Decisión nº KP02-N-2012-000041 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 13 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2012-000041

En fecha 30 de enero de 2012, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.R.Z.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.603.801, asistido por el abogado J.G.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.550; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

En fecha 1º de febrero de 2012, se recibió el asunto ante este Juzgado y en fecha 07 de febrero del mismo año, se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 19 de marzo de 2012.

En fecha 25 de junio de 2012, se recibieron copias certificadas del expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

En fecha 02 de julio de 2012, se recibió escrito de contestación por parte del ciudadano L.A.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.391, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, tal como cursa acreditación en autos.

El día 03 de julio de 2012, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que en fecha 11 de julio de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del asunto con la presencia de ambas partes. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 17 de julio de 2012, la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.

El día 19 de julio de 2012, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia que el día 18 de ese mismo mes y año venció el lapso de promoción de pruebas.

En fecha 27 de julio de 2012, fueron admitidas por este Juzgado, las pruebas promovidas por la parte querellante.

En fecha 23 de octubre de 2012, este Órgano Jurisdiccional, en virtud del vencimiento del lapso correspondiente a la evacuación de pruebas, se fijó para el cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

En fecha 30 de octubre de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto con la presencia sólo de la parte querellante. En la misma, se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho, el pronunciamiento del dispositivo del fallo; vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

En efecto, en fecha 30 de octubre de 2012, este Juzgado declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Posteriormente, en fecha 22 de noviembre de 2012, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de enero de 2012, la parte querellante, ya identificada, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a los siguientes alegatos:

Que interpone el presente recurso contra la resolución administrativa Nº 556-11, de fecha 07 de noviembre de 2011, a través de la cual la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, declaró procedente su destitución del cargo de Bombero II, adscrito al Cuerpo de Bomberos del referido Municipio “(...) por haberse comprobado mi supuesta responsabilidad en las causales previstas en los numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenadas con el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil”.

Indicó que “(...) ingresé al Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del estado L., en fecha 1 de mayo de 1994, ocupando el cargo de Paramédico; posteriormente fui haciéndome acreedor de los respectivos ascensos en los cargos de Distinguido el 04 de febrero de 2000, Cabo 2do. para el 15 de diciembre de 2003, Cabo 1ero. el 20 de agosto de 2004, Sargento Segundo el 20 de agosto de 2009. Cargos que desempeñé en forma correcta, íntegra y en fiel cumplimiento de las funciones inherentes a los mismos, tal y como se puede observar de los reconocimientos otorgados y de mi record de conducta durante el tiempo de más de 17 años de servicios prestados para la institución bomberil, al momento de la sanción disciplinaria que ahora se recurre”.

Señaló que “(...) fui notificado el 06 de abril de 2011, por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado L., sobre la apertura o inicio de un procedimiento administrativo de destitución instaurado en mi contra, por estar presuntamente incurso en la causal tipificada en el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, concatenada con las causales previstas en los numerales 2, 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 18 y 19 de la Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito (Municipio) Iribarren del estado L., con ocasión a la investigación de los hechos ocurridos el 30 de noviembre de 2010, a las afuera del Palacio Municipal ubicado en la calle 25 entre 17 y 18 de esta ciudad de Barquisimeto”.

Sostuvo que en la oportunidad de la formulación de cargos “(...) la Oficina de Recursos Humanos amparándose en el oficio Nº 007-11 del 17 de enero de 2011, emanado del ciudadano C. General del Cuerpo de Bomberos, que a su vez transcribe el Acta Nº 010-11, de fecha 30 de noviembre de 2011 (...) concluye en que los hechos indicados en las referidas instrumentales me hacen aparecer incurso en las causales del artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, concatenada con las causales previstas en los numerales 2, 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 18 y 19 de la Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito (Municipio) Iribarren estado L., y que de comprobarse los hechos contenidos en el Auto de Apertura, sería objeto de destitución”.

Esgrimió que “(...) la Administración Pública en fecha 07 de noviembre de 2011, declaró procedente la sanción destitución por considerar comprobadas solo las causales establecidas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenadas con el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil”.

Arguyó que “(...) la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado L. al limitarse a citar el contenido del Acta Nº 010-11, de fecha 30 de noviembre de 2011, que riela a los folios 6, 7 y 8 del expediente administrativo, me imputó como cargos los siguientes hechos: 1.- Encontrarme el día 30 de noviembre de 2010, a las 12:00 del mediodía, a las afuera del Palacio Municipal ubicado en la calle 25 entre 17 y 18 de esta ciudad de Barquisimeto, protestando con el Sindicato de Empleados (SUDEMADI) por reclamación de derechos laborales. 2.- Que la manifestación no contaba con el permiso legal. 3.- Que la manifestación se realizaba en horario hábil laboral. 4.- Que tenía como obligación cumplir con la guardia pautada por mi superior y las obligaciones habituales que la caracterizan. Por lo tanto, son tales hechos los que la Administración Pública ha debido comprobar por detentar la carga de la prueba en el procedimiento sancionatorio (...)”. (Mayúsculas del original).

Alegó, que “Una vez efectuada la formulación de cargos, consigné en sede administrativa mi correspondiente escrito de descargo, en donde negué haber incurrido en causal de destitución alguna, en virtud de que los hechos señalados no se correspondían con la realidad, pues me encontraba de permiso para asistir a una consulta traumatológica en el servicio médico de la Torre Municipal, trasladándome posteriormente a la sede del seguro social P.O.. Asimismo, promoví sendas pruebas instrumentales contentivas del permiso otorgado por mis superiores inmediatos, para asistir a la consulta médica el día 30 de noviembre de 2011, así como justificativo médico suscrito por el ciudadano A.R., en su condición de Médico Traumatólogo adscrito al seguro social P.O., a los fines de dejar constancia que ese día efectivamente asistí a una consulta”.

Sostuvo que la parte querellada al momento de dictar la decisión que hoy se recurre, incurrió en la violación al Principio de Presunción de Inocencia, dado a que “(...) prejuzgó desde un principio que los supuestos hechos cometidos por mí, sería valorados como causal dela (sic) destitución, como si ya conociese cual sería el resultado de la investigación, y no fuere posible observar otra sanción, tales como amonestación escrita, suspensión temporal del ejercicio del cargo o suspensión de la jerarquía, igualmente previstas en los artículos 69 y 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil. Si apenas se van a investigar y comprobar los hechos, como presupone que la causal será de destitución y que la falta es gravísima, lo que denota una insistencia de la Administración en hacer ver que los hechos solo dan lugar a la sanción de destitución”.

Indicó que el acto administrativo recurrido, le vulneró su derecho a la defensa, debido a que “(...) al momento de dictarse el acto administrativo no se valoró el principal medio probatorio aportado en sede administrativa, a saber, la documental de fecha 30 de noviembre de 2011, emanada del Cuerpo de Bomberos, mediante la cual se evidencia que mis superiores inmediatos me otorgaron permiso para asistir al Centro de Asistencia Médica, por presentar molestias en mi pierna. Con dicha prueba se pretendía demostrar que para el día 30 de noviembre de 2011, me fue concedido permiso para ausentarme de mis labores por razones de salud; no obstante, la Administración Pública obvio (sic) hacer mención a dicho elemento y omitir todo pronunciamiento respecto a esa defensa en el procedimiento sancionatorio”.

Asimismo, continuó señalando que “(...) de la resolución impugnada se puede observar que solo valoraron las declaraciones del testigo J.M. (sic), omitiéndose toda apreciación general sobre las testimoniales de los ciudadanos Marcial Salas y Y.D., con el carácter de C. General e Inspector General de los Servicios del Cuerpo de Bomberos, respectivamente. Tampoco se valoraron, el informe del C. General del Cuerpo de Bomberos, ni el informe suscrito por el Jefe de la Subestación Oeste 1, donde se demuestra que si cumplí con mi guardia el día 30 de noviembre de 2010. Lo anterior permite sostener que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado por silencio de prueba, en razón de que la Administración no apreció ni valoró en su conjunto y en forma global, todas las pruebas producidas en el procedimiento sancionatorio, y siendo tales pruebas determinantes en la resolución adoptada, la misma constituye una franca violación al derecho a la defensa previsto en nuestra carta magna, y que debe ser garantizada ante toda instancia judicial y administrativa”.

Manifestó que “(...) la Administración Pública infringió a su vez los principios de globalidad y exhaustividad de los actos administrativos, previsto (sic) en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto que, no se analizaron todas las defensas y alegatos expuestos por mí en el procedimiento administrativo, concretamente el argumento conforme al cual manifesté que el día 30 de octubre me fue otorgado permiso para asistir a consulta médica al Centro de Servicios Médicos de la institución y posteriormente a la sede del seguro social P.O., aportando como prueba el permiso otorgado por mis superiores y el justificativo médico del seguro social”. (N. y subrayado del original).

Esgrimió que “Ciertamente el día 30 de noviembre de 2010, me encontraba de servicio como funcionario bomberil (...). No obstante, yerra la Administración al sostener que para la fecha antes indicada me encontraba protestando al frente del Palacio Municipal entre las 11:30 a.m. y 12:30 m., afirmación que sostiene como si mi persona hubiere estando (sic) participando de manera activa en los hechos descritos en la formulación de cargos. Tan errada apreciación, se demuestra de las propias pruebas promovidas y evacuadas por la Dirección de Recursos Humanos y que convenientemente no fueron analizadas ni valoradas”.

Expresó que “En consecuencia, la administración dio por entendido uno (sic) hecho que nunca ocurrió, cuál es, que yo estaba en la protestando (sic) al frente del Palacio Municipal entre las 11:30 a.m. y 12:30 m., pues tal circunstancia no fue debida y objetivamente comprobada en autos”. (N. del original).

Resaltó que “(...) incurre nuevamente la Administración en una falsa apreciación de los hechos al sostener que yo alegué estar de reposo, cuando lo cierto es que me encontraba de permiso para asistir a una consulta médica, permiso que me fuera otorgado por mis superiores inmediatos”.

Alegó que “M. nuevamente los hechos la Administración, cuando en su acto administrativo señala que no cumplí con los trámites establecidos en el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren para solicitar permisos, tomando para ello, una vez más, la sola declaración del ciudadano J.M. (sic) y de la prueba de informe emanada del Servicio de Atención Médica Integral”.

Manifestó que “(...) no puede sostener la Administración en su decisión, que con el informe emanado del Servicio de Atención Médica Integral, se demuestre que no cumplí con el trámite para solicitar permiso. Una vez más se pone de manifiesto el falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración al señalar que no regresé a la Subestación Oeste 1 el día 30 de noviembre de 2010, cuando me retiré a las 9:20 a.m., por demás reconociendo que mi retiro fue por permiso verbal. (...) ese día me retire (sic) de la Subestación Oeste 1, para dirigirme al Servicio de Atención Médica Integral, en donde por no poder ser atendido por no haber médicos disponibles, opté por trasladarme al Seguro Social P.O., lo cual fue debidamente comprobado por la propia Administración. Ahora bien, no es cierto que no haya regresado a mi puesto de trabajo, pues del Roster de Personal de Guardia del día 30 de noviembre de 2010, se demuestra que ingresé a las 8:30 a.m., me retiré a las 9:20, a las 20:30 salí con funcionarios en una unidad a atender una denuncia, posteriormente regresé en la unidad a las 21:17 luego de haber cumplido finalmente mis funciones como Bombero”.

Indicó que “(...) es claro que la Administración al momento de decidir incurrió en un falso supuesto de hecho al dar por comprobados hechos que nunca ocurrieron y que no son atribuible a mi persona, tergiversando la realidad de lo sucedido para encausarme en unas causales disciplinarias y posteriormente destituirme, sin estar plenamente comprobada mi responsabilidad administrativa, todo lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo por estar afectado su elemento causal”.

Sostuvo que igualmente la parte querellada, al dictar el acto administrativo que hoy se recurre incurrió en violación al Derecho a la Igualdad y al Principio de Confianza, dado a que en su “(...) caso se ha materializado un trato desigual por parte de la Administración Pública, infringiendo el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues aún cuando el acto administrativo desconoce el permiso escrito que me fuera otorgado por mis superiores inmediatos (no valorándolo), optando por sostener que solo se me dio un permiso verbal, y que por ello no cumplí con el trámite para obtener el mismo, dando lugar, a su entender, a la causal de destitución prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en otro procedimiento administrativo seguido a un compañero de trabajo por los mismos hechos y las mismas causales, la Administración resolvió de una manera desigual, respecto a la valoración del permiso verbal otorgado en aquél caso”.

Arguyó que “En mi caso (...), me fue otorgado permiso escrito y verbal, el primero no fue valorado por la administración, y el segundo no se (sic) otorgó validez, pese a que fue otorgado igualmente por mi Jefe de Sección, tal y como consta en el expediente administrativo; no obstante, la Administración en un caso igual, si otorgó validez y eficacia a un permiso verbal otorgado a otro funcionario, reconociendo la autoridad del Jefe de Sección para otorgarlo. Con ello, se violó igualmente el principio de confianza legítima y seguridad jurídica en las decisiones de la Administración Pública, pues en casos cuyos puntos eran idénticos, resolvió en forma disímil, creando inseguridad en corte (sic) tiempo sobre sus criterios de valoración. En consecuencia, es claro que el acto administrativo que se recurre me dio un trato discriminatorio y desigual frente a situaciones de hechos iguales, lo que contraviene derechos y garantías constitucionales, acarreando igualmente la nulidad de la Resolución Nº 556-11, de fecha 07 de noviembre de 2011, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Señaló de igual forma que, la Administración Pública incurrió en la Violación a los Principios de Racionalidad, Adecuación y Proporcionalidad, ya que “(...) la Administración erradamente creyó ocurridos y comprobados con solo una declaración testimonial, (...) los hechos en los que nunca se me demostró estar incurso, constituían una falta gravísima a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, y que de tres posibles sanciones, por el mismo carácter de la falta, solo era posible la destitución en mi caso”.

Indicó que “(...) durante todo el tiempo de mi relación de servicio para el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del estado L., valga decir más de 17 años de servicio, nunca fui objeto de sanción alguna, manteniendo una conducta decorosa e intachable y con un record de conducta limpio en mi expediente personal, habiendo recibido incluso, recomendaciones por mi desempeño como funcionario de carrera. Tales circunstancias, tampoco fueron valoradas por la Administración Pública al momento de decidir mi destitución, mintiendo siempre el curso del procedimiento administrativo dirigido solamente a destituirme, de allí que se denunciara en su oportunidad la garantía de presunción de inocencia”.

Alegó que “(...) en mi caso resulta claro del expediente administrativo que la Administración con la carga de la prueba que reposa en ella y sus poderes inquisitivos en sede administrativa, no logró por una parte, demostrar que me encontraba incurso en los hechos que me imputo (sic) y por tanto en las causales (sic) destitución, pero más grave aún, dado mi tiempo de servicio y mi expediente personal, tampoco consideró situaciones atenuantes y en uso de su poder discrecional tomó una decisión, que además de estar viciada de falso supuesto de hecho, resultó desproporcionada en cuanto a los hechos que erradamente apreció en su decisión”.

Señaló que “(...) no participé en forma activa en ninguna protesta el día 30 de noviembre de 2010, que mi ausencia temporal de mi sitio de trabajo obedeció a una consulta médica originalmente el Servicio Médico de Atención Médica Integral, el cual por no contar con médicos tal y como consta en la documental que riela al folio 124 de (sic) expediente administrativo, trajo como consecuencia que me trasladara al Seguro Social P.O., lo cual fue justificado según la prueba de informe que cursa al folio 144 del referido expediente administrativo, y que efectivamente regrese (sic) a mi puesto de trabajo hasta culminar mi jornada (...)”.

Finalmente, expresó que solicitaba la “(...) nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 556-11, de fecha 07 de noviembre de 2011, emanada de la ciudadana Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado L. (...), mediante la cual se declaró procedente mi destitución del cargo de Bombero II adscrito al Cuerpo de Bomberos del referido municipio. Solicito la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde mi ilegal destitución hasta que quede definitivamente firme la sentencia que así lo declare. Solicito que el tiempo transcurrido desde mi ilegal destitución hasta la material y efectiva reincorporación, sea tomado en cuenta a los efectos de mi antigüedad y los eventuales ascensos a los que pudiera hacer acreedor”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 02 de julio de 2012, la parte querellada, ya identificada, contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Señaló, que “(...) Es cierto que el ciudadano A.Z., (...) ingresó al Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 01 de Mayo de 1994, ocupando el cargo de paramédico y posteriormente fue ascendido hasta el cargo de Sargento Primero el 20 de agosto de 2009, siendo su situación la de un funcionario de carrera, amparado por la estabilidad propia de tales funciones. (...) Es cierto que al querellante se le apertura un procedimiento disciplinario de destitución con ocasión a la investigación de los hechos ocurridos el 30 de Noviembre de 2010 (...)”. (N. del original).

Expresó, que “(...) NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO que al querellante se le haya vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, toda vez que no se desprende tal circunstancia de las actas del expediente administrativo sustanciado con ocasión del procedimiento disciplinario. Por el contrario, se desprende (sic) la administración municipal actuó apegada a derecho al imputar con claridad los cargos que se le atribuían como faltas al funcionario y advertirle la sanción correspondiente que dichas faltas pudieran acarrear, todo ello a los fines de que pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa, de manera plena y con conocimiento de causa”.

Añadió que “(...) NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, que al querellante se le haya vulnerado su derecho a la defensa, por la supuesta materialización del vicio de silencio de pruebas y por la supuesta infracción del principio de globalidad y exhaustividad de los actos administrativos en la resolución impugnada. Por el contrario, del expediente administrativo (...) se desprende que el (sic) querellante le fueron concedidos todas las oportunidades, plazos y medios para que ejerciera cabalmente su derecho a la defensa, lo cual efectivamente llevó a cabo, sin limitación alguna. En el mismos sentido, del acto administrativo objeto de impugnación se observa una amplia motivación que resuelve todos y cada uno de los puntos objeto de la investigación y las probanzas aportadas, de la cual arrojó que el querellante se encontraba incurso en la causal de destitución que prevé el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, concatenada con las causales previstas en los numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que en atención a dicho procedimiento y a dicha motivación, se puede evidenciar que el derecho a la defensa fue efectivamente respetado por el órgano sustanciador (...)”. (M. y negrillas del original).

Expresó que “(...) NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, que el acto impugnado se encuentre viciado de falso supuesto en la apreciación de los hechos, toda vez que en efecto se comprobó de las actas del expediente disciplinario, que el funcionario sujeto a la investigación debía (sic) encontraba de guardia y en servicio activo en horario laboral el día 30 de noviembre de 2010 a las 12 del medio día y no obstante, en realidad, incumpliendo con su deber, se encontraba en la protesta al frente del palacio municipal, sin justificación que soportare esta deserción o ausencia en su puesto de trabajo. En este sentido, se logró desvirtuar el supuesto permiso médico del que gozaba, ya que el informe rendido por el Servicio Médico del Municipio, señala que no se presentó dicho día a recibir consulta médica, y asimismo, el informe rendido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, indica que el querellante fue atendido en horas de la mañana y que se le orientó a que debía regresar a su lugar de trabajo. En este mismo sentido, igualmente quedó comprobado que el querellante no cumplió con los trámites necesarios para la obtención de un permiso para ausentarse de su guardia de trabajo. Todo esto lleva a concluir que no hubo el referido vicio de falso supuesto, por cuanto la administración apreció de la globalidad de las probanzas, que el referido funcionario se ausentó injustificadamente de su lugar de trabajo, para participar en la protesta que ilegalmente se llevó a cabo dicho día en el palacio municipal, abandonando, en horario de su guardia, su lugar de trabajo”. (M. y negrillas del original).

Esgrimió que “(...) NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, que el acto objeto de impugnación haya violado el derecho a la igualdad y al principio de confianza legítima, por cuanto el funcionario sujeto a la investigación el día 30 de noviembre de 2010 debía encontrarse cumpliendo funciones de bombero y de guardia, hasta el punto que gozó del pago de cesta ticket y asistencia, lo que refleja que el investigado se encontraba para el día y hora de los hechos en cuestión de guardia, lo que evidencia que en la oportunidad de los hechos investigados, el funcionario se encontraba en servicio activo y no de reposo médico como lo afirma en su querella. Como pruebas que la administración tiene de tales hechos y que constan en el expediente disciplinario, resaltan la hoja de asistencias, el pago de cesta ticket correspondiente a ese día, la no comprobación en el expediente del cumplimiento de los debidos trámites para permiso o reposo médico, no asistencia efectiva al servicio médico, registro de nunca haber regresado al servicio y las declaraciones testimoniales que refieren haberlo visto en la referida protesta durante sus horas de servicio”. (M. y negrillas del original).

Manifestó que “(...) NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, que el acto objeto de impugnación haya violado el principio de racionalidad, adecuación y proporcionalidad, por cuanto del expediente disciplinario se desprende que el funcionario investigado en efecto incurrió en el supuesto de destitución establecido en el artículo 86.4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto existe una clara desobediencia a las instrucciones referidas al funcionamiento del Cuerpo de Bomberos que debe cumplir todo funcionario en materia de permisos y reposos médicos. Asimismo, se comprobó en el procedimiento disciplinario que el querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto el funcionario en cuestión incurrió en falta de probidad, insubordinación y conducta inmoral en el trabajo al haberse ausentado de su puesto de trabajo durante horas de servicio, en funciones tan importantes como la seguridad de los ciudadanos en el marco de actividades bomberiles”.

Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1º -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público con la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.R.Z.M., asistido por el abogado J.G.Z. -ambos identificados supra-; contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Así, esta Instancia Jurisdiccional observa que el ciudadano querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 556-11, de fecha 07 de noviembre de 2011, a través del cual la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, declaró procedente su destitución del cargo de Bombero II, adscrito al Cuerpo de Bomberos del referido Municipio “(...) por haberse comprobado mi supuesta responsabilidad en las causales previstas en los numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenadas con el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil”.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo incurre en la violación al principio de racionalidad, adecuación y proporcionalidad; al principio de presunción de inocencia; al derecho a la defensa, falso supuesto de hecho; al derecho a la igualdad y; al principio de confianza legítima.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, se constata que el ciudadano querellante no fue removido sino por el contrario destituido del cargo desempeñado, resultando dicha sanción particular para los funcionarios de carrera, evidenciándose igualmente que en esta oportunidad no se observa como controvertida la naturaleza de su relación funcionarial, correspondiendo entonces señalar que en el caso en concreto la Administración Pública consideró necesario abrir un procedimiento administrativo a los efectos de separar al querellante del cargo desempeñado; por lo que resulta forzoso para esta Instancia Jurisdiccional sólo entrar a revisar lo referido a tal proceder, bajo la perspectiva de los vicios denunciados.

De esta manera, este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a cada uno de los vicios imputados por el ciudadano querellante al acto administrativo cuya nulidad se solicita; lo cual procede a efectuar bajo los siguientes términos.

A.- DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE RACIONALIDAD, ADECUACIÓN Y PROPORCIONALIDAD.

Al respecto, señaló la parte querellante que, la Administración Pública incurrió en la violación al principio de racionalidad, adecuación y proporcionalidad, debido a que “(...) la Administración erradamente creyó ocurridos y comprobados con solo una declaración testimonial, (...) los hechos en los que nunca se me demostró estar incurso, constituían una falta gravísima a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, y que de tres posibles sanciones, por el mismo carácter de la falta, solo era posible la destitución en mi caso”.

Alegó, que “(...) en mi caso resulta claro del expediente administrativo que la Administración con la carga de la prueba que reposa en ella y sus poderes inquisitivos en sede administrativa, no logró por una parte, demostrar que me encontraba incurso en los hechos que me imputo (sic) y por tanto en las causales (sic) destitución, pero más grave aún, dado mi tiempo de servicio y mi expediente personal, tampoco consideró situaciones atenuantes y en uso de su poder discrecional tomó una decisión, que además de estar viciada de falso supuesto de hecho, resultó desproporcionada en cuanto a los hechos que erradamente apreció en su decisión”.

Indicó, que “(...) no participé en forma activa en ninguna protesta el día 30 de noviembre de 2010, que mi ausencia temporal de mi sitio de trabajo obedeció a una consulta médica originalmente el Servicio Médico de Atención Médica Integral, el cual por no contar con médicos tal y como consta en la documental que riela al folio 124 de (sic) expediente administrativo, trajo como consecuencia que me trasladara al Seguro Social P.O., lo cual fue justificado según la prueba de informe que cursa al folio 144 del referido expediente administrativo, y que efectivamente regrese (sic) a mi puesto de trabajo hasta culminar mi jornada (...)”.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló, que “(...) NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, que el acto objeto de impugnación haya violado el principio de racionalidad, adecuación y proporcionalidad, por cuanto del expediente disciplinario se desprende que el funcionario investigado en efecto incurrió en el supuesto de destitución establecido en el artículo 86.4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto existe una clara desobediencia a las instrucciones referidas al funcionamiento del Cuerpo de Bomberos que debe cumplir todo funcionario en materia de permisos y reposos médicos. Asimismo, se comprobó en el procedimiento disciplinario que el querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto el funcionario en cuestión incurrió en falta de probidad, insubordinación y conducta inmoral en el trabajo al haberse ausentado de su puesto de trabajo durante horas de servicio, en funciones tan importantes como la seguridad de los ciudadanos en el marco de actividades bomberiles”.

Ahora bien, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar con respecto al principio de proporcionalidad, que el mismo supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

En este sentido, el principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

De este modo, es menester para este Órgano Jurisdiccional mencionar que, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292, de fecha: 27 de julio de 2009 (caso: A.C.M.P. contra la Gobernación del Estado Miranda), ha señalado con respecto al principio in comento, lo que a continuación se transcribe:

(...) el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: D.L.J.C.U. contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: J.J.R.M. contra la Gobernación del Estado Lara)

.

Ello así, se observa que en nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual estipula lo siguiente:

Artículo 12: Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

.

Ahora bien, de la disposición anteriormente transcrita, se desprende que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.666, de fecha 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. contra el Ministerio de Finanzas).

Continuando con la misma línea argumentativa, es importante señalar que el artículo supra mencionado, debe ser concordado con lo expuesto en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 92: Para la aplicación de toda sanción se tomaran en cuenta los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho. El funcionario no podrá ser sancionado disciplinariamente sino una sola vez por el mismo hecho

.

En este sentido, se observa que de las normas antes señaladas se colige que en materia funcionarial la Administración, a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario, y a la gravedad de los perjuicios que éste haya podido ocasionar con sus faltas.

De este modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional indicar que, la ya mencionada Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2011-1162, de fecha 28 de julio de 2011, (caso: Y.J.G., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)), expresó que “(...) el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines (...)”.

A tal efecto, se observa de la revisión de autos que el ciudadano A.R.Z.M., fue destituido del cargo que venía ejerciendo como B.I., del Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante la Resolución Administrativa Nº 556-11, de fecha 07 de noviembre de 2011, a través de la cual la Alcaldía del referido Municipio, declaró procedente su destitución por haberse “(...) probado (...) su responsabilidad conforme a los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concatenación con el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter civil (...)”.

En relación a ello, estima relevante esta Instancia Jurisdiccional señalar que, la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta, entre ellas las imputadas al querellante ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.

Cabe agregar que si bien, esas causales de destitución están establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no menos cierto es que la aplicación de la sanción debe darse como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en donde se respeten las garantías constitucionales del funcionario investigado.

En este punto es necesario insistir en lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007 (caso: M. delC.M. contra el Ministerio del Trabajo), reiterada en decisión Nº 2012-2063, emanada del referido Órgano Jurisdiccional (caso: V.J.V.C. contra el Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT)), a través de las cuales se señaló lo que a continuación se transcribe:

(...) En este punto es necesario destacar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público

.

Ello así, es importante precisar que la mayoría de las actas que conforman el expediente administrativo son documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el documento es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

Continuando con la misma línea argumentativa expuesta, se advierte que, de corresponder una de las causales invocadas por la Administración durante la formulación de cargos, con la conducta del hoy querellante, la misma sería suficiente para establecer responsabilidad administrativa en el procedimiento, pues son causales distintas, autónomas e independientes.

En efecto, se observa del acto de formulación de cargos de fecha 13 de abril de 2011, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, inserto a los folios 33 al 36 de la pieza de antecedentes administrativos, lo siguiente:

(...) cumplidos como han sido los extremos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procede a formular los cargos, en los términos siguientes: Revisada la solicitud de fecha 17 de enero de 2011, emitida por el (...) C. General del Cuerpo de Bombero del Municipio Iribarren; (...), visto que el ciudadano ARTURO ZAMBRANO (...) se encuentra en ese Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren bajo la figura de Bombero II, (...) señalando además presuntos hechos cometido (sic) por el ciudadano (...), y que es pertinente citar en el presente escrito:

‘Siendo las doce 12:00m del medio día del día martes 30 de noviembre de 2010, se deja constancia que a las afuera del Palacio Municipal ubicado en la calle 25 entre carreras 17 y 18 de esta ciudad de Barquisimeto del Estado Lara, se encuentran protestando los ciudadano (sic): P.S.C., S.E., Z.A. (...) conjuntamente con el sindicato de empleados (SUDEMADI), reclamando presuntos derechos laborales (...) por una parte y por la otra quienes suscribimos la presente acta dejamos constancia que la manifestación realizada por los bomberos antes identificados, se encuentran de manera irregular por cuanto no cuenta con el permiso legal, al igual que se deja constancia expresa que tal manifestación se realiza en horario hábil laboral y con prescindencia total y absoluta de la Ley Orgánica del Trabajo (...). De tal manera que dejamos constancia que los hechos anteriormente expuestos se subsumen dentro de las causales de carácter disciplinario sancionatorio (...) siendo aun mas grave, que los ciudadanos bomberos P.S.C., S.E., Z.A., (...) el día 30 de noviembre de 2010, tenían como obligación cumplir con las guardias pautadas por su superior, así como con las obligaciones habituales que los caracterizan (...).

(...omissis...)

Concluye esta instancia instructora (...), que los supuestos hechos antes y que mediante la presente se formulan en su contra, hacen aparecer el ciudadano ARTURO ZAMBRANO, (...) presuntamente incurso en la causal tipificada en el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de emergencia de carácter civil, concatenado con la causal de destitución tipificada en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública numerales 2 referente al incumplimiento a las funciones encomendadas (...).

Si se comprobare la intervención del ciudadano A.Z. en los hechos expuestos anteriormente (...) sería objeto de destitución (...)

. (M. y negrillas del original).

En virtud de lo parcialmente trascrito, se desprende que al ciudadano querellante, le formularon cargos por las faltas siguientes:

1) “(...) El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 86, numeral 2.

2) “(...) La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal” , según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 86, numeral 4.

3) “(...) Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los interese del órgano o ente de la Administración Pública”, según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 86, numeral 6.

Ahora bien, estima menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, de la Resolución Administrativa que hoy se recurre se desprende lo siguiente:

(...) Que conforme al artículo 89.7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y mediante Dictamen S/N de fecha primero (01) de junio de 2011, (...) la Consultoría Jurídica de la Alcaldía de I. procedió a emitir opinión considerando improcedente la aplicación de la medida de destitución conforme al numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y procedente la aplicación de la sanción de destitución conforme a los numerales 4 y 6 del artículo 86 eiusdem, mediante el debido análisis del expediente y las pruebas en el contenidas que en este acto se dan por reproducidas.

(...omissis...)

Que del legajo probatorio que ha sido analizado debidamente por el dictamen de fecha primero (01) de junio de 2011 (....) de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía de I. y el dictamen de fecha 06 de junio de 2011, (...) se ha determinado que:

a) El funcionario sujeto a la investigación se encontraba destacado (de servicio activo en horario laboral) el día 30 de noviembre de 2010 a las 12 del medio día y que además se encontraba en la protesta al frente del Palacio Municipal el día 30 de noviembre de 2010 (...) tal como se desprende de la declaración del ciudadano J.B.M. (sic) P., encargado de la unidad de registro y control de personal (...).

Por ello, la presentación de un supuesto justificativo proveniente del instituto (sic) Venezolano de los Seguros Sociales (...) como prueba del supuesto reposo médico, además de no ser el trámite debido, queda desvirtuada cuando en el informe que emite este instituto público expresamente se indica que el ciudadano A.Z. fue atendido por el D.A.R., médico especialista en traumatología en horas de la mañana, más no como reposo por lo que se le orientó al paciente que debía reintegrarse a las actividades de ese día según horario de labores (...).

b) El funcionario sujeto a la investigación no cumplió con los trámites establecidos en el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren para solicitar permisos para ausentarse del trabajo o reposo médico alguno (llenar formato preestablecido con indicación de los motivos del permiso debidamente firmada por el solicitante, por la declaración del ciudadano J.B.M. (sic) (...) y del informe emitido por el Servicio de Atención Médica Integral donde no existe registro de la asistencia del funcionario, tal como lo alega (folio ciento veinticuatro 124).

Ello se corrobora además cuando el informe de la sub estación Oeste número 1 (...) donde se encontraba destacado el funcionario en cuestión, se evidencia y prueba que el día martes 30-11-2011 a las 9:20 horas am se retiró de la estación de bombero con destino al Servicio de Atención Médica Integral (SAMI), previo permiso verbal de sus jefes inmediatos (sin cumplimiento de los trámites respectivos) (...) y nunca hubo constancia de su hora de regreso, de modo que al no existir registro de morbilidad o reposos en el Servicio en referencia, es claro que se ausentó el funcionario de su puesto de trabajo en horas laborables (de guardia) de manera irregular.

c) El Funcionario sujeto a la investigación el día 30 de noviembre del 2010 debía encontrarse cumpliendo funciones de bomberos y de guardia, hasta el punto que gozó del pago de cesta ticket y asistencia, lo que refleja que el investigado se encontraba para el día y hora de los hechos en cuestión de guardia, lo que permite desechar la defensa que esgrime el funcionario, en el sentido que se evidencia que en la oportunidad de los hechos investigados el mismo se encontraba en servicio activo y no de reposo o permiso médico.

Las referidas pruebas no impugnadas (asistencias, pago de cesta ticket correspondiente a ese día, la no comprobación en el expediente del cumplimiento de los debidos trámites para permiso o reposo médico, no asistencia efectiva al servicio médico, registro de nunca haber regresado al servicio y las declaraciones que son claras en cuanto a que asistió a la referida protesta durante sus horas de servicio -guardia-) es clave para desvirtuar los alegatos del funcionario en su escrito de descargo y de las pruebas que trajo al expediente, en el sentido que se prueba que no se cumplió con los trámites para permisos y reposos (planilla, indicación de los motivos y debidamente firmada por el solicitante, por jefe de sección, oficial de servicio y jefe de estación) y que acudió a una actividad que no le correspondía por encontrarse de servicio, de modo que su asistencia a la referida protesta se realizó en horas que debía prestar sus servicios conforme a las órdenes e instrucciones.

(...omissis...)

Que en el presente caso no es posible verificar que el funcionario sujeto de la investigación haya incurrido en el supuesto de destitución establecido en el artículo 86.2 de la LEFP por incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, dado que ello requiere el carácter reiterado de la conducta que no se ha verificado en el presente caso, debe declararse improcedente la sanción de destitución por tal motivo.

(...omissis...)

Que en el presente caso se ha incurrido en el supuesto de destitución establecido en el artículo 86.4 de la LEFP por cuanto existe una clara desobediencia a las instrucciones referidas al funcionamiento del Cuerpo de Bomberos que debe cumplir todo funcionario en materia de permisos y reposos médicos, debe declararse procedente la sanción de destitución por tal motivo.

(...omissis...)

Que en el presente caso se ha incurrido en el supuesto de destitución establecido en el artículo 86.6 de la LEFP por cuanto el funcionario en cuestión incurrió en falta de probidad, insubordinación y conducta inmoral en el trabajo al haberse ausentado de su puesto de trabajo durante horas de servicio –guardia- en funciones tan importantes como la seguridad de los ciudadanos en el marco de actividades bomberiles, debe declararse procedente la sanción de destitución por tal motivo.

(...omissis...)

Que para esta Administración es importante aclarar que no reprocha el ejercicio del derecho constitucional a la protesta, sino que en este caso debe sancionarse una conducta que asume un funcionario que ejerce una función vital para la seguridad de los ciudadanos durante sus horas de servicio -guardia-, de modo que se estima como falta de probidad y conducta inmoral el hecho de haber participado en una protesta encontrándose en horas de servicio de asistencia a la seguridad ciudadana.

RESUELVE.

PRIMERO: Declarar PROCEDENTE la sanción de destitución del funcionario de carrera ARTURO ZAMBRANO (...) por haberse probado en el expediente (...) su responsabilidad conforme a los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) en consecuencia se DESTITUYE al ciudadano del cargo de Bombero II, que venía ejerciendo en el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren.

SEGUNDO: Declarar IMPROCEDENTE la sanción de destitución del funcionario de carrera ARTURO ZAMBRANO (...) por no haberse probado en el expediente (...) su responsabilidad conforme al numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)

. (M. y negrillas del original). (Subrayado de este Juzgado).

Por esto se observa que el fundamento de la decisión dictada recae en el criterio de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara en que el ciudadano querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que “(...) existe una clara desobediencia a las instrucciones referidas al funcionamiento del Cuerpo de Bomberos que debe cumplir todo funcionario en materia de permisos y reposos médicos (...)”, y en la causal de destitución prevista en el numeral 6º del referido artículo 86 eiusdem, por cuanto “(...) el funcionario en cuestión incurrió en falta de probidad, insubordinación y conducta inmoral en el trabajo al haberse ausentado de su puesto de trabajo durante horas de servicio -guardia- en funciones tan importantes como la seguridad de los ciudadanos (...)”. A cuyos efectos pasa esta Sentenciadora a revisar los elementos probatorios cursantes en autos, para determinar si existen o no medios suficientes para pronunciarse sobre la procedencia de la sanción administrativa aplicada.

Así, se constata que riela al folio cuarenta y dos (42) del expediente administrativo relacionado con la presente causa, copia certificada de permiso de fecha 30 de noviembre de 2010, emanado del Sub-Tte D.T. y del C.L.C., en el cual se señaló lo siguiente:

(...) A QUIEN PUEDA INTEREZAR, INFORMO QUE EL DIA (sic) 30 DE NOBIEMBRE (sic) DEL AÑO 2010, EN HORAS DE LA MAÑANA EL SARGENTO/ 1 ERO ARTURO SAMBRANO (sic) ME SOLICITO (sic) PERMISO PARA ASISTIR AL (SAMI) CENTRO DE A.M. INTEGRAL UBICADO DENTRO DE LAS INSTALACIONES DE LA ALCALDIA DE IRIBARREN ADYACENTE A LA PLAZA BOLIVAR MOTIVADO A QUE PRESENTABA MOLESTIAS EN UNA PIERNA, EL CUAL SE LE CONSEDIO (sic) (...)

. (Mayúsculas del original).

De este modo, riela al folio ciento veinticuatro (124) del expediente administrativo, copia certificada de MEMORANDUM, de fecha 16 de mayo de 2011, emanado del Coordinador del Servicio de Atención Médica Integral (SAMI), dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, a través del cual se señaló lo siguiente:

(...) Sirva la presente para enviar un cordial saludo. En respuesta a memorándum Nº 421-11 de fecha 10-05-2011, en el cual solicita información de atención médica al trabajador Z.A. (...) cumplo con informarle que según revisión de historia médica y morbilidad de atención del día 30 de noviembre de 2010, dicho trabajador no presenta reposo alguna ni presenta consulta médica ya que para esa fecha no contábamos con médicos, puesto que ambas se encontraban de reposo (...)

.

En este contexto, se constata inserto a los folios ciento veintiséis (126) y ciento veintisiete (127) del expediente administrativo, copia certificada del Oficio S/N de fecha 16 de mayo de 2011, emanado del Jefe de la Sub-Estación Oeste Nº 1 B-010, C.H.E., dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, a través del cual se reseñó lo que a continuación se transcribe:

(...) Me estoy dirigiendo a usted en la oportunidad de saludarle y a la vez de dar respuesta al contenido de los Oficios Nº 419-11, 442-11 de fechas 10 de mayo de 2011 respectivamente, donde requiere que les sean enviados el Roster, así como también Parte Diario, ambos correspondientes al día martes 30-11-2010, igualmente información sobre si el funcionario A.Z., cumplió guardia el 30-11-2010 en la sede del Cuerpo de Bomberos Estación Oeste, de igual manera si éste solicitó permiso alguno para retirarse de su puesto de trabajo en dicha estación de Bomberos.

Por tal motivo, le envío los siguientes documentos:

A) Roster del Personal de Guardia, correspondiente al día Martes 30-11-2010.

B) Parte diario Nº 334-2010 de fecha 30-11-2010, correspondiente a la Sección ‘B’ de la Sub-Estación de Bomberos del Oeste Nº 1.

C) Ciertamente el funcionario S..1ro. (B) A.Z., estuvo de guardia el día 30-11-2010 en la Sub-Estación del Oeste Nº 1 (...).

D) Con respecto a que si el funcionario S..1ro. (B) A.Z., solicitó permiso para retirarse de su puesto de trabajo el día Martes 30-11-2010, de la Sub-Estación de Bomberos del Oeste Nº 1, le informo lo siguiente:

Este funcionario se presenta a recibir su correspondiente guardia el día Martes 30-11-2010 a las 08:30 horas a.m., a las 09:20 horas a.m., se retira de la Estación de Bomberos con destino hacia el SAMI (SERVICIO MEDICO DE ESTA ALCALDIA), previo un permiso verbal de sus jefes inmediato: el Capitán (B) L.L.C., Oficial de Guardia, Sección ‘B’ y Sub. T.. D.T., J. de la Sección ‘B’ respectivamente.

Estos funcionarios les (sic) concedieron dicho permiso con el fin de que el referido funcionario asista a consulta médica en su servicio médico (...)

. (Mayúsculas del original).

Asimismo, evidencia esta J. al folio cuarenta y cuatro (43) del expediente administrativo relacionado con la presente causa, copia certificada de “Justificativo Médico”, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), del cual se desprende el siguiente contenido:

Ahora bien, observa esta Instancia Jurisdiccional que, riela al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente administrativo relacionado con la presente causa, copia certificada de “MEMORANDUN” de fecha 17 de mayo de 2011, emanado del Jefe del Departamento de Trabajo Social, a través del cual expresó lo siguiente:

(...) En atención a oficio Nº 0320/2011 enviado a este Servicio con fecha de 16/05/11 a solicitud de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE IRIBARREN (...) para autenticar la veracidad del JUSTIFICATIVO MEDICO de fecha 30-11-10, correspondiente al paciente ARTURO ZAMBRANO, (...). Sirva el presente para informar que se ha entrevistado al DR. ANTONIO ROMAN, Médico especialista en Traumatología de este Principal Centro Asistencial, quien certifica que dicho justificativo, fue otorgado al prenombrado paciente en su guardia de 24 horas (...) como asistencia a la emergencia de TRAUMATOLOGÍA, en horas de la mañana, más no como reposo (...)

. (M. y negrillas del original).

Ello así, en virtud de las pruebas documentales anteriormente señaladas, evidencia esta Instancia Jurisdiccional en primer lugar que, el ciudadano A.Z., el día 30 de de noviembre de 2010, se encontraba de guardia en el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara, -folio 138 del expediente administrativo-; en segundo lugar que a dicho ciudadano le fue otorgado permiso verbal por los ciudadanos D.T. -Jefe de la Sección- y L.C. -Oficial de Guardia- para asistir al Servicio de Atención Médica Integral (SAMI) (folios 44 y 127 del expediente administrativo) y; en tercer lugar que el accionante al no poder ser atendido en el referido Servicio Médico (folio 124 del expediente administrativo), acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a consulta médica, tal como se desprende del justificativo médico inserto al folio cuarenta y tres (43) del expediente judicial.

Así pues, en refuerzo de lo anteriormente expuesto, es importante señalar que, riela a los folios ciento nueve (109) al ciento doce (112) del expediente administrativo, copia certificada del Acta de fecha 16 de mayo de 2011, a través de la cual el ciudadano J.B.M.P., actuando en su condición de “(...) ENCARGADO DE LA UNIDAD DE REGISTRO Y CONTROL DE PERSONAL (...) EN LA ESTACIÓN CENTRAL DE BOMBEROS (...)”, fue interrogado de la siguiente manera:

(...) OCTAVA PREGUNTA: DIGA USTED CLARAMENTE QUE FUE LO QUE SUCEDIÓ EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2010 Y SI RECUERDA LA HORA? LA RESPUESTA FUE: PARTICIPABAN UN GRUPO DE FUNCIONARIO (sic) (...) TANTO BOMBEROS COMO PERSONAS CIVILES Y PERSONAL DEL SINDICATO EN UNA PROTESTA AL FRENTE DEL PALACIO MUNICIPAL (...). NOVENA PREGUNTA: DIGA USTED SI ASÍ LO RECUERDA QUE FUNCIONARIOS BOMBEROS SE ENCONTRABAN EN LA PROTESTA DEL 30 DE NOVIEMBRE DE 2010? LA RESPUESTA FUE: YO SE QUE ESTABA ZAMBRANO (...).DECIMA PRIMERO (sic) PREGUNTA: DIGA USTED SI SABE Y LE CONSTA QUIEN ES EL SUPERIOR INMEDIATO DEL CIUDADANO ARTURO ZAMBRANO? LA RESPUESTA FUE: EN LA ESTACIÓN DEL OESTE ESTÁ COMPUESTO DEL JEFE DE ESTACIÓN, OFICIAL DE SERVICIO Y JEFE DE SECCIÓN, PORQUE CADA ESTACIÓN TIENE UN JEFE Y SE DISCRIMINA DE ESA MANERA, ESPECÍFICAMENTE EL ESTÁ A CARGO DE DANNI TORREALBA ES JEFE DE LA SECCIÓN Y CAPITÁN LEONARDO CARRASCO QUE ES EL OFICIAL DE GUARDIA Y EL JEFE DE LA ESTACIÓN ES H.E., EL ESTÁ BAJO EL (sic) RESPONSABILIDAD DE ESAS TRES PERSONAS (...). DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: DIGA USTED SI EN ALGÚN MOMENTO LOS CIUDADANOS DANNI TORREALBA, L.C.O.H.E., LE HICIERON LLEGAR PERMISO ALGUNO OTORGADO A FAVOR DEL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO? LA RESPUESTA FUE: NO, NO HA LLEGADO DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED PORQUE LE CONSTA QUE ALGUNOS DE LOS CIUDADANOS DABBI TORREALBA, L.C.O.H.E., NO LE HICIERON LLEGAR PERMISO ALGUNO A FAVOR DEL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO? LA RESPUESTA FUE: PORQUE EL FORMATO DE PERMISO NO REPOSA EN EL EXPEDIENTE DEL FUNCIONARIO ANTES MENCIONADO, LO QUE PASA QUE SI LOS PERMISOS SON HECHOS LOS FINES DE SEMANA SON ENVIADOS LOS LUNES Y SI SON HECHOS LOS DÍAS DE SEMANA SON ENVIADOS AL DEPARTAMENTO CON LA RELACIÓN DIARIA DE ASITENCIA Y QUE EN LA ESTACIÓN DEL OESTE SIEMPRE LO HACE ES EL CORONEL HILARIO ESCALO (sic). DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: DIGA USTED COMO FUNCIONARIO QUE SE DESARROLLA EN LA UNIDAD DE REGISTRO Y CONTROL DE PERSONAL DEL CUERPO DE BOMBERO, CUALES SON LOS PASOS Y CONFORME A QUE UN FUNCIONARIO SOLICITA PERMISO PARA RETIRARSE DE SU PUESTO DE TRABAJO? LA RESPUESTA FUE: PARA SOLICITAR PERMISO EL FUNCIONARIO LLENA UN FORMATO QUE YA ESTA PREDETERMINADO, DONDE VA EL NOMBRE DEL FUNCIONARIO, EL MOTIVO DEL PERMISO, LA FECHA DE SALIDA Y LA FECHA DE REGRESO AL TRABAJO Y DEBE ESTAR FIRMADO POR EL SOLICITANTE, POR JEFE DE SECCIÓN, OFICIAL DE SERVICIO Y JEFE DE ESTACIÓN, DE ESTA MANERA ES EL FORMATO QUE SE UTILIZA EN EL CUERPO DE BOMBERO. (...) DÉCIMA SÉPTIMA PREGUNTA: DIGA USTED SI SABE Y LE CONSTA QUE EL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO EL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DEL 2010 SE ENCONTRABA DE GUARDIA? LA RESPUESTA FUE: SI ESTABA DE GUARDIA PORQUE LA RELACIÓN DEL PAGO DE CESTA TICKET ASÍ LO REFLEJA YO SOY EL ENCARGADO DE REVISAR ESO. DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA: QUIERE DECIR ENTONCES QUE EL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO CUMPLIÓ A CABALIDAD LA GUARDIA EL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DEL 2010? LA RESPUESTA FUE: SEGÚN SU CONTROL DE ASISTENCIA ASÍ LO REFLEJA EL RECIBIÓ LA GUARDIA EL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DE 2010 A LAS 9:00 AM Y ENTREGO (sic) GUARDIA EL DÍA SIGUIENTE A LA MISMA HORA 9:00 AM, SIENDO ESTO SU ROL DE GUARDIA 24 HORAS DE GUARDIAS POR 48 HORAS LIBRE (sic). DÉCIMA NOVENA PREGUNTA: AHORA DIGA USTED TOMANDO EN CUENTA LA RESPUESTA DE LA PREGUNTA QUE ANTECEDE PORQUE LE CONSTA LOS HECHOS DEL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DE 2010 (...). LA RESPUESTA FUE: YO DOY FE QUE SI MONTO (sic) SU GUARDIA AL REVISAR Y CONSTATAR LA ENTRADA Y SALIDA DEL FUNCIONARIO AL DÍA SIGUIENTE, QUE EN LA RELACIÓN DIARIA DE CESTA TICKET QUE SE ENVIA AL DE RECURSOS HUMANOS SECCIÓN CESTA TICKET ASÍ LO RESEÑA, A MI ME LLAMARON QUE ME PRESENTARA EN LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA CONJUNTAMENTE CON EL COMANDANTE MARCIAL Y MI COMANDANTE Y.D. PARA QUE EXPLICÁRAMOS LA SITUACIÓN QUE ESTABA PASANDO CON LOS FUNCIONARIOS BOMBERILES, Y SE PROCEDIÓ A LEVANTAR EL ACTA DE LO SUCEDIDO, DE LA MANIFESTACIÓN QUE ESTABAN REALIZANDO (...)

. (M. y negrillas del original).

Igualmente, observa este Órgano Jurisdiccional que, riela a los folios ciento trece (113) al ciento quince (115) del expediente administrativo, copia certificada del Acta de fecha 16 de mayo de 2011, a través de la cual el ciudadano Y.P.D., actuando en su condición de “(...) INSPECTOR GENERAL DE LOS SERVICIOS (...)”, fue interrogado de la siguiente manera:

(...) DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: DIGA USTED SI EN ALGÚN MOMENTO EL FUNCIONARIO HILARIO ESCALONA, LE HIZO LLEGAR PERMISO ALGUNO OTORGADO A FAVOR DEL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO? LA RESPUESTA FUE: NEGATIVO EN NINGÚN MOMENTO. DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED PORQUE LE CONSTA QUE EL FUNCIONARIO HILARIO ESCALONA, NO LE HICIERA (sic) LLEGAR PERMISO ALGUNO A FAVOR DEL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO? LA RESPUESTA FUE: DESCONOZCO PORQUE ELLOS SABEN SUS OBLIGACIONES. DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: DIGA USTED SI TENÍA CONOCIMIENTO QUE EL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO EL DÍA DE LOS HECHOS DE LA PROTESTA FRENTE DEL PALACIO MUNICIPAL SE ENCONTRABA DE GUARDIA? LA RESPUESTA FUE: SI, SE ENCONTRABA DE GUARDIA (...)

. (M. y negrillas del original).

Asimismo, observa este Juzgado que, riela a los folios ciento dieciséis (116) al ciento dieciocho (118) del expediente administrativo, copia certificada del Acta de fecha 16 de mayo de 2011, a través de la cual el ciudadano M.A.S., actuando en su condición de “(...) COMANDANTE GENERAL (...) DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO IRIBARREN (...)”, fue interrogado de la siguiente manera:

(...) OCTAVA PREGUNTA: DIGA USTED SI ASÍ LO RECUERDA QUE FUNCIONARIOS BOMBEROS SE ENCONTRABAN EN LA PROTESTA? LA RESPUESTA FUE: ALGUNOS, NO TODOS, NO VI ARTURO, PERO SI VI AL TENIENTE ANDRI SEQUERA, J.G.A., CAPITÁN T.E.. (...). DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: DIGA USTED A ESTA INSTANCIA QUIEN ES ENTONCES EL SUPERIOR INMEDIATO DEL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO? LA RESPUESTA FUE: SE LLAMA EL CAPITÁN DILMAN RIVERO ESTE ES EL QUE ESTÁ A CARGO DEL FUNCIONARIO (...). DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: DIGA SI EN ALGÚN MOMENTO EL CORONEL HILARIO ESCALONA SE COMUNICO (sic) CON USTED PARA PARTICIPARLE DE QUE EL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO SE AUSENTARÍA DE LA GUARDIA REALIZADA EL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DE 2010? LA RESPUESTA FUE: NO, NUNCA TUVIMOS NINGUNA COMUNICACIÓN (...)

. (M. y negrillas del original).

Ahora bien, de las pruebas testimoniales anteriormente señaladas, específicamente la del ciudadano J.B.M.P. -folios 109 al 112-, se desprende que, efectivamente el ciudadano A.Z., si cumplió con la guardia que tenía asignada para el día 30 de noviembre de 2011, aún y cuando solicitó permiso para acudir a una consulta médica.

En este sentido, resulta oportuno para esta Sentenciadora mencionar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2012-0548 de fecha 29 de marzo de 2012, caso: R.M. contra la Alcaldía del Municipio P.G. del Estado Miranda, señaló con respecto a las causales de destitución contenidas en los numerales 4º y 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente:

(...) en cuanto al numeral 4 de la aludida disposición legal prevé como causal de destitución ‘…la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público…’. Con la consagración de tal causal se hace efectivo el principio de jerarquía dentro de la organización administrativa, ya que de dicha causal se desprende (por interpretación en contrario) que el funcionario público tiene el deber de cumplir a cabalidad con las órdenes, instrucciones o directrices emanadas de sus superiores jerárquicos referidas a las tareas encomendadas, ya que en caso de no hacerlo estará incurso en una causal de destitución, siempre y cuando, claro está, (tal y como bien lo contempla el aludido numeral 4) tales órdenes hayan emanado del funcionario competente y que no ‘…constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal…’ (Vid. Sentencia Nº 2007-483, dictada por esta Corte en fecha 6 de marzo de 2007, caso: C.A.D.R. Contra el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas).

Se evidencia que, el numeral 6 contempla como causales de destitución la ‘…falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…’. Entendiendo esta como la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar. Asimismo, se tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone la Ley.

De los numerales precedentemente explicados se desprende que, en los mismos se especifica las faltas que generarán la destitución en las cuales podrán incurrir los funcionarios, asimismo, se evidencia que en ellos se expresa la desobediencia a las ordenes de un superior, falta de probidad, injuria e insubordinación, por lo que considera esta Corte que los mencionados numerales expresan todas y cada una de las actitudes posibles en las que pueden recaer los funcionarios (...)

.

En efecto, considera oportuno este Tribunal hacer referencia a la carga probatoria en los procedimientos disciplinarios, trayendo a consideración el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 de fecha 28 de marzo de 2001, bajo los siguientes términos:

(…) La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a lo administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa-en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado

. (Subrayado de este Tribunal).

Sobre el particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2011-0016, dictada en fecha 24 de enero de 2011, caso: L.L. contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, señaló que:

(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional

. (Subrayado de este Juzgado).

De este modo, considera importante este Órgano Jurisdiccional indicar que, en los procedimientos administrativos disciplinarios, tal y como ha sido evidenciado supra, la carga de la prueba la tiene quien acusa, pues es a la Administración a la que le corresponde aportar suficientes elementos probatorios que lleguen a crear certeza sobre lo acontecido, el autor del mismo y su causalidad.

No obstante a ello, es relevante reiterar que, se evidencia que al querellante de autos le fueron formuladas y posteriormente aplicadas las causales de destitución previstas en los numerales 4º y 6º, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, en el caso en concreto, se constata que los únicos elementos probatorios utilizados por la Administración para dictar el acto recurrido consistieron en la declaración del ciudadano J.B.M. y en la documental inserta al folio ciento veinticuatro (124) del expediente administrativo, contentiva de informe emanado del Servicio de Atención Médica Integral.

Bajo estos elementos se tiene que, no existe un número determinado de pruebas necesarias para declarar procedente o no una destitución, siempre y cuando de las mismas pueda extraerse inequívocamente la causal imputada.

No obstante, observa esta Sentenciadora que la Administración Pública no logró comprobar que efectivamente el ciudadano A.Z., haya desacatado ordenes de sus superiores inmediatos, ni mucho menos que haya desplegado una conducta inmoral en su lugar de trabajo o que haya incurrido en falta de probidad, ello dado a que no existen pruebas que demuestren que el querellante haya dejado de cumplir con la guardia asignada el día 30 de noviembre de 2011, por lo que mal puede la parte querellada señalar una supuesta insubordinación por parte del recurrente, ya que consta a los autos en primer lugar, permiso otorgado por sus superiores inmediatos para acudir al Servicio de Atención Médica Integral (SAMI) -folio 42 del expediente administrativo-, en segundo lugar consta “MEMORANDUM” de fecha 16 de mayo de 2011, emanado de la Coordinación del referido Servicio Médico de donde se desprende que, dicho ciudadano no pudo ser atendido ese día por no contar dicha Institución “(...) con médicos, puesto que (....) se encontraban de reposo (...)” -folio 124 del expediente administrativo-; en tercer lugar se constata que dicho ciudadano acudió a consulta en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tal como se desprende de Justificativo Médico inserto al folio 43 de los antecedentes administrativos y; en cuarto lugar que el querellante culminó la guardia asignada el día 30 de noviembre de 2010, tal como se desprende de la testimonial rendida por el ciudadano J.B.M. -folios 109 al 112 del expediente judicial-, motivo por el cual no estima este Órgano Jurisdiccional como demostrada las faltas imputadas al ciudadano accionante.

Lo ocurrido en el caso de marras, fue que el Ente administrativo no logró aportar suficientes elementos que crearan la certeza inequívoca sobre la supuesta desobediencia, falta de probidad, insubordinación o conducta inmoral en que incurrió la parte querellante; puesto que de haberse encontrado suficientes elementos, se hacía perfectamente subsumible su conducta en la causal prevista en los numerales 4º y 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.

Es por todo lo anteriormente señalado, que debe este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Anular el acto administrativo Nº 556-11, de fecha 07 de noviembre de 2011, a través del cual la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, destituyó al ciudadano A.Z.; en consecuencia se ordena la reincorporación del referido ciudadano, al cargo que venía desempeñando -Bombero II-, en el Cuerpo de Bomberos del referido Municipio, u a otro de similar jerarquía, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

No obstante, habiendo revisado exhaustivamente los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo tramitado y con base al principio de proporcionalidad, no puede dejar de observar esta S. el hecho de que, aún y cuando se constató de la revisión de autos, el permiso otorgado al ciudadano A.Z., por parte de sus supervisores inmediatos, el mismo no cumplió a cabalidad el proceso formal para solicitarlo. Asimismo, no puede dejar pasar por alto esta Instancia Jurisdiccional el hecho de que, la parte querellante mantuvo una conducta -supuesta presencia en la protesta del día 30 de noviembre de 2011, mientras estaba de permiso para acudir a consulta médica- que si bien no puede encuadrarse con determinación en las causales de destitución si resultó desajustada a la postura que debe mantener un funcionario público, conducta asumida frente a la primera de los nombrados; en mérito de lo cual resultaría en todo caso procedente imponer la sanción de amonestación conforme a lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues -se reitera- no puede dejar de observarse que las funciones que desempeña el funcionario querellante dentro del órgano querellante deben ejercerse con la mayor rectitud y bajo completa probidad, respeto y honradez, por lo que una conducta contraria a este comportamiento requerido debe ser sancionada en la oportunidad inmediata, no obstante, con el procedimiento debido y aplicando la sanción que proporcionalmente corresponda, conforme a las pruebas pertinentes. Así se declara.

Finalmente, en mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para esta J. declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.R.Z. asistido por el abogado J.G.Z., contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.R.Z.M., asistido por el abogado J.G.Z., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se ANULA el Acto Administrativo Nº 556-11, de fecha 07 de noviembre de 2011, a través del cual la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, destituyó al ciudadano A.Z..

2.2. Se ORDENA reincorporar al ciudadano A.Z., al cargo que venía ejerciendo do -Bombero II-, en el Cuerpo de Bomberos del referido Municipio, u a otro de similar jerarquía, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir; a cuyos efectos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, aplicar la sanción de amonestación escrita correspondiente, anexando la misma al expediente personal del ciudadano A.Z..

CUARTO

No se condena en costas por no verificar vencimiento total en el presente asunto.

N. a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

P., regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 02:00 p.m.

D4.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 2:00 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C..