta de la referida Providencia por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

Visto que, la nulidad de la p.a. N° RCA-DF-VDF/2005-5649 de fecha 08 de septiembre de 2005, acarrea también la nulidad de los posteriores actos administrativos, este Tribunal estima inoficioso entrar a analizar los demás aspectos controvertidos. Así se establece.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A.

En consecuencia:

i) Se desestima el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso invocado por la accionante.

ii) Se ANULA en todas sus partes la Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DF-VDF/2005/5649 de fecha 10 de setiembre de 2005, a través de la cual se impuso sanción de clausura del establecimiento de la contribuyente ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A.

iii) Se ANULA la Resolución N° 6247 (Decisiones 1/21 a 19/21) contenida en las planillas de liquidación Nros. 01-10-01-2-26-004872, 01-10-01-2-26-004873, 01-10-01-2-26-004874, 01-10-01-2-26-004875, 01-10-01-2-26-004876, 01-10-01-2-26-004877, 01-10-01-2-26-004878, 01-10-01-2-26-004879, 01-10-01-2-26-004880, 01-10-01-2-26-004881, 01-10-01-2-26-004882, 01-10-01-2-26-004883, 01-10-01-2-26-004884, 01-10-01-2-26-004885, 01-10-01-2-26-004886, 01-10-01-2-26-004887, 01-10-01-2-26-004888, 01-10-01-2-26-004889 y 01-10-01-2-25-000542, todas de fecha 14 de febrero de 2007, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por la cantidad total de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (1233 U.T), equivalente a la suma actual de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 46.400, 25), por concepto de multa por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado.

iv) Se ANULA la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000303, de fecha 16 de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente recurrente.

v) No se condena en costas procesales a la República, en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1238 del 30 de septiembre de 2009, Caso: J.I.R.D..

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y a la accionante ASIAIN INVERSIONES 4004, S.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil catorce (2014).

Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy veintisiete (27) del mes de junio de dos mil catorce (2014), siendo la una y treinta cinco minutos de la tarde (01:35 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto: AP41-U-2008-000807

LMCB/JLGR/LJTL

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