Decisión nº 19-2009 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Abril de 2009

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, primero (01) de abril de dos mil nueve (2009)

198º y 150°

SENTENCIA N° 19/2009

ASUNTO: AP41-O-2009-000003

En fecha 04 de marzo de 2009, el abogado I.P.B.. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.522, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.522, actuando en el carácter de apoderado judicial de la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 2000, bajo el N° 03, Tomo 74-A-Cto, interpuso acción de a.c. conjuntamente con petición de medida cautelar, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), por haber levantado el Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 22 de enero de 2009, en presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que dicha acta “ha venido siendo tramitada con base al articulado de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando debió hacerse conforme al Código Orgánico Tributario.”

Una vez recibida la acción de a.c., este Tribunal le dio entrada al expediente en fecha 06 de marzo del presente año.

II

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El representante judicial de la contribuyente accionante, señala como argumentos de hecho y de derecho para fundamentar su acción de amparo y solicitud de medida cautelar, los argumentos siguientes:

El acta de fiscalización N° 1 del 22 de enero de 2009, en quebrantamiento del derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, ha venido siendo tramitada con base al articulado de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando debió hacerse conforme al Código Orgánico Tributario.

Más aún, del acta de fiscalización se desprende, ab-initio, otra grave violación a las garantías constitucionales antes expuestas, ya que el (BANAVIH) ni siquiera refirió a nuestra representada el plazo para recurrir y ante que órgano del acta N° 1 del 22 de enero de 2009. Todo lo cual acarrea la infracción del artículo 49 de la Constitución y conlleva a que, por las razones de hecho y de derecho a exponer, sea procedente el presente recurso de amparo (…).

(…)

En efecto, en el inicio del procedimiento de verificación fiscal el (BANAVIH) debió conceder al particular afectado la posibilidad de presentar escrito de descargos, de allanamiento total o parcial al reparo formulado, promover y evacuar pruebas, entre otros aspectos.

Más aún si se llega a tratar de un recurso jerárquico, no se siguió el procedimiento a que se contrae el artículo 242 del Código Orgánico Tributario. Que en el caso de autos, como ya se expuso, se observa que en el acta del 22 de enero de 2009 el (BANAVIH) ni siquiera señaló a nuestra representada los plazos para recurrir de la misma y ante quien.

Como fácilmente se desprende del contexto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que parecería seguir el (BANAVIH) y el Código Orgánico Tributario, este último, por su especialidad, tiene una serie de normas que, en su conjunto, son más favorables para el particular afectado.

Basta con señalar que sólo los lapsos para recurrir son más largos en el Código Orgánico Tributario, sino que el recurrente puede promover y evacuar pruebas, con posibilidades de allanamiento.

Asimismo, llegada la etapa del recurso jerárquico y a diferencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Código Orgánico Tributario establece la suspensión automática de efectos del acto recurrido, que en el caso de autos es de capital importancia, ante la inminente actividad de cobro del (BANAVIH) y posibilidad de suspensión de la solvencia expedida por esa institución, por aportes presuntamente no cancelados. (…)

Por ende, al no aplicar el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario en su forma de proceder en el acta de reparo N° 1 del 22 de enero de 2009 el (BANAVIH) violó el artículo 49 de la Constitución, al afectar el debido proceso de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. (…)

Habiéndose alternado el orden natural del procedimiento administrativo lo que comporta, como ya señalamos, la violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Siendo que, en la practica, el (BANAVIH) impidió a ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., conocer y participar del mismo.”

Asimismo, en cuanto a la procedencia del buen derecho, señala que “el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo exige aplicar para el pago de los aportes al (BANAVIH) el salario normal, que es todo aquello que regular o permanentemente recibe el trabajador, en forma mensual”.

Arguye que en el presente caso, se hacen aplicables los criterios jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa, en cuanto a los intereses moratorios, “por cuanto, reiteramos, la obligación de pagar los intereses, se hace efectiva desde la oportunidad en que la obligación de hace exigible, esto es, una vez el respectivo reparo adquiera firmeza. Bien sea por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas en virtud de los recursos interpuestos.”

En este sentido, arguyen que es “evidente la amenaza de cobro de (BANAVIH) de la suma ilegalmente reparada y/o la suspensión, por esta situación, de la solvencia que otorga esta institución.”

En consecuencia solicitan al Tribunal que “decrete medida cautelar innominada suspendiendo los efectos del acta N° 1 del 22 de enero de 2009 emitida por (BANAVIH)”, y “en consecuencia decrete la reposición del procedimiento administrativo seguido por (BANAVIH) con motivo del acta fiscal N° 1 del 22 de enero de 2009 y que ordene al referido ente público sustanciar el procedimiento según lo previsto en los artículos 183 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario; y absteniéndose de aplicar las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

1) Que se ordene al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, abstenerse de sustanciar y decidir el Recurso Jerárquico intentado por nuestra representada contra la Resolución N° GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente en el presente juicio, y hasta tanto se defina si la tramitación de tal Recurso Jerárquico está regido o no por las previsiones contenidas en el Código Orgánico Tributario.

2) Que mientras sea sustanciada y decidida la presente Acción Autónoma de A.C., este Tribunal declare suspendidos los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración intentado por nuestra representada contra la Resolución N° 000291, de fecha 20 de junio de 2008; (…)”.

A los efectos de fundamentar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar preventiva, señala:

Respecto al fumus boni iuris, destaca que “el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo exige aplicar para el pago de los aportes al (BANAVIH) el salario normal, que es todo aquello que regular o permanentemente recibe el trabajador, en forma mensual”. Arguye que en el presente caso, se hacen aplicables los criterios jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa, en cuanto a los intereses moratorios, “por cuanto, reiteramos, la obligación de pagar los intereses, se hace efectiva desde la oportunidad en que la obligación de hace exigible, esto es, una vez el respectivo reparo adquiera firmeza. Bien sea por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas en virtud de los recursos interpuestos.

En cuanto al periculum in mora, sostiene que es obvio que el (BANAVIH) con el procedimiento que sigue considera que en el Acta de Fiscalización N° 1 del 22 de enero de 2009 sus efectos no están suspendidos, que no hubiera sucedido de aplicarse el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario. Adicionalmente, conforme consta de participación al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 3 de junio de 2005 bajo el N° 1, Tomo 47-A Cto., que anexamos marcada C, la asamblea extraordinaria de accionistas de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A., resolvió modificar el artículo 5 de los estatutos sociales y aumentó el capital social de la empresa a quinientos millones de bolívares (Bs.500.000.000,00). Pero se observa que el reparo, en total, asciende a quinientos veintinueve mil ciento cincuenta y tres bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs. F. 529.153,09) con lo cual excede del capital social. Es decir, significaría su pago una descapitalización absoluta. Además, de no obtenerse la suspensión de efectos del acto recurrido y de exigirse el cobro a nuestra representada de la suma ilegalmente reparada, se entraría en una fase de repetición de pago. Con el tiempo y consecuencias que ello acarrearía.”

III

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER LA PRESENTE ACCIÓN DE A.C.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Amparo, son competentes para sustanciar y decidir acciones de amparo, los tribunales que conozcan en primera instancia en la materia afín con la naturaleza del derecho o garantía constitucional violada o amenazada de violación. En este sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1 de fecha 20 de enero de 2000, caso E.M.M., lo siguiente:

"1.- Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.

2. - Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.

3. - Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta."

   Por tanto, es claro que dado el evidente contenido tributario de los actos emanados del BANAVIH, la competencia para conocer de la presente Acción de A.C. en primera instancia corresponde a la Jurisdicción Contencioso Tributaria, y dentro de ésta, específicamente, a este Juzgado Superior en lo Contencioso Tributario.

   La jurisprudencia en materia contencioso administrativa y contencioso tributaria venezolana, ha reconocido en forma reiterada el carácter parafiscal de los aportes y contribuciones realizados por patronos y trabajadores al BANAVIH, en virtud de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de modo que es posible afirmar que el carácter fiscal de tales aportes es un criterio jurisprudencial consolidado y harto reiterado. En este sentido, es ilustrativa y relevante la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de septiembre de 2008, en el caso Festejos Mar, C.A., la cual declaró lo siguiente:

   Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide.

   Vistas las consideraciones que anteceden, esta M.I. ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitir inmediatamente las referidas actuaciones a la jurisdicción contencioso tributaria competente territorialmente; en este caso, por tener la sociedad de comercio Festejos Mar, C.A., su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual habrá de tomar en consideración a los efectos del requisito de admisibilidad inherente a la caducidad de la acción, el lapso comprendido entre la fecha de notificación del acto impugnado y de la interposición del presente recurso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así finalmente se declara

   .

   Este carácter tributario de las parafiscalidades, ha sido reconocido por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, por ejemplo, en sentencia Nº 01928, dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 27 de julio de 2006, caso Inversiones Mukaren, C.A., en la cual la Sala declaró lo siguiente:

   En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas “por gastos especiales del ente público”, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas.

   Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos.

   Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada “parafiscalidad social”, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extrafiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social.

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

   De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara

   .

   A mayor abundamiento, el carácter parafiscal de los mencionados aportes es reconocido expresamente en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social vigente ratione temporis, que establecía una serie de disposiciones relacionadas con las cotizaciones o contribuciones parafiscales, que necesariamente deben ser concatenados con el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que nos ocupa. Así pues, el artículo 104 disponía: “El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados”

   En ese mismo orden, es importante señalar que, en cuanto a la parafiscalidad de dicha contribución, el artículo 112 eiusdem señala que: “Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario”.

   En virtud de las anteriores consideraciones, debe concluirse que es clara la competencia de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario para conocer de esta Acción de A.C.. Así se declara.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   La acción de a.c. ha sido concebida como una revisión judicial de carácter extraordinario, lo suficientemente expedito para proteger todos los derechos y garantías constitucionales establecidas en el Texto Fundamental y aquellos derechos inherentes a la persona humana que no estuvieren expresamente consagrados en la ley.

   Siendo así, para su procedencia, se requiere que exista un acto, hecho u omisión proveniente de los órganos del Poder Público, actual, reparable y no consentido que vulnere derechos fundamentales, y que no exista otro medio procesal para restablecer de forma inmediata la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.

   Por ello resulta pertinente analizar los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuya verificación ab initio resulta pertinente a los fines de evitar sustanciar un procedimiento cuya única consecuencia sea la declaratoria sin lugar de la acción.

   En este sentido, el artículo 1 establece:

   (…)

   La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.

   Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente

   Por su parte, el artículo 6 establece las causales de inadmisibilidad, y en este sentido señala:

   Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

1. Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que pudiesen podido causarla.

2. Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales no sea inmediata, posible y realizable por el imputado.

3. Cuando la violación de derecho o garantía constitucionales constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.(…)

4. Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.(…)

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias, o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. (…)

6. Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia

7. En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución (…)

8. Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiere fundamentado la acción propuesta.”

   Respecto a la inmediatez, como elemento necesario a los fines de que proceda la acción de amparo, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia N° 1215 de fecha 6 de julio de 2001, caso: Agroexport Parking de Venezuela, sostuvo lo siguiente:

   En casos como el presente, dicho dilema se resuelve haciendo uso del criterio de la inmediatez. Según dicho criterio jurisprudencial, cuyos orígenes son anteriores incluso a la propia Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la necesidad de utilizar la acción de a.c. en vez de las vías judiciales ordinarias o especiales (en este caso, el recurso contencioso administrativo), viene dada por el requerimiento de una solución inmediata de la situación jurídica infringida.

   Para determinar, entonces, si la vía judicial idónea para restablecer la situación jurídica infringida es la acción de a.c. o los recursos contencioso administrativos previstos, es necesario atender a las circunstancias de hecho presentes en el caso, a la naturaleza de los intereses en juego y de las consecuencias o efectos que se estén derivando o pudieren derivarse de la acción u omisión denunciada como lesiva

   (Resaltado del Tribunal)

   También, en la sentencia N° 3.052 del 4 de noviembre de 2003, caso: Agropecuaria Doble R, la Sala Constitucional, destaca:

   Por consiguiente, estima la Sala que, la inadmisibilidad del amparo autónomo contra las actuaciones de la Administración, aun cuando no se configuren en un acto administrativo, no debe operar ipso facto con ocasión a la existencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues existen distintos escenarios que se deben analizar para la determinación de si, en un caso concreto, ciertamente el recurso contencioso-administrativo es un medio jurídico idóneo y eficaz, que haga inadmisible el amparo con fundamento en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) a saber: a) una vez agotada la vía judicial que haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o, b) ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida, o cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resultaría insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado, caso en el cual el amparo puede proponerse inmediatamente.(…)

   (Destacado del Tribunal)

   Finalmente, debe acotarse la sentencia N° 93 de fecha 1° de febrero de 2006, caso: BOGSIVICA, en la cual la referida Sala Constitucional, reitera:

   (…) Con fundamento en la postura que se ha sostenido en las decisiones que antes se citaron, esta Sala ha declarado la inadmisibilidad de pretensiones de amparo que se han ejercido contra actuaciones u omisiones de la Administración, precisamente porque los medios procesales contencioso-administrativos son medios ordinarios capaces, por imperativo constitucional, de dar cabida y respuesta a esas pretensiones procesales y a cualesquiera otras que se planteen contra los órganos del Poder Público en ejercicio de la función administrativa, por lo que no es admisible, salvo excepciones, acudir a la vía del a.c..

   (…) de conformidad con el criterio reiterado de esta Sala, según se expuso anteriormente, la justicia administrativa cuenta con medios suficientes para el amparo de toda pretensión procesal frente a la actuación de la Administración Pública y, en consecuencia, el a.c. sólo procede excepcionalmente por razones de urgencia, pero no por falta de vía procesal contencioso-administrativa. (…)

   (Subrayado y resaltado añadidos)

   Ahora bien, en el presente caso, observa esta juzgadora que

   los representantes judiciales de la contribuyente accionante, fundamentan su acción en el reparo por la cantidad de Bs F. 529.153,09 efectuado por Instituto Autónomo Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por diferencias de aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, según Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 22 de enero de 2009, alegando violación al derecho a la defensa y el debido proceso, en virtud de que el procedimiento de fiscalización ha sido tramitado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando debió haberse efectuado siguiendo el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

   En este orden destacan que “llegada la etapa del recurso jerárquico y a diferencia de la Ley orgánica de Procedimientos administrativos, el Código Orgánico Tributario establece la suspensión automática de efectos del acto recurrido, que en el caso de autos es de capital importancia, ante la eminente actividad de cobro del (BANAVIH) y posibilidad de suspensión de la solvencia expedida por esa institución, por aportes presuntamente no cancelados.”

   Igualmente, solicitan “que se ordene al (BANAVIH) paralizar el procedimiento que sigue en relación al acta N° 1 de 22 de enero de 2009”, y “que durante el curso del procedimiento de la presente acción de amparo, hasta su decisión, declare suspendidos los efectos del acta N° 1 del 22 de enero de 2009. En especial la posibilidad del cobro inminente por el (BANAVIH) de la cantidad de quinientos veinte y nueve mil ciento cincuenta y tres bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs. F. 529.153,09) por aportes presuntamente no cancelados por rendimientos.” (Destacado del Tribunal)

   De lo antes transcrito, evidencia quien juzga, que los apoderados judiciales de la contribuyente accionante, interpusieron una acción de amparo en virtud de un Acta de Fiscalización, -acto de trámite- producto de un procedimiento que aún no ha concluido, señalando además posibles lesiones, futuras o hipotéticas, como lo es “la posibilidad de cobro”, “la posibilidad de suspensión de la solvencia expedida por esa institución”, y una eventual “no suspensión de los efectos del acto recurrido.” En efecto, no se desprende de autos, solicitud de cobro alguno por parte del Instituto Autónomo BANAVIH o amenaza de ejecución del acto, ni la suspensión de la referida solvencia, en virtud de que –como se señaló supra-, el procedimiento de fiscalización, no ha concluido, siendo que el acto que se denuncia como violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa es un acto de trámite, específicamente un Acta de Reparo.

   En este sentido, merece la pena destacar el criterio de la Sala Político-Administrativa del M.T., respecto a la irrecurribilidad de las actas fiscales:

   A tal efecto, comienza esta Sala por indicar que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos tributarios cometidos por los contribuyentes o responsables, y en el cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídico-tributaria del sujeto pasivo; es esto el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmina este procedimiento, modificando, ratificando o revocando el reparo contenido en dicha acta. De acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Sala que el Acta Fiscal s/n suscrita el 5 de septiembre de 2002 y notificada a la contribuyente el día 6 del mismo mes y año, resulta a todas luces irrecurrible, toda vez que con la misma se iniciaba el procedimiento de fiscalización y determinación. En razón de ello, resultaba necesaria la continuación de las fases del procedimiento administrativo a los fines de la emisión de la resolución culminatoria correspondiente. Así se declara

   . (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29/12/2003, con ponencia del Magistrado Hadell Mostafá Paolini, caso: REPSOL YPF VENEZUELA S.A)

   Por otra parte, respecto a los daños o lesiones hipotéticas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado:

   Asimismo, el presunto agraviado no puede pretender la materialización de una lesión constitucional, de un hecho futuro o incierto (…) en consecuencia, como quiera que ello, no sólo no resulta imputable al presunto agraviante, sino que actualmente constituye una mera hipótesis, resulta evidente para esta Sala, que para que la supuesta amenaza se concrete y, por tanto, surta algún efecto jurídico, es necesario la verificación de un conjunto de circunstancias y condiciones normativas que, al presente, tienen carácter incierto.

   En tal sentido, la Sala reitera que la acción de amparo no tiene como propósito el prevenir situaciones hipotéticas que, posiblemente, puedan generarse a consecuencia de actuaciones u omisiones atribuidas a órganos del Poder Público (lo cual no se verifica en el presente caso), pues su carácter específico sólo opera en los casos en que se materialice una violación expresa o una amenaza de lesión, directa e inmediata de algún derecho o garantía constitucional, es decir, cuando la violación o amenaza tiene evidencias objetivas de existir y, en consecuencia, de causar la posible lesión constitucional, lo cual, en definitiva, hace descartable de la tutela constitucional las situaciones futuras hipotéticas, inciertas o eventuales. (Destacado del Tribunal)

   Por tanto, esta Sala encuentra que la acción de amparo interpuesta y la supuesta amenaza de lesión que se denuncia, no sólo resulta contraria a uno de los requisitos indispensables para la admisión del amparo como medio de protección frente a amenazas. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de F.A.C.L., de fecha 03 de 2009)

   Así las cosas, en el presente caso, evidencia esta juzgadora –tal como fue señalado supra-, que la presente acción de amparo se fundamenta en hechos o amenazas hipotéticas, por lo que resulta contraria con las exigencias previstas en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que requiere que la amenaza que se denuncié sea inminente, para que proceda el amparo como medio de protección extraordinario, contra amenazas o violaciones de derechos y garantías constitucionales. Por tanto, quien juzga observa que se ha configurado la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley in commento, como lo es precisamente que “la amenaza contra el derecho o la garantía constitucional, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado”. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Conforme a lo anterior, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE, la acción de a.c., interpuesta por el abogado I.P.B.. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.663.463, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.522, actuando en el carácter de apoderado judicial de la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), en virtud de haber levantado el Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 22 de enero de 2009, en presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que dicha acta “ha venido siendo tramitada con base al articulado de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando debió hacerse conforme al Código Orgánico Tributario.”

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República, Contralor General de la República, y al ciudadano E.V.O., Presidente del Instituto Autónomo Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH).

   La Juez Suplente,

   L.C.B.E.S.,

   J.L.G.R.

   En horas de despacho del día de hoy, primero (01) de abril del año dos mil nueve (2009) siendo las dos de la tarde (2: p.m.) se publicó la presente sentencia.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   Asunto: AP41-O-2009-000003