Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Nº _06__

Causa Nº 4485-10

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Defensor Privado, Abogado A.R.S..

Representante Fiscal: Abogado ETNY CANELÓN, Fiscal Tercero del Ministerio Público.

Imputado: I.A.O.L..

Víctima: R.T.T..

Delitos: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y EXTORSIÓN.

Por escrito de fecha 09 de septiembre de 2010, el Abogado A.R.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano I.A.O.L., interpuso recurso de apelación contra la decisión publicada en fecha 30 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la detención como flagrante y le impuso la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 2, 3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, cometidos en perjuicio del ciudadano R.T.T..

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 30 de septiembre de 2010, se les dio entrada en fecha 04 de octubre de 2010 designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha 06 de octubre de 2010, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 20 de agosto de 2010, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, el Abogado ETNY CANELÓN ANDRADE, en sus carácter de Fiscal Tercero Encargado del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 248, 250, 251, 252 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a disposición a los ciudadanos D.D.M.G., J.P.R.G., I.A.O.L. y F.J.G.D., por ser los autores del siguiente hecho:

En fecha 18 de agosto de 2010, siendo aproximadamente a las 12:00 horas del mediodía, el funcionario Detective: ALBORNOZ DAVE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Guanare Estado Portuguesa, dejan constancia de la diligencia practicada, quien obteniendo información por parte del ciudadano TORRES TORRES RICARDO (víctima), por los delitos previstos en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, manifestando haber cancelado la cantidad de Dos Mil Bolívares Fuertes (2.000,oo Bs.F), a personas desconocidas que se encontraban a bordo de un vehículo marca Optra, color blanco Placas MFH-55U, con casco de taxi color amarillo, como adelanto por el rescate de su vehículo que le fue despojado el día lunes 16-08-10, en horas de la noche, por tal motivo de (sic) comisiono a los funcionarios… con la finalidad de localizar dicho vehículo mencionado por la víctima, al momento que transitaban a la altura del aeropuerto de esta ciudad, siendo las 10:45 horas de la mañana, pudieron visualizar un vehículo con las mismas características del vehículo que aportó la prenombrada víctima, por lo que procedieron a realizarle un seguimiento, hasta el frente de una residencia del sector el Hueco del barrio San José, desembarcándose tres sujetos desconocidos procediendo en abordarlos, dándoles la voz de alto, quienes hicieron caso omiso e ingresaron a una vivienda en veloz huida, en vista de tal situación procedieron en seguirlos hasta el interior de la referida vivienda, donde lograron la retención de dichos ciudadanos, al igual que un ciudadano que ya se localizaba en el interior de la misma, a quien lo identificaron de la siguiente manera: D.D.M. GARCÍA…; al ciudadano J.P. RIVAS GRATEROL…; y al ciudadano I.A.O.L.…, de igual manera se pudo identificar al ciudadano F.J.G. DIAZ…; posteriormente procedieron a hacerle una revisión a la referida vivienda donde lograron visualizar varios cartuchos percutidos y otros sin percutir, de igual manera dos gorras de color azul con logos de la policía del Estado Portuguesa, de la misma se pudo avistar en la parte posterior de la vivienda un vehículo cubierto con una lona, de la marca Hiunday, color marrón signada con las placas KAP-47G, percatándose que el referido vehículo es el que guarda relación con la presente causa…, de igual manera se encontraba un vehículo marca Jeep, modelo Comanche, color marrón, placas 289 XBX, seguidamente lograron la identificación de un adolescente…, quien les manifestó que dicho vehículo se encontraba en dicha casa desde el día lunes en la noche que fue llevado por los ciudadanos de nombre Danielito y otro apodado Guayu, pero que no tenía ningún conocimiento sobre el status del mismo, seguidamente lograron la ubicación de testigos presenciales…, posteriormente procedieron en hacerle un chequeo al vehículo donde se encontraban a bordo los ciudadanos detenidos arriba mencionados a fin de localizar algún elemento de interés criminalístico, siendo infructuosa la misma…

Por último, el representante fiscal solicitó se calificara la detención como flagrante, se precalificaran los hechos como EXTORSIÓN, HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, DETENTACIÓN DE CARTUCHO DE ARMAS DE FUEGO y USO INDEBIDO DE UNIFORME POLICIAL, y se les impusiera a los referidos ciudadanos la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y se aplicara el procedimiento ordinario.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, por decisión publicada en fecha 30 de agosto de 2010, le decretó a los imputados D.D.M.G., J.P.R.G., I.A.O.L. y F.J.G.D., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en los siguientes términos:

...omissis…

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se acuerda con lugar la aprehensión en flagrancia por encontrarse lleno los extremos del 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se acuerda el pronunciamiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Este Tribunal cambia la calificación jurídica respecto a los ciudadanos D.D.M. GUEDEZ E I.A.O.L., por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 Y 6 ordinales 2, 3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor además del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley contra el Secuestro y Extorsión…

4.- Se declara Sin Lugar la Nulidad de las actuaciones solicitada por la parte Defensora, por cuanto que no violan derechos fundamentales al resultar solo requisitos de forma respecto de la cadena de custodia y por tanto se niega la Medida Cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa de los imputados y en consecuencia se decreta Medida privativa de Libertad de conformidad con el artículo 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Se acuerda librar la correspondiente boleta de encarcelación.

5.- Se admite la Experticia del vehículo consignada en este acto por el Fiscal del Ministerio Público.

6.- En relación con la solicitud de libertad plena del ciudadano I.A.O.L., se le informa que el día 07 de julio del presente año, se determino que presenta medida cautelar sustitutiva, referencia que hace a los efectos de informar que el mismo goza de medida cautelar ante este Tribunal, por la comisión de otro ilícito penal…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.R.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano I.A.O.L., de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

...omissis…

PUNTO PREVIO

DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO:

He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal,...

(...)

En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), artículo 9 (afirmación de libertad), artículo 243 (estado de libertad)... en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente:

CAPITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE DETERMINADA PERSONA

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, transcribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos, relacionándolos separadamente con respecto a la presunta participación de mi defendido en los delitos que se les (sic) imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano: I.A.O.L. y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por el imputado en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mi representado en los hechos que se le imputan; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hace posible determinar la conducta desplegada por mi defendido en relación a la subsunción de las normas en los tipos penales atribuidos, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la transcripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica del imputado. Básicamente la calificación de los hechos que se le imputan a mi defendido respecto al delito de robo agravado de vehículo tiene su asidero, según consideración de la recurrida, en reconocimiento realizado por la víctima en la sala de audiencia y por su parte, en relación al delito de extorsión que también se le atribuye a mi defendido no existen elementos de convicción en la causa para que así le fue imputado al referido tipo Penal.

(...)

Al examinar los anteriores aspectos contenidos en el auto recurrido es de considerar que el tribunal deja establecido que fundamenta la privación de libertad de nuestro defendido en el señalamiento realizado por la víctima respecto al imputado en la audiencia oral del día 21-08-2010, con lo cual procura darle fuerza, que no posee, a la data investigativa y así dictar en contra de nuestro representado la referida medida privativa de libertad.

(...)

Esta defensa no comparte las aseveraciones contenidas en el auto recurrido por cuanto sin suficientes elementos de convicción y basada luego en un señalamiento realizado en la sala de audiencias por la presunta víctima la recurrida acordó:

-Declarar con lugar la aprehensión en flagrancia:

En el presente caso resulta improcedente declarar la aprehensión en flagrancia de nuestro defendido debido a que el mismo no fue aprehendido en el curso de la ejecución del delito de robo agravado de vehículo por el cual luego se le dicta la medida judicial preventiva privativa de libertad, como tampoco, respecto al delito de extorsión que se le imputa.

-El tribunal cambia la calificación jurídica respecto a los ciudadanos... e I.A.O.L., por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR..., además del delito de EXTORSION...

Nótese como el auto recurrido se deja establecido que el Ministerio Público en la audiencia oral de fecha 21-08-2010, realiza una reforma de su escrito de presentación, reformulando su anterior precalificación por los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente de robo y hurto y el delito de extorsión. Una vez en la audiencia, oída la exposición de la presunta víctima, sin haberse producido en el momento de la audiencia una nueva imputación formal por parte del Ministerio Público, la recurrida, sin dar oportunidad a las partes para manifestar sus consideraciones respecto a los señalamientos realizados por la presunta víctima, quien fue introducida a la sala de audiencia una vez iniciada esta, e interviniendo dicha víctima como última voz de las partes presentes en el acto, procedió a cambiar la calificación de los hechos imputados tal como se (sic) lo establecido en el punto 3 de la DISPOSITIVA en el auto recurrido.

DEL RECONOCIMIENTO REALIZADO EN LA AUDIENCIA ORAL

También considera esta defensa que el reconocimiento realizado por la presunta víctima en la audiencia oral de fecha 21-08-2010 no es válido y riñe con la naturaleza misma de los actos procesales (sic) concedidos a la luz del sistema procesal acusatorio venezolano, por lo que al respecto insertamos extractos de jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal a los fines de fundamentar nuestras consideraciones, solicitando de antemano de esa honorable Corte de Apelaciones no le de ningún merito a dicho reconocimiento, para fundar la privativa de libertad en contra de nuestro defendido:

(...)

CAPITULO II

DE LAS NULIDADES PLANTEADAS

En el acápite SEGUNDO del auto objeto del presente recurso, la recurrida deja constancia que esta defensa solicitó la nulidad de las actuaciones que conllevaron a la vinculación y aprehensión de nuestro defendido al considerar que el órgano de investigación actuante no cumplió una (sic) formalidades establecidas en los artículos 202 y 202-A del código orgánico procesal penal concernientes a la cadena de custodia. Como ha de observar la alzada al folio 14 del expediente cursa un asiento correspondiente a cadena de custodia en el que se (sic) constancia de haberse colectado tres (03) teléfonos móviles celulares, documento este y adolece de firma del funcionario actuante y sello de la institución. Por otra parte, denuncia esta defensa que en relación al vehículo clase automóvil, marca Hyunday, modelo accent, color marrón, placa KAP-47G, vinculado al presente proceso, no consta actuación alguna relacionada con la cadena de custodia en cuanto a la colección de dicho vehículo, violándose así la formalidad esencial establecida 202-A del código orgánico procesal penal. Considera esta defensa y así lo reitera que tal omisión si dicen proceso de nulidad absoluta con base a los artículos 190 y 191 del código adjetivo penal venezolano. Se violenta así también el principio de legalidad en el ámbito del proceso penal, toda vez no es concebible que ante la inexistencia o insuficiente de la cadena de custodia se convaliden las actuaciones inherentes a la data investigativa con actas policiales que refieran la incautación de los presuntos elementos materiales que se quieran relacionar con los hechos investigados. Como tampoco se puede convalidar y sin existir la debida cadena de custodiase produzcan actos de investigación de carácter criminalístico respecto a los referidos elementos materiales, Esas actuaciones en consecuencia también son nulas y en tal sentido pedimos que sea declarada la nulidad del acta policial que da origen al presente caso y en consecuencia la nulidad de los actos de naturaleza criminalistica que cursan en la data investigativa, como lo son las actuaciones realizadas por el cuerpo de investigaciones Científicas penales y criminalistica subdelegación Guanare estado Portuguesa consistente en: el acta de inspección técnica numero 1396 de fecha 18-08-2010, practicadas un vehículo chevrolet, modelo OPTAR LT, placa MFH-55U, el acta de experticia reconocimiento de reconocimiento (sic)de seriales y regulación real numero 9700-254-DC-343, de fecha 18-08-2010, practicada a un vehículo clase automóvil, marca Hyunday, modelo accent, color marrón placa KAP-47G, el acta de experticia reconocimiento de reconocimiento (sic), de seriales y regulación real numero 9700-254-DC-344, de fecha 18-08-2010, practicada a un vehículo clase rustico, marca JEEP, modelo COMANCHE, color marrón placa 289-XBX, reconocimiento real numero 9700-254-308, de fecha 19-08-2010, practicada a los teléfonos celulares allí descrito.

En la Audiencia oral realizada en fecha 09 de febrero de 2010, de conformidad con los Artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicito la nulidad absoluta de ciertas actuaciones cursantes en la data investigativa por considerar que las mismas se encontraban (sic)

Del mismo modo considera esta defensa que a tenor de lo examinado se ha violentado el debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa, al producirse en la audiencia que da origen al recurrido, un reconocimiento hecho en sala en contra de nuestro defendido, sin mediar un acto formal de imputación luego de los señalamientos hechos por la presunta víctima al final de una audiencia en la que posteriormente no se le dio oportunidad al imputado ni a la defensa para oponerse a tal señalamiento. A propósito, es importante citar lo expuesto por el Autor patrio R.R.M., en su Obra “NULIDADES procesales penales y civiles (2003), Pág. 91.92 y 93:

(…)

Aplicando estos conceptos doctrinarios. Se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestro defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la juzgadora decretó la medida judicial preventiva de libertad siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 21 del mes de Agosto; por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa concordancia se le imponga a nuestro defendido medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrentes para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por su parte, el representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelación el recurso interpuesto por el Abogado A.R.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano I.A.O.L., en contra de la decisión publicada en fecha 30 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la detención como flagrante y le impuso la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 2, 3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, cometidos en perjuicio del ciudadano R.T.T., alegando lo siguiente:

1. -) Que la Juez de Control “se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, transcribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público”.

2. -) Que además no señala motivadamente “la supuesta participación del ciudadano: I.A.O.L. y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por el imputado en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública”.

3. -) Que no procede “declarar la aprehensión en flagrancia de nuestro defendido debido a que el mismo no fue aprehendido en el curso de la ejecución del delito de robo agravado de vehículo… como tampoco, respecto al delito de extorsión que se le imputa.”

4. -) Que la Juez de Control procedió a cambiar la calificación de los hechos imputados “…sin haberse producido en el momento de la audiencia una nueva imputación formal por parte del Ministerio Público…”

5. -) Que el reconocimiento realizado por la víctima en la audiencia oral no es válido, por cuanto “no se le dio oportunidad al imputado ni a la defensa para oponerse a tal señalamiento”.

6. -) Que se violenta el principio de legalidad ante la inexistencia o insuficiencia de la cadena de custodia de los elementos materiales incautados, por lo que solicita la nulidad absoluta de todas las actuaciones.

Solicitando por último el recurrente, que se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la medida impuesta y se le imponga al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Así planteadas las cosas por el recurrente, del texto de la recurrida se puede observar, que la Juez de Control para imponerle con todos sus efectos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado I.A.O.L., por considerar que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en cuanto al ordinal 1°, lo siguiente:

Ciertamente de los recaudos acompañados a la Causa Fiscal esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de Investigación Policial, de fecha 18-08-2010, suscrita por el funcionario Albornoz Dave, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare…

2.- Acta de Inspección Técnica Nº 1394, de fecha 18-08-2010, practicada por los funcionarios Detectives J.J. y H.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare a una Casa sin numero, ubicada en el sector el Hueco, callejón 5, Barrio San José, Municipio Guanare Estado Portuguesa, lugar donde se acordó practicar inspección de conformidad con el Artículo 202 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

3.- Acta de Entrevista, de fecha 18-08-2010, formulada por Graterol F.J.A. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare…

4.- Acta de Entrevista, de fecha 18-08-2010, formulada por F.D.A. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare…

5.- Acta de Entrevista, de fecha 18-08-2010, formulada por E.P. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare…

6.- Acta de Entrevista, de fecha 18-08-2010, formulada por R.P.Y.J. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare…

7.- Acta de Inspección Técnica Nº 1396, de fecha 18-08-2010, practicada por los funcionarios Detectives J.J. y H.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, en EL ESTACIONAMIENTO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS DE LA SUB DELEGACIÓN GUANARE ESTADO PORTUGUESA, lugar donde se acordó practicar inspección de conformidad con el Artículo 202 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

8.- Acta de Experticia de Reconocimientos de Seriales y Regulación Real Nº 9700-254-DC-343, de fecha 18-08-2010, suscrito por el LCDO. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, practicado a un vehiculo (sic) CLASE AUTOMOVÍL, MARCA Hyundai, MODELO ACCENT, COLOR MARRÓN, TIPO SEDAN, PLACAS KAP-47G, USO PARTICULAR, AÑO 2004…

9.- Acta de Experticia de Reconocimientos de Seriales y Regulación Real Nº 9700-254-DC-344, de fecha 18-08-2010, suscrito por el LCDO. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo (sic) CLASE RUSTÍCO, MARCA JEEP, MODELO COMANCHE, COLOR MARRÓN, TIPO PICK UP DOBLE CABINA, PLACAS 289-XBX, USO CARGA, AÑO 1988…

10.- Reconocimiento Legal Nº 9700-254-308, de fecha 19-08-2010, suscrito por E.F.W.J., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a 1.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético color negro, marca SANSUMG, modelo SGH-B130L, FCC ID: A3LSGHB130L, IMEI: 011639/00272769/3, SSN: teclado y pantalla (fracturada, con una batería recargable de la misma maraca, modelo AB043446TN, tarjeta SIN, serial 895804120003162228, carente de memoria micro. Dicho teléfono se observo usado, en regular estado de conservación y buen funcionamiento. 2.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético colores verde, negro y blanco, marca Motorola, FCC ID: IHDP56HK1, IMEI: 0119000363214, S/N, fabricado en Brazil, con un respectivo teclado y pantalla, contiene una batería recargable de la misma marca, sin seriales visibles, tarjeta SIN, serial 8958060001011312614, carente de memoria micro. Dicho teléfono se observa usado en regular estado de conservación. 3.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético colores negro y rojo, marca NOKIA, modelo 5310B, FCC ID, PPIRM-304, IMEI: 358990/01/864908/7, CNC ID: 255917, CODE: 0551710DP2412, con su respectivo teclado, pantalla y cámara incorporada, contiene una batería recargable de la misma marca, tarjeta SIN, serial 8958060001007814953, sin memoria micro. Dicho teléfono se observa usado, en regular estado de Conservación y buen funcionamiento…

11.- Experticia Reconocimiento Nº 9700-254-309, de fecha 19-08-2010, suscrito por el funcionario M.S.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare: 1.- Dos (02) prendas de las utilizadas para cubrir de la cabeza, conocidas con el nombre de Gorra, elaboradas en fibra naturales color azul, fabricadas en China, con inscripciones de color amarillo en la parte frontal (anterior) en alto relieve donde se lee: Policía , Edo Portuguesa, del lado lateral izquierdo exhiben la bandera del estado portuguesa en colores azul, blanco, verde y amarillo, del lado lateral derecho la bandera de Venezuela, en la parte posterior posee inscripción en alto relieve donde se lee Policía con su respetivo sistema ajustable. Haciendo notar que una de esta gorra exhibe una pequeña solución de continuidad del lado lateral derecho la visera al nivel de la región temporal. Se observa usada y en regular estado de conservación. 2.- Diez (10) balas para armas de fuegos, nueve de estas son calibre 9mm de lasa cuales ocho son marca CAVIM, una con inscripción donde se lee MFS, y una calibre 38, con una inscripción con su culata donde se lee W.R.A, 38 S&W. Se Observan en su estado original. 3.- Cuatro (04) cartuchos para armas de fuego tipo escopeta, calibre 12 mm, elaborados en material sintético y metal, dos colores azules sin marca aparente y dos de color rojo marca ARMUSA. Se observan en su estado original. 4.- Nueve (09) conchas de lasa que conformaban el cuerpo de una bala, cinco de estas son calibre 357 mm, de lasa (sic) cuales cuatro son marca CAVIM y una con inscripción donde se lee MAG-MRP y cuatro del calibre 38 mm, marca CAVIM, con algunos con su fulminante de haber sido percutidas…

12.- Experticia de Reconocimiento y Regulación Real Nº 9700-254-348, de fecha 19-08-2010, suscrito por el funcionario LCDO R.T.S.A. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo (sic) CLASE AUTOMOVIL, MARCA CHEVROLET, MODELO OPTRA, COLOR BLANCO, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, AÑO 2007, PLACAS MFH-55U…

Luego de transcribir los actos de investigación que rielan cursos en el expediente, la Juez de Control en el texto de la recurrida, señaló lo siguiente:

“Ahora bien, de los efectos o elementos de convicción señalados, se desprende fundadamente la participación de los imputados D.D.M.G. e I.A.O.L., en la comisión del delito que el Tribunal califica como Robo Agravado de Vehículo Automotor, en grado de coautoría previsto y sancionado en el artículo 5 Y 6 ordinales 2, 3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, desestimándose la calificación Fiscal de Aprovechamiento de vehículo proveniente de Robo y Hurto previsto y sancionado en el 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, visto que como bien lo manifestó la víctima en la audiencia oral éstos fueron los sujetos que el día lunes en la noche le despojaron bajo amenaza portando arma de fuego del vehículo que en fecha 18 del presente mes y año fuere localizado en una vivienda ubicada en el sector “el Hueco” callejón 5 del barrio San José, Municipio Guanare, estado Portuguesa. Ciertamente, el ciudadano Torres Torres Ricardo, en su carácter de victima, manifestó: "El lunes en la noche yo estaba trabajando el señor que viste camisa amarilla (el señor moreno), y el señor de camisa blanca con rallas amarillas, ellos me pidieron una carrera afuera del unícentro del este hacia los próceres, en los próceres fui amenazado con armamento (pistola), fui pasado a la parte trasera del vehículo y fui rodado por la ciudad pero llevaba la cara tapada, en otro lugar montaron a un ciudadano y fue llevado hacia la entrada del rocío frente a la empresa de gas, allí fui golpeado por la cara y luego alguien se quedo cuidándome mientras ellos se iban con mi vehículo que fue conseguido, al día siguiente a eso de las 05 de la tarde llamaron a mi esposa y fui llamado para el rescate del vehículo, el día miércoles continuaron las llamadas para que les dieran 10 millones de bolívares y acordé por cuestiones de malicia darle dos millones de Bolívares, siendo así logre darle dos millones de Bolívares y el resto cuando me estacionaran en el terminal, a unos de ellos no se cual porque solo bajaron el vidrio del vehículo un optra blanco en un lugar cerca de la plaza bolívar, cuando esperaba por el terminal esperando entregar el dinero logre oír que los agarraron, era mi medio de trabajo y tuve que sacar dinero de donde no tenia para poder pagar, es todo", cabe destacar que la víctima hizo los señalamientos en Sala correspondiendo los mismos a los imputados ya nombrados, menester es destacar que en cuanto a este delito el Tribunal observa que se trata de un delito de carácter autónomo cometido en el iter criminis como un medio para el perfeccionamiento del delito de Extorsión, entiéndase como un medio para la perpetración del referido delito, observándose que en cuanto a este último tipo penal el mismo para el momento de la aprehensión se encontraba en ejecución visto que como lo manifestó de igual manera por la referida víctima ésta hizo entrega a los sujetos que se desplazaban en el vehículo caracterizado como “un optra blanco” del dinero que días antes se le había solicitado según el dicho de la víctima, vehículo éste que según lo expresado por el adolescente R.P.Y.J., quien se encontraba presente en el sitio donde fue hallado el vehículo robado a la víctima y por el que se le solicitó la suma de diez mil bolívares fuertes (10.000,00 BsF.), declaración ésta que fue rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare en la que expresó entre otros hechos lo siguiente: “resulta ser que yo trabajo como ayudante de soldador con el señor Felipe, en su taller de herrería, sin nombre y que esta ubicado en el Barrio San José, callejón 04, final del tapón de la manga de coleo, cuando llegue a trabajar el día de ayer martes 17-08-2010, en la mañana vi un vehiculo (sic) marca Hyundai, color marrón, estacionado en la parte trasera del taller, que lo tenían tapado con una lona, yo le pregunte al señor Felipe, que de quien era ese carro y el me respondió que ese carro los había llevado unos muchachos que le dicen Danielito y el guayu, el día lunes en la noche, yo trabaje todo el día de ayer y el carro quedo allí, cuando llegue esta mañana llegó el Danielito con el Guayu, en un carro marca Chevrolet, modelo Optra color blanco con casco de taxis, hablaron con el señor Felipe y se fueron al mucho rato veo a el Danielito, al guayu y a otro chamo que no conozco, que venían corriendo para dentro del taller y mas atrás venían funcionarios de la petejota, y al entrar a la casa del Señor Felipe encontraron en el patio posterior el vehículo antes descrito que habían llevado para allá Danielito y el Guayu, y nos dijeron los funcionarios que ese carro había denunciado como robado por esa razón andaban buscando a ese carro, es todo", con la referida declaración se desvirtúan los alegatos expuestos por el imputado I.A.O.L. en cuanto que halla sido aprehendido en un lugar distinto al que se evidencia de las actas, a su vez al ser aprehendidos dichos ciudadanos en el vehículo al que hizo referencia la víctima se encontraban las personas a quienes él entregó una parte del dinero que le había sido solicitado días antes para la devolución del vehículo que le fue robado objeto de la experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-254-DC-343, de fecha 18-08-2010, suscrito por el LCDO. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, cuyas características se determinó como CLASE AUTOMOVÍL, MARCA Hyundai, MODELO ACCENT, COLOR MARRÓN, TIPO SEDAN, PLACAS KAP-47G, USO PARTICULAR, AÑO 2004, por lo que de la misma manera queda evidenciado la participación de ambos imputados en el delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión. Es de destacar asimismo que para el momento de la aprehensión según el dicho citado también ingresó corriendo al inmueble donde se encontraba oculto el vehículo objeto de Robo, una tercera persona que el testigo R.P.Y.J. dijo no conocer y al que se refirió como: “y a otro chamo que no conozco, que venían corriendo para dentro del taller y mas atrás venían funcionarios de la petejota, y al entrar a la casa del Señor Felipe encontraron en el patio posterior el vehículo antes descrito que habían llevado para allá Danielito y el Guayu”, sujeto éste al que según el Acta de Investigación penal de aprehensión fue identificado como “J.P. R1VAS (sic) Graterol..., taxista, titular de la cédula de identidad N° V-16.072.716...,”, siendo tales elementos de convicción suficientes a criterio de este Tribunal para incriminar a este último imputado en la comisión del delito de Extorsión al igual que al ciudadano F.J.G.D. quien se encontraba en el inmueble donde como antes se dijo se localizó oculto el vehículo en cuestión, quien como lo afirmó el testigo en análisis, le manifestó que el referido vehículo fue llevado hasta ese lugar por los ciudadanos Danielito y Guayu, este último no es otro que el imputado I.A.O.L. quien ha manifestado a este Juzgado que le llaman “Guayu”; queda claro de igual forma como en las versiones dadas por los ciudadanos Graterol F.J.A. y ante F.D.A. el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare en cuanto que ciertamente en el sitio donde se localizó el tantas veces indicado vehículo ciertamente se encontraban dos personas en el interior del inmueble es decir el dueño del mismo ciudadano F.J.G.D. y el adolescente que estaba laborando como ayudante de herrería, siendo que como antes se expresó los imputados llegan a ese lugar al momento de la persecución en el vehículo que la víctima señaló como aquel en el que se desplazaban las personas a quienes entregó la suma de dinero…”

De lo anterior se desprende, que el Tribunal a quo no sólo transcribió una a una las actas procesales incorporadas por el Ministerio Público a la investigación, a los fines de dar por acreditados los requisitos contenidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que también tomó en cuenta la declaración rendida por la víctima en la audiencia oral, quien hizo un señalamiento expreso y directo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, identificando a los imputados como las personas que en fecha 16 de agosto de 2010 en horas de la noche, por el sector Los Próceres, lo despojaron de un vehículo automotor de su propiedad, marca HYUNDAI, modelo ACCENT, color marrón, tipo SEDAN, placas KAP-47G, año 2004, para posteriormente pedir una cantidad de dinero para su rescate, analizando la Juez de Control en su conjunto, las diversas actas procesales incorporadas a la investigación, determinando con cuál o cuáles de ellas se acreditaban los hechos punibles atribuidos al imputado I.A.O.L., desvirtuando con ellos los alegatos planteados a manera de defensa por el referido ciudadano.

Siguiendo este orden de ideas, resulta importante acotar, que el Juez de Control al dictar cualquier medida de coerción personal, debe dar por acreditado como primer presupuesto o condición exigida por la norma penal adjetiva, el fumus bonis iuris en el fumus delicti a través del análisis de los fundados elementos de convicción incorporados a la investigación, que permitan concluir, aunque sea de manera provisoria en esta fase inicial del proceso, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.

Así pues, se requiere del juzgador un juicio de valor con base en una razonada conclusión judicial que abarque, tanto la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, como la estimación de que el imputado es el autor o partícipe de ese hecho.

De este modo, la Juez de Control no sólo valoró el dicho de la víctima, sino también el contenido del Acta de Entrevista levantada al adolescente Y.J.R.P. (folio 26 de la compulsa), quien se hallaba en el sitio donde fue recuperado el vehículo automotor despojado a la víctima, quien entre otras cosas indicó: “…cuando llegué esta mañana llegó el Danielito con el Guayu, en un carro marca Chevrolet, modelo Optra color blanco con casco de taxis, hablaron con el señor Felipe y se fueron al mucho rato veo a el Danielito, al guayu y a otro chamo que no conozco, que venían corriendo para adentro del taller y mas atrás venían funcionarios de la petejota, y al entrar a la casa del Señor Felipe encontraron en el patio posterior el vehículo antes descrito que habían llevado para allá Danielito y el Guayu…”.

De igual manera, la Juez de Control mediante un análisis en conjunto de los elementos de convicción y en estricto apego a lo contenido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que toda resolución judicial que decrete una medida de coerción personal debe estar suficientemente fundada, valoró y adminiculó el Acta de Investigación Policial levantada en fecha 18 de agosto de 2010 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare (folios 01 al 03 de la compulsa), con los actos de investigación arriba señalados, ello en virtud de que en dicha Acta de Investigación Policial se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, donde la víctima manifestó haber cancelado la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2000,oo) a unos sujetos desconocidos que se desplazaban en un vehículo marca OPTRA, color blanco, placas MFH-55U, como parte del dinero solicitado para el rescate del vehículo que le fue despojado el día 16/08/2010, procediendo una comisión policial a realizar un recorrido por la ciudad, visualizando un vehículo con las mismas características aportadas por la víctima, el cual se estacionó frente a una residencia del sector el Hueco del Barrio San José, descendiendo tres sujetos quienes al dársele la voz de alto emprendieron veloz huida, siendo capturados en el interior de la vivienda, quedando identificado uno de ellos como I.A.O.L., procediendo posteriormente a la revisión de la referida vivienda, logrando incautarse entre otros objetos, un vehículo marca HYUNDAI, color marrón, placas KAP-47G, perteneciente a la víctima.

Dicho vehículo fue sometido a la Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real, N° 9700-254-DC-343 de fecha 18/08/2010 (folio 30 de la compulsa), donde se puede leer en las conclusiones: “La unidad a objeto del presente peritaje, presento sus seriales de identificación ORIGINAL; La unidad se encuentra en regular estado de uso y conservación, con un valor aproximado a los Sesenta Mil Bolívares; Dicha unidad fue verificada por nuestro sistema Siipol y presenta una SOLICITUD por ante esta oficina según Causa Nro. I-502.283 de fecha 16-08-2010 por el delito de robo de vehículo, estando registrado ante el INTTT”, de lo cual se desprende que el referido vehículo fue registrado como robado en la misma fecha en la que fue despojado la víctima de su vehículo.

Así mismo, del Acta de Entrevista levantada al ciudadano GRATEROL F.J.A. en fecha 18/08/2010, quien actuó como testigo instrumental del procedimiento policial efectuado (folio 23 de la compulsa), se desprende lo siguiente: “…entramos al solar específicamente de la parte de atrás de esa casa, donde se encontraba guardado un vehículo marca AFCENT, modelo Hyundai, color dorado, con un casco para taxi y se encontraba cubierto por una lona de color beige…”, lo cual es concordante con lo manifestado por el otro testigo instrumental, ciudadano F.D.A. (folio 24 de la compulsa).

De este modo y verificado como ha quedado, que la Juez de Control analizó y concatenó los diversos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, a todas luces, no le asiste la razón al recurrente al indicar que en la recurrida sólo se había transcrito el contenido del acta de audiencia, por cuanto no sólo se señalaron los actos de investigación realizados, sino que también fueron correctamente analizados y concatenados entre sí, para demostrar la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con indicación motivada de cuáles eran los elementos de convicción que demostraban la presunta participación del imputado I.A.O.L. en los hechos precalificados por la Juez de Instancia como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y EXTORSIÓN, quien además con un juicio de valor llegó a la conclusión de que el imputado, probablemente, era responsable penalmente por esos hechos; en consecuencia, esta Alzada en sana lógica, declara sin lugar el primer y segundo alegato formulado por la defensa, y así se decide.-

En cuanto al tercer alegato formulado por el recurrente, referido a que la Juez de Control no debió decretar la detención del imputado I.A.O.L. en situación de flagrancia, debido a que el mismo no fue aprehendido en la ejecución ni del delito de robo agravado de vehículo como tampoco en la extorsión, de la recurrida se lee:

“Del análisis precedente este Tribunal declara en cuanto a que debe operar la consecuente relación de causalidad entre la conducta de los imputados y el hecho punible que se les imputa cuyos tipos penales han sido determinado por este Juzgado como Robo Agravado de Vehículo Automotor, en grado de coautoría previsto y sancionado en el artículo 5 Y 6 ordinales 2, 3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, desestimándose la calificación Fiscal de Aprovechamiento de vehículo proveniente de Robo y Hurto previsto y sancionado en el 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, respecto de los imputados D.D.M.G. e I.A.O.L., además del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y Extorsión en grado de coautores, delito éste último que se les imputa asimismo a los imputados de JEAN PIERE RIVAS GRATEROL Y F.J.G., todos en grado de coautoría, calificación que se establece en esta fase inicial del proceso penal, en virtud a que de las circunstancias fácticas del hecho señalado que hacen presumir fundadamente que los imputados se encuentran incurso en dichos delitos, más no así en el delito de aprovechamiento como inicialmente fuere solicitado por el Ministerio Público, quien al reformar el escrito en audiencia oral no peticiono ninguna otra calificación; es de acotar que en el delito Flagrante opera necesariamente una relación de causalidad entre el delito y la acción ejecutada por el sujeto activo del delito, “…el delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo excepciones no requiera de otra prueba del mismo…”, así lo ha sostenido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20-11-2.009, en la que además sostuvo: “…Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”. Ahora bien, dado que los imputados fueron aprehendidos en la comisión del delito en condiciones en las que el vehículo objeto del robo se encontraba en el sitio al que se trasladaron los mismos al momento de la persecución, luego de haber constreñido a la víctima a la entrega de la suma de dinero para la devolución del dicho vehículo, lo que configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante, de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la necesaria y pertinente investigación para el aporte de elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la determinación consecuente de la responsabilidad penal de los imputados. ASÍ SE DECLARA.”

Para determinar en la presente causa, que están dados los extremos que exige el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar la detención en situación de flagrancia, resulta oportuno citar el contenido de dicha norma la cual establece:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrada BLANCA ROSA DE MÁRMOL DE LEÓN, precisó lo siguiente:

Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

De la revisión del Acta de Investigación Policial y de lo manifestado por la víctima en la Sala de Audiencias, se evidencia que los funcionarios policiales actuantes en el presente procedimiento, al obtener información por parte de la víctima R.T.T. de que le había cancelado una cantidad de dinero a unos sujetos desconocidos que se encontraban a bordo de un vehículo marca OPTRA, color blanco, placas MFH-55U con un casco de taxi color amarillo, por un rescate que le habían solicitado para recuperar el vehículo que le habían robado, procedieron a su búsqueda y al ser avistados por la comisión policial, descendieron del mismo introduciéndose en una vivienda lográndose su captura y la incautación del vehículo propiedad de la víctima, entre otros objetos, de lo que se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante, al existir una relación de causalidad entre: (1) el hecho denunciado por la víctima consistente en el pago de una suma de dinero a unos sujetos desconocidos para recuperar el vehículo que le fue robado; y (2) la persona aprehendida por la comisión policial entre ellas el imputado I.A.O.L. quien fue reconocido por la víctima en la Sala de Audiencias.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado I.A.O.L. por el delito de EXTORSIÓN, en consecuencia, no le asiste la razón al recurrente, declarándose sin lugar el tercer alegato formulado, y así se decide.-

Con respecto a lo señalado por el recurrente, en cuanto a que no se produjo una imputación formal por parte del Ministerio Público al cambiar la Juez de Control en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, la precalificación jurídica de los hechos atribuidos a su defendido, es oportuno señalar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 276 de fecha 20 de marzo de 2009, con carácter vinculante, estableció:

“…Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328). (….)

A los fines de reiterar lo anterior, resulta oportuno señalar que la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, Exp. 2008-0292, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, reiteró la importancia que tiene la imputación formal como acto propio e indelegable del Ministerio Público, señalando:

La Sala Penal advierte, que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos

.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza y formalismo que debe contener el acto de imputación formal, la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal en sentencia N° 568 de fecha 18 de diciembre de 2006, Exp. 06-0370, indicó que es:

… una actividad del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Subrayado de la Corte)

Con base en lo anterior, y visto que la Juez de Control al desestimar en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido la precalificación fiscal de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE ROBO O HURTO, acogiendo la calificación jurídica provisional de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTORÍA, además del delito de EXTORSIÓN, potestad ésta que tiene el Juez de Control en fase preparatoria de cambiar la precalificación jurídica cuando no se correspondan los hechos con la norma jurídica invocada, le garantizó al imputado el derecho que tiene de conocer la existencia de la investigación seguida en su contra a los fines de su defensa, por lo que el fiscal del Ministerio Público, con base en la jurisprudencia vinculante de nuestro máximo tribunal, en caso de considerar la existencia de otro delito o el cambio en la calificación del mismo, debe citar al imputado a sede fiscal, acompañado de su defensa técnica, e imponerlo de las nuevas circunstancias de hecho y de derecho que surjan de la investigación, todo ello previo a la interposición del respectivo acto conclusivo (acusación fiscal).

En razón de lo anterior, sería incorrecto pensar, que la facultad que por ley le está otorgada al Juez de Control de sustituir o desestimar una calificación jurídica provisoria en fase preparatoria, se vea conculcada o limitada por representar una violación del acto de imputación formal del encartado, es por lo que esta Alzada, al verificar que al imputado I.A.O.L. asistido por su defensor de confianza, le fue comunicada personalmente las calificaciones jurídicas provisionales de los hechos punibles, así como su atribución concreta y directa de dichos hechos, configurándose en el caso de marras, el acto de imputación formal requerido en el proceso penal, es por lo que no le asiste la razón al defensor, declarándose sin lugar el cuarto alegato formulado, y así se decide.-

En cuanto al quinto alegato formulado por la defensa, referido a la invalidez del reconocimiento realizado por la víctima en la Sala de Audiencias, es oportuno señalar, que no puede asemejarse el señalamiento directo que hizo la víctima al cedérsele el derecho de palabra en la audiencia oral, con el reconocimiento de imputado que establece el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere para su validez el cumplimiento estricto de una serie de previsiones contenidas en dicha norma. Por lo que la declaración rendida por la víctima debe ser considerada como un elemento de convicción que adminiculado con los demás actos de investigación cursantes en el expediente, sirven para imponer o no una medida de coerción personal.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal no puede interpretarse desligado de un contexto general, los únicos reconocimientos en él previstos, son los del artículo 230 (reconocimiento de imputado), los de objetos (art. 234) y los sensoriales (art. 235), por lo que fuera de ellos no hay otros. Así en sentido amplio, habrá reconocimiento toda vez que se verifique la identidad -latu sensu- de una persona, por la indicación de otra, que manifieste conocerla o haberla visto, pero el reconocimiento propiamente dicho, como acto formal, procede cuando el Ministerio Público lo estime necesario.

De este modo, la declaración rendida por la víctima, mediante la cual indicó: “El lunes en la noche yo estaba trabajando el señor que viste camisa amarilla (el señor moreno), y el señor de camisa blanca con rallas amarillas, ellos me pidieron una carrera…”, se evidencia un señalamiento de los imputados, que no puede considerarse como un reconocimiento conforme a la ley, que pudo haber sido solicitado por la defensa o el fiscal previa celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, lo cual no se hizo, por lo que mal puede el defensor solicitar la invalidez de una declaración realizada espontáneamente por la víctima en la Sala de Audiencia en ejercicio de sus derechos dentro del proceso penal, cuando no solicitó ante la sede fiscal la realización de la respectiva rueda de reconocimiento de imputado conforme a la Ley; en razón de lo cual, se declara sin lugar el quinto alegato formulado por el recurrente, y así se decide.-

Por último, en cuanto a lo alegado por el recurrente respecto a que se violenta el principio de legalidad ante la inexistencia o insuficiencia de la cadena de custodia de los elementos materiales incautados, la Juez de Control, ante la solicitud de nulidad absoluta planteada, indicó lo siguiente:

Como punto previo estima esta Instancia, examinados los elementos de convicción a los fines de su estimación, la pretendida Nulidad solicitada por el Abg. A.R.S. en su condición de Defensor Privado del ciudadano I.A.O.L., en primer lugar, respecto del Acta de Investigación Penal en la que se hizo constar la aprehensión de los imputados, constatado como ha sido en primer término que alude a que las evidencias incautadas en el presente proceso relativas a los vehículos caracterizados o descritos en el Acta de Investigación de fecha 18-08-2010, suscrita por el funcionario Albornoz Dave, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…obteniendo información por parte del ciudadano Torres Torres Ricardo, quien figura como victima en la causa I.502.283 por uno de los delitos previsto en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo (sic), quien se presentó por ante este oficina manifestando haber cancelado la cantidad de dos mil bolívares fuertes (2.00,00) a unos sujetos desconocidos que se encontraba a bordo de una vehiculo (sic) marca Optra, color blanco signadas con las placas MFH-55U, con un casco de taxi de color Amarillo, como parte de pago del adelanto que le estaban solicitando por el rescate de su vehiculo (sic) que le fue despojado el día lunes 16-08-2010, … de la misma se pudo avistar en la parte posterior de la vivienda un vehículo cubierto con una lona, de la marca Hiunday, color marrón signada con las placas KAP-47G, percatándose que el referido vehículo es el que guarda relación con la presente causa…, de igual manera se encontraba un vehiculo (sic) marca Jeep, modelo Comanche, color marrón, signadas con lasa placas 289-XBX,…”; En segundo término, así como: “dos gorras elaboradas en fibras naturales de color azul, presentando inscripciones donde se puede leer entre otros "POLICÍA EDO. PORTUGUESA", diez balas sin percutir, que al ser movidas de su posición original se puede constatar qué nueve son del calibre 9mm y una del calibre .38, nueve conchas de balas percutidas, que al ser movidas de su posición original se puede constatar que cinco son del calibre .357 y cuatro son del calibre .38, y cuatros cartuchos que al ser movidos de su posición original se puede constatar que son del calibre 12; y además de los teléfonos celulares que poseían los imputados para el momento de su aprehensión, cuya planilla de Registro de custodia se señaló por parte del nombrado Defensor era nula por carecer de los requisitos a los cuales se refiere los artículos 202 y 202-A de la Ley Adjetiva en cuanto a la Cadena de custodia de los teléfonos celulares, analizado que conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 191, 195, 196, del Código Orgánico Procesal Penal relativo al instituto de las Nulidades, entendida ésta como “…defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales (sic) o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables…” (Borrego Carmelo, 1999 Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales (sic) , p.364, en el presente caso no ha operado los supuestos que la Ley Adjetiva contempla en el artículo 190 y 191, por cuanto que en la omisión observada en la referida planilla de registro de la cadena de custodia de los teléfonos que poseían los imputados y cuyo Reconocimiento Legal Nº 9700-254-308, de fecha 19-08-2010, suscrito por E.F.W.J., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, en modo alguno constituye un elemento que afecte la esencia del proceso en tanto y en cuanto existan una sucesión de actos que en forma consecuencial den cuenta de los actos de investigación realizados de modo que puedan éstos ser precisados progresivamente y que den certeza en cuanto a la ocurrencia de los mismos de tal modo que se garantice como lo establece la disposición legal, la autenticidad, integridad y originalidad así como la seguridad de los elementos probatorios, obsérvese que todos los actos consecuentes al acta de aprehensión guardan relación en tiempo y desde el punto de vista de fondo están vinculados con los hechos esenciales que refieren la comisión del ilícito penal, en tal sentido nótese como los mismos fueron especificados en la referida Acta de Investigación Penal en la que se acredita de la Aprehensión en flagrancia del cual fueren objeto los imputados; no por omisiones de mera forma, daría lugar a la pretendida nulidad superada con las actas de investigación penal que adminiculada a la inspección técnica practicada en el sitio donde fue hallado el vehículo que fuere denunciado como robado por la víctima, cuyos autores de igual modo fueron reconocidos en Sala por la víctima específicamente en lo que se refiere a los ciudadanos D.D.M.G. e I.A.O.L., como los sujetos que el día lunes en la noche cuando éste se encontraba laborando como taxista en los próceres fue amenazado con arma de fuego, y llevado hacia la entrada del Rocío (frente a la empresa de gas), donde fue golpeado por la cara y vigilado mientras ellos se iban con su vehículo que fue conseguido por los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones luego de perseguir a los imputados antes nombrados quienes en compañía del ciudadano J.P. R1VAS (sic) GRATEROL, se trasladaban en el vehículo descrito como CLASE AUTOMOVIL, MARCA CHEVROLET, MODELO OPTRA, COLOR BLANCO, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, AÑO 2007, PLACAS MFH-55U, siendo además la víctima sometida bajo la promesa de entregarle el auto que le fue robado días antes, a la entrega de dos millones de Bolívares.

Por lo tanto, a criterio de quien aquí decide, siendo que como bien lo sostiene la Doctrina, es procedente la nulidad a través de la debida constatación del perjuicio, tal y como lo expresa VESCOVI: “La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes o de una parte, (1988:304)”; y GIOVANNONI, cuando asienta: “Es imperioso para declarar la nulidad del acto, que éste produzca un daño y que ese daño no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad, (1.978: 75)” (Ob. Cit., pag. 374). Por lo tanto la nulidad esta sujeta no sólo al Principio de Taxatividad o especificidad legal, sino también al Principio de Trascendencia aflictiva, esto es, a decir de ALVARADO (1.992:292): “…cuando el interesado propone la nulidad debe invocar la causa que ocasiona y los hechos en los cuales ella se funda, exponiendo al mismo tiempo las razones que permiten concluir que, por el vicio procesal, quien deduce la nulidad ha quedado efectivamente privado del ejercicio de una facultad o que no ha podido cumplirla cuando era pertinente”.

Atendiendo a esta posición doctrinaria en el caso subjudice la omisión en cuestión no influye de manera determinante en la condición frente al proceso de los imputados, puesto que en modo alguno la omisión en la referida planilla de registro de custodia es perfectamente subsanable de la actuación que se hizo constar mediante el Acta de Investigación tantas veces señalada y en las que por otro lado fue debidamente levantada entendido que se trata de la comisión de un ilícito en flagrancia o como bien lo denominare los autores es una persecución “en caliente”, visto que además la víctima como antes se asentó identificó a los imputados antes señalados como los autores del delito de Robo de vehículo automotor, vehículo éste que de igual manera se hizo constar en Acta de Investigación Penal fue hallado en el sitio al que los imputados se dirigen al verse perseguidos por la autoridad policial, además que la referida actuación se levantó de igual manera en presencia de los ciudadanos Graterol F.J.A. y F.D.A., declaraciones éstas últimas que de igual manera fuere rechazada por la parte Defensora al contener iguales declaraciones lo que obviamente debe ser así si los actos que presenciaron resultan ser los mismos y por otro lado dan garantía suficiente de la certeza de dicho acto, máxime cuando que si se trata de la comisión de un hecho en flagrancia tal participación no es exigible por la Ley.

Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Investigación Policial, de fecha 18-08-2010, suscrita por el funcionario Albornoz Dave, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASI SE DECIDE.

Al respecto vale acotar, que la cadena de custodia, tal y como lo define el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, constituye la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación hasta la culminación del proceso.

En el caso de marras, se evidencia que al folio 14 de la compulsa, consta Planilla de Registro de Cadena de Custodia, identificándose el número de expediente, el funcionario que entrega y la evidencia que remiten, constante de: un (01) celular marca Motorola, modelo W233, color verde; un (01) celular marca Samsung, modelo SGH-B13QL, color negro; y un (01) celular marca Nokia, modelo 5310, color negro y rojo, los cuales fueron incautados a los ciudadanos M.G.D.D., J.P.R.G. e I.A.O.L., respectivamente, tal y como consta detalladamente en el Acta de Investigación Penal, del memorando dirigido al Jefe del Departamento de Técnica (folio 13 de la compulsa) y de la Experticia de Reconocimiento practicada a dichos teléfonos celulares (folio 36 de la compulsa).

De igual manera, consta al folio 34 de la compulsa, Registro de Cadena de C. deE.F., en la que se indica el número de expediente, los datos del funcionario colector con señalamiento de la dependencia donde está adscrito, la descripción de la evidencia física colectada, consistente en: dos (02) gorras elaboradas en fibras naturales de color azul, presentando inscripciones donde se puede leer entre otros “Policía Edo. Portuguesa”; diez (10) balas sin percutir de las cuales nueve (09) son del calibre 9mm y una (01) del calibre 38; nueve (09) conchas de balas percutidas de las cuales cinco (05) son del calibre 357 y cuatro (04) son del calibre 38; y cuatro (04) cartuchos del calibre 12, observándose la respectiva firma del funcionario que entrega con el sello respectivo, lo cual igualmente, quedó plasmado en el Acta de Investigación Policial.

Respecto a los vehículos incautados, detallados en el Acta de investigación Policial, consistentes en: un (01) vehículo marca Hyundai, color marrón, signada con las placas KAP-47G; un (01) vehículo marca Jeep, modelo Comanche, color marrón, placas 289-XBX; y un (01) vehículo marca Optra, color blanco, placas MFH-55U, a los cuales se les practicó la respectiva Experticia de Reconocimiento y Verificación de Seriales según oficios que rielan a los folios 09, 10 y 11 de la compulsa, quedando detallados en la Inspección Técnica N° 1394 de fecha 18/08/2010 realizada en el sitio donde fueron hallados (folios 21 y 22 de la compulsa). Así mismo, rielan a los folios 30, 31 y 66 de la compulsa, las respectivas Experticias de Reconocimiento y Verificación de Seriales practicadas a los referidos vehículos.

De lo anterior se evidencia, que si bien la cadena de custodia relativa a los teléfonos celulares no fue firmada por el funcionario que entrega ni posee el sello del respectivo Despacho, tal como se observa al folio 14 de la compulsa, dichas evidencias físicas quedaron reflejadas en el Acta de Investigación Policial, lo cual es vital para la elucidación de la autenticidad de la evidencia.

Así pues, la solicitud de nulidad absoluta planteada en fase preparatoria sobre las actuaciones propias de la investigación, no son susceptibles de ser anuladas, tal y como quedó establecido en sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07/12/2006, Exp. 2006-0122, donde se dijo lo siguiente:

A juicio de la Sala, las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la presente causa y en la fase de investigación, mientras se encontraba el expediente por revisión en la Sala de Casación Penal, con ocasión de la admisión de la solicitud de avocamiento y en el cual no se había consignado el acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le esta impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no este sujeta a control judicial.

En razón de lo anterior, se declara sin lugar el sexto alegato planteado por el recurrente, y así se decide.-

Con base a todo lo anteriormente explanado, esta Alzada declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.R.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano I.A.O.L., por cuanto la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriéndose en consecuencia, que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente su decisión al decretar la referida medida de coerción personal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2010 y publicada en fecha 30 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.R.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano I.A.O.L.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2010 y publicada en fecha 30 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los ONCE (11) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A.R. CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA

(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

JAR.-

Exp. 4485-10.-