Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 14 de Agosto de 2013

De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente consta:

PIEZA I

El 13 de julio de 2.011 es presentado para su distribución escrito libelar por Cobro de Daños y Perjuicios y Daño Moral (folios 1 al 15), junto con sus anexos que corren insertos a los folios 16 al 207. Por auto del 20 de julio de 2.011 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira recibió por distribución la demanda, la inventarió, le dio entrada y el curso de ley correspondiente, ordenó emplazar a la parte demandada, instó a la parte actora a consignar el costo de los fotostatos para la elaboración de la respectiva compulsa, y con respecto a la medida solicitada el a quo señaló que se pronunciaría por auto separado (folio 209 y 210).

En fecha 24 de octubre de 2.011, la abogada YRAIDA J.M.H., actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada consignó el poder que acredita su representación y se dio por citada (folios 218 al 221).

Mediante escrito del 17 de noviembre de 2.011 (folios 222 y 223), la abogada YRAIDA J.M.H. en representación del demandado J.W.C.Z., promovió las cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 2.011, la representación judicial de la parte demandante contradijo la cuestión previa opuesta (folio 228).

El 02 de diciembre de 2.011 mediante escrito, la abogada YRAIDA J.M.H. presentó promoción de pruebas en la incidencia de la cuestión previa (folio 229 y vto.). Mediante auto del 08 de diciembre de 2.011, el a quo admitió la prueba promovida (folio 231).

El 09 de enero de 2.012 el Tribunal de cognición, declaró sin lugar la cuestión previa del defecto de forma de la demanda (folios 232 al 236).

En fecha 16 de enero de 2.012, la co-apoderada judicial de la parte demandada YRAIDA J.M.H., presentó escrito de contestación a la demanda con anexos (folios 237 al 249).

El 08 de febrero de 2.012 la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas junto con anexos (folios 250 al 283). Por auto de fecha 09 de febrero de 2.012 el Tribunal de la causa acordó agregarlo al expediente (folio 284).

El 07 d febrero de 2.012 la co-apoderada judicial de la parte actora abogada J.A.U. presentó escrito de promoción de pruebas (folios 285 al 288). Por auto de fecha 09 de febrero de 2.012 el a quo acordó agregarlo al expediente (folio 289).

El 13 de febrero de 2.012 la representación judicial de la parte demandada abogada YRAIDA J.M.H. presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas de la contraparte (folios 290 al 298). En la misma fecha mediante diligencia, la co-apoderada judicial de la parte actora J.A.U. se opuso a las pruebas presentadas por la parte demandada (folios 299 al 301).

El 16 de febrero de 2.012, el a quo se pronunció admitiendo las pruebas promovidas por ambas partes (folios 336 y 337).

A los folios 338 al 341 rielan actas constantes de declaraciones por los ingenieros civiles G.I.B.M. y F.O.L.M..

El 06 de marzo de 2.012 se libraron los oficios números 165, 166, 167, 168, dirigidos a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Cuerpo de Bomberos, Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria, Alcaldía del Municipio San C.D.d.A. (folios 345 al 348).

El 7 de marzo de 2012, el a quo practicó inspección judicial (folios 349 al 354).

A los folios 360 al 398 riela oficio procedente del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal junto con anexos.

PIEZA II

A los folios 2 al 47, 49 al 59, 61 al 64, 66 al 72 corren insertos oficios emanados de los órganos como respuesta a los informes solicitados, con sus respectivos anexos.

El 02 de mayo de 2.012 la co-apoderada judicial de la parte demandante abogada J.A.U., presentó escrito de informes (folios 77 al 87).

El 03 de mayo de 2.012 la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de informes (88 al 121).

El 14 de mayo de 2.012 la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandante (folios 122 al 137). El 15 de mayo de 2.012 la parte actora hizo lo propio (folios 138 al 147).

En fecha 21 de septiembre de 2.012 el Tribunal a quo dictó la sentencia hoy apelada y ya relacionada ab initio (folios 149 al 198).

Habiendo pedido aclaratoria de sentencia la parte demandante, la misma fue acordada por auto de fecha 27 de septiembre de 2012 (folio 204).

El 24 de septiembre de 2.012 la representación de la parte actora apeló de la decisión (folio 201).

Requerida por la parte actora aclaratoria, el tribunal a quo resolvió el 27 de septiembre de 2011 (folios 202 y 204).

En fecha 11 de octubre de 2.012 la representación judicial del demandado abogada YRAIDA J.M.H., apeló de la decisión (folio 211), y por auto del 18 de octubre de 2.012 el a quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor (folio 213).

En fecha 13 de noviembre de 2.012 este Juzgado Superior recibió el expediente, dándole entrada y el curso de ley correspondiente, inventariándolo bajo el N° 2.779 (folios 221 y 222).

El 14 y 16 de noviembre de 2.012 mediante diligencia la representación judicial de la parte actora desistió de la apelación (folios 223 y 224).

La apoderada judicial de la parte demandada abogada YRAIDA J.M.H. presentó escrito de informes por ante esta Alzada el 19 diciembre de 2.012 (folios 225 al 235). En la misma fecha la co-apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de informes (folios 236 al 243).

En fecha 10 de enero de 2.013 la representación judicial de la parte demandada presentó observaciones al escrito de informes de la contraparte (folios 244 al 246). El 14 de enero de 2.013 la co-apoderada judicial de la parte actora abogada J.A.U., presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada (folios 247 al 250).

CUADERNO DE MEDIDAS

El 03 de agosto de 2.011 mediante auto, el tribunal de la causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado consistente en un lote de terreno ubicado en la Avenida España N° 0-30, P.N., Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal del estado Táchira. Se libró oficio N° 730 a la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del estado Táchira (folio 18).

El 01 de septiembre de 2.011 se agregó oficio al expediente respectivo de fecha 22 de agosto de 2.011, emanado de la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en que se informa que fue estampada la medida decretada en nota marginal que corresponde al documento de propiedad del demandado (folio 21).

En fecha 14 de octubre de 2.011, mediante escrito la representación judicial de la parte actora mediante escrito solicitó medida innominada de prohibición de la continuación de la obra (folios 23 al 30).

El 24 de octubre de 2.011 la parte demandada presentó escrito oponiéndose a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el tribunal de la causa (folios 31 al 33 y vto.).

En fecha 31 de octubre de 2.011 mediante auto el a quo solicitó a la parte demandante constitución de una garantía o fianza comercial para el decreto de la medida innominada (folio 35).

El 03 de noviembre de 2.011 la parte demandada presentó escrito de pruebas (folios 36 al 37). En la misma fecha la parte actora presentó escrito de pruebas en la articulación probatoria de la oposición a la medida (folios 38 al 41).

En fecha 03 de noviembre de 2.011 el tribunal de la causa mediante auto acordó agregar las pruebas aportadas al expediente (folios 43 y 44).

En fecha 07 de noviembre de 2.011, el a quo dictó sentencia en la que declaró sin lugar la oposición de la medida de prohibición de enajenar y gravar, realizada por la parte demandada (folios 44 al 50).

En fecha 15 de noviembre de 2.011 la parte demandada apeló de la sentencia de oposición a la medida (folios 52 al 55), y el 16 de noviembre de 2.011 el a quo oye la apelación en ambos efectos y mediante oficio 989 remite el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor (folio 56).

En fecha 09 de marzo de 2.012, el Juzgador Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del N.d.A. de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, emitió sentencia en la que declaró sin lugar la apelación y confirmó la sentencia del a quo (folios 64 al 83).

El 11 de octubre de 2012 la representación del demandado solicitó que se fijara caución o garantía para la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 3 de agosto de 2011 (folios 89 al 92); y el 16 de octubre de 2012, el a quo mediante auto acordó el monto para constituir fianza (folio 95).

Hallándose la causa dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, lo hace de seguidas quien suscribe el presente fallo previas las consideraciones siguientes:

II

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN

Del escrito libelar se desprende:

…que el demandado J.W.C. Zambrano…, inició desde hace dos (2) años aproximadamente una obra de construcción de su propiedad según se evidencia de permiso de construcción emitido por la Dirección Municipal de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del estado Táchira N° -065 de fecha 28 de abril de 2.009, que colinda con el oeste de la pared posterior de un (1) galpón copropiedad de nuestro representado el ciudadano L.A.B. Canchica…, según consta de documento protocolizado ante Registro Inmobiliario Segundo Circuito, Municipio San Cristóbal del estado Táchira, bajo el N° 01 Tomo 040 Protocolo 01 folio 1/3, inmueble que según el mencionado documento está conformado por dos lotes de terreno contiguos que unidos forman un solo cuerpo y el galpón sobre ellos construido ubicado en la carrera 1Bis N° 1-81, Barrio A.P. de P.N., Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal del estado Táchira, la anterior obra de construcción se inicia con un movimiento de tierra de gran magnitud en toda su extensión la cual tiene 557,65 metros cuadrados, que se hizo para que dicho terreno quedara a nivel de la calle, ejecutando en el lindero colindante por el lado oeste de la propiedad de nuestro representado un corte vertical de tres metros (3 mts.) de altura aproximadamente, el cual no fue protegido y con el que se removió la tierra que daba sustento al sistema de fundaciones de la pared posterior del galpón, así como de las otras propiedades colindantes con dicha obra, siendo este hecho el detonante del daño a la copropiedad del señor L.A.B.C., acción que trajo como consecuencia que dichas fundaciones quedaran expuestas a la intemperie, lo que generó la erosión de la tierra expuesta y por ende la socavación y pérdida del material que soportaba la parte inferior del inmueble, dejando un vacío, quedando así el piso de concreto del galpón sin soporte, todo esto ya que existe una diferencia de aproximadamente cinco metros (5 mts.) entre el nivel del piso de la pared afectada y el nivel del suelo de la propiedad aledaña donde se realizaron los cortes de la tierra. Posteriormente y como consecuencias de los hechos antes narrados se observa que el piso de concreto y las paredes del galpón empiezan a agrietarse, hecho que llevó a nuestro representado a manifestar tal situación al demandado, quien reconociendo la responsabilidad de los daños ocasionados construye una pared de ladrillo con columnas de hormigón con el fin de soportar las paredes posteriores de los tres inmuebles que colindan con la obra en construcción, solución que no fue la adecuada por cuanto la pared realizada no fue diseñada para soportar cargas laterales. Luego de haber transcurridos unos meses de la construcción de dicha pared, sin realizar trabajo alguno, el demandado inicia un trabajo de reparación en el galpón, eliminando los paños de concreto del piso posterior que se encuentran al cielo abierto con el fin de reparar vigas de riostra laterales, así como de rellenar y compactar con granzón de río el material faltante que soportaba los pisos del galpón, acción que no solucionó el problema sino que por el contrario lo incrementó por cuanto esto ayudó a la pérdida de capacidad de soporte del suelo como consecuencia del peso del material de relleno. Aunado a esto el área del piso descubierto nunca fue protegido exponiéndolo a la intemperie, lo que hizo que el agua de lluvia drenara o percolara por este suelo generando un vacío en el mismo y por ende un asentamiento en el material, lo cual incrementó el empuje lateral del material de relleno, aumentando la pérdida material, lo cual incrementó el empuje lateral del material de relleno, aumentando la pérdida del mismo. Así mismo y como consecuencia de la cadena de eventos originados por el corte vertical realizado por el demandado, las fundaciones del galpón se deterioraron y la pared del mismo siguió debilitándose y agrietándose puesto que no existía un muro ya sea natural o artificial que soportara su peso; es cuando el día 20 de abril del presente año en horas de la tarde se origina un derrumbe en el que cae la pared que realizó el demandado para que funcionara por muro, ya que la misma no soportó el peso del material de relleno mencionado, el cual aumentó el empuje lateral lo que ocasionó el derrumbe de dicha pared. Una vez ocurrido esto y luego de pasar algunas horas, la pared propiedad de nuestro representado se deslizó, fracturándose parte de la misma y dejando el galpón escueto por su parte trasera…

… de la acción realizada por el demandado, también se vio afectada nuestra representada la ciudadana N.A.A. de Carrillo…, la cual es propietaria de un inmueble con las siguientes características: consistentes en una (1) casa para habitación situada sobre un lote de terreno propio ubicado en el Barrio A.P. de P.N., Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal del estado Táchira..., propiedad que le consta según documento protocolizado por ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira inscrito bajo el N° 08, tomo 004 Protocolo 001, Folio ½ correspondiente al Tercer Trimestre del año 2.003 de fecha 11 de julio del 2.003…, por cuanto parte de su propiedad, aproximadamente 3,50 metros lineales de la pared del fondo de su casa, colinda con la obra en construcción, viéndose ésta afectada, debido a que el movimiento de tierra generó un corte vertical responsabilidad del aquí demandado, ya que este removió la tierra que daba soporte a parte del sistema de fundaciones de la pared propiedad de nuestra representada, lo que generó la erosión de la tierra expuesta y por ende la socavación y pérdida de material que soporta la parte inferior del inmueble. En vista de estos hechos nuestra representada acude al demandado para manifestarle los daños que está sufriendo su propiedad, obteniendo que el demandado en aras de reparar el daño ocasionado construyera una pared de ladrillo con columnas de hormigón con el fin de soportar la parte inferior de su inmueble, solución que no fue la adecuada por cuanto la pared realizada no fue diseñada para soportar cargas, por no ser un muro de contención (dicha pared es aquella que se hace referencia en el primer hecho). Todos estos eventos concatenados causaron que paredes y pisos de la misma se debilitaran hasta llegar al estado de deterioro, daños que se presentan en grietas en paredes laterales, deslizamientos y quebrantamiento en pared posterior, hundimiento de pisos y suelos de la parte inferior de la vivienda propiedad de la señora N.A.A.d.C., y que como se ha expresado a lo largo de la narrativa es consecuencia del corte de tierra vertical responsabilidad del aquí demandado ya que este no tomó las acciones precisas y no utilizó los procedimientos y técnicas constructivas adecuadas para evitar dichos daños, que en este caso al igual que en la copropiedad de nuestro representado L.A.B. Canchica…, se trata de un daño irreparable, el cual es sub sanado con la construcción de un muro de contención en concreto armado diseñado para soportar las condiciones originales de los inmuebles afectados…

…en vista de los daños progresivos e irreparables que sufrieron sus inmuebles, se dirigieron a la Junta Comunal para plantearles la problemática, ya que les fue imposible llegar a un acuerdo amistoso y eficaz con el demandado, lo que motivó a la Junta Comunal A.P.P.S.J.B., Municipio San Cristóbal del estado Táchira a dirigirse al Departamento de Ingeniería del Municipio San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 04 de abril de 2.011, con el fin de lograr una inspección a la obra de construcción…, dicha inspección fue realizada por el organismo antes mencionado en fecha 05 de abril de 2.011, en la que se mencionó entre otras cosas que el demandado “realizó excavaciones las cuales debilitaron las paredes de los vecinos, se construyó una pared para que funcionara por muro de contención…”.

…el demandado se dirigió a la Oficina de Ingeniería Sanitaria de la Dirección Regional de S.A. y Contraloría Sanitaria del estado Táchira, para denunciar a nuestros representados por las aguas pluviales, denuncia que trajo como consecuencia la realización de dos inspecciones judiciales por parte de este organismo…

Con ocasión a las acciones realizadas por el demandado en aras de desviar responsabilidades y por el riesgo latente del colapso total de las estructuras, nuestros representados solicitan una inspección ocular extrajudicial a la Notaría Tercera del Municipio San Cristóbal, dirigiéndose la misma en fecha 16 de mayo de 2.011…, se observó al entrar al inmueble que en su parte posterior las paredes, vigas, columnas y pisos se encuentran en un estado de deterioro total; también se observó que la pared del vecino del lado derecho esta deteriorada debido a que ambos inmuebles se puede visualizar por estar descubiertos ya que las paredes cedieron dejando destapado su parte posterior donde observó que existe una obra en construcción con obreros laborando la cual colinda con el inmueble inspeccionado…

De igual forma, es importante hacer mención que la obra en construcción…, contaba con un número considerable de trabajadores de construcción, los cuales al igual que nuestros representados, corrían un riesgo latente e inminente ya que en cualquier momento los escombros de las paredes debilitadas podrían recaer sobre ellos. Otro hecho que preocupó a los propietarios de los inmuebles afectados por cuanto se dirigieron al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el día 02 de mayo del 2.011, para solicitar una inspección donde se dejó constancia entre otras cosas de que los trabajadores se encontraban en una excavación para la construcción de unos tanques para luego ser encofrados, encontrándose el último de ellos a una distancia de cinco metros (5 mts) de una pared ‘la cual se encuentra ladeada y con riesgo de derrumbarse, ya que las bases colapsaron’ lo cual podría originar un accidente de trabajo…

El día 27 de junio de 2.011, en horas de la mañana fueron convocados a una reunión en la Oficina de Ingeniería Sanitaria de la Dirección Regional de S.A. y Contraloría Sanitaria del estado Táchira, los vecinos afectados…, la representante del C.C. la señora M.E.B.A. y la abogada J.A.U. en representación de la señora N.A.A.d.C., en la cual el ciudadano J.W.C., presentó una propuesta a los ciudadanos afectados, la cual fue rechazada por nuestros representados, por no cubrir los costos para subsanar los daños originados por el corte de tierra en forma vertical detonante de los daños aquí expuestos.

…por los razonamientos de hecho antes expuestos y como quiera que ha sido imposible que por la vía amistosa el demandado les cumpla con la reparación de los daños causados a nuestros representados…, formalmente demandamos al ciudadano J.W.C. Zambrano…, en su condición de propietario de la obra en construcción para que convenga o sea declarado o condenado por el Tribunal en lo siguiente:

1. Ejecute y cubra los costos de un muro de contención para los inmuebles afectados, muro que debe realizarse con el diseño y las especificaciones que las partes actoras aportan al proceso.

2. Ejecute y cubra los costos de la construcción de paredes y pisos deteriorados con el fin de restablecer el buen estado de los inmuebles propiedad de nuestros representados.

3. Dar como indemnización por daños y perjuicios ocasionados a nuestros representados la cantidad de trescientos cuatro mil bolívares (Bs. 304.000,00) bajo los siguientes conceptos:

. Lucro cesante, la cantidad de cincuenta y cuatro mil bolívares (Bs. 54.000,00) derivados de la inhabilidad de dicho inmueble para servir al bien económico al cual estaba destinado, en este caso representado por doce (12) meses de arrendamiento que dejaron de percibir los copropietarios del galpón, ya que el deterioro progresivo que ha sufrido el mismo es de tal magnitud que no puede ser objeto de arrendamiento.

. Daños morales: la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00) representado en las angustias que ha pasado la familia Bayona Canchica y la familia C.A.…

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III

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Arguyó la parte demandada en su escrito de contestación que:

… en el presente caso tenemos una evidente e indiscutible ausencia de firma en el libelo presentado ante el Juzgado Distribuidor de causas en fecha 13 de julio de 2.011, cursantes a los folios uno (01) al quince (15), que conforman el mismo y que encabeza las actuaciones del presente juicio, por lo que este Tribunal atendiendo a los razonamientos anteriormente realizados debió haber declarado como no presentado dicho libelo. Sin embargo, y por cuanto, en violación de la prohibición expresa y normas y formalidades legales, se admitió la acción y se decretó una medida de prohibición de enajenar y gravar con fundamento en una demanda ‘no existente o no presentada’, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las formalidades omitidas hacen que se haya dejado de cumplir en el acto una formalidad esencial de validez; solicito como punto previo en la sentencia, se declare sin lugar la demanda con la correspondiente condenatoria en costas.

…se alega igualmente, como punto previo, la falta de cualidad o interés y ausencia de legitimación activa del code-mandante, L.A.B. Canchica…, debido a que en la acción no se conformó el “litis consorcio activo necesario” que genera la copropiedad del inmueble sobre el cual se reclaman los derechos de indemnización por supuestos daños y perjuicios. Se plantea como punto previo, ya que tal hecho impide una decisión sobre el fondo de la controversia, debido a que una eventual sentencia absolutoria o condenatoria en ese sentido sería inejecutable por cuanto se violarían derechos fundamentales que harían imposible extender los efectos de la misma a quienes, estando obligados por la ley a demandar no participaron en el mismo.

…al ejercer la acción solo uno de los copropietarios del inmueble, L.A.B.C., sobre el cual se reclama una cuantiosa indemnización, se dejó de conformar el litisconsorcio activo necesario que impide se emita fallo alguno ya que este sería inejecutable por cuanto los efectos de la cosa juzgada no se pueden extender a terceros, es decir a las otras legítimas copropietarias del inmueble, Y.C.d.B., M.R.B.C., Narcy M.B.C. y B.E.B. Canchica…, y se violarían los constitucionales derechos a la seguridad jurídica, la defensa y al debido proceso. Si como se pretende en el libelo, los daños reclamados, corresponden a la totalidad de los ocasionados al inmueble, no puede uno de los comuneros reclamar para sí la totalidad de los mismos.

…la parte actora construye su reclamación y fundamenta la demanda, en su totalidad, en un hecho desencadenante de daños y perjuicios físicos y morales como lo es un supuesto movimiento de tierra realizado por el demandado…, este hecho fundamental de la acción, fue alegado sin soporte o prueba alguna, por cuanto no se acompañó al libelo elemento que demuestre que efectivamente el accionado realizó dicho movimiento de tierra; ni tampoco se señala la fecha cierta o al menos aproximada del mismo y mucho menos los detalles en que este fue realizado…

…al no haber realizado mí representado movimiento de tierra alguno ni causado daños y perjuicios ni daño moral, sino que los daños presuntamente fueron causados por otras circunstancias, unas extrañas o externas y otras inherentes y de responsabilidad de los propios vecinos colindantes demandantes, no existe relación de causalidad y por tanto no es responsable de daños y perjuicios y daño moral alguno. Al contario el afectado y victima de daños y perjuicios en su patrimonio y de daños morales ha sido el propio demandado ya que las irregulares circunstancias o defectos en los inmuebles vecinos produjeron derrumbes del muro de su propiedad. El estado de las mismas al punto de colapso y derrumbe continúan amenazando su terreno e impiden la continuación de la obra de construcción de su propio hogar y el de varias familias más, aunado al hecho de encontrarse la totalidad de su inmueble afectado por una ilegal medida de prohibición de enajenar y gravar que impide obtener financiamientos bancarios para la continuación de la obra, sufriendo el encarecimiento de mano de obra y materiales que tendrá que soportar debido a la cantidad de retardos y gastos que la situación de amenaza de los inmuebles vecinos y el presente juicio están generando…

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IV

DEL FALLO APELADO

La sentencia apelada fue del siguiente tenor:

…se constata que junto a los recaudos se encuentran los poderes debidamente notariados en donde se les otorga la facultad a las aquí abogadas de interponer la presente demanda, constatándose en fecha 15 de julio de 2.011 que la co-apoderada J.G. consigna los recaudos de la presente demanda ante el secretario del Tribunal, con las respectivas firmas, sello húmedo y sello húmedo del diario, cursante al folio 208 del expediente, por lo que sería un excesivo formalismo cuando en el presente proceso hubo cuestiones previas, contestación, pruebas, informes, siendo dichos escritos debidamente firmados por la apoderada de la parte demandante.

Ahora bien, siendo recibido los recaudos que conforman la presente demanda por el secretario del Tribunal, quien tiene entre sus funciones revisar los documentos que ante él se presenten; por lo que al tener dicho carácter, consecuencialmente sus declaraciones en ejercicio de su cargo gozan de credibilidad, pues, tal como lo señala la Sala de Casación Civil, su dicho, salvo impugnación de parte interesada, es suficiente para blindar el acto de certeza, por lo que la omisión de la firma configura una formalidad no esencial; siendo así, debe concluirse que a las mentadas abogadas les es atribuible la paternidad del documento (libelo de demanda).

En fuerza de lo expresado, este Tribunal debe declarar improcedente el punto previo con respecto a la inadmisibilidad de la demanda por ausencia de firmas, y así se dispondrá en el segmento resolutivo de este fallo, y así se decide.

…los bienes objeto del litigio fueron adquiridos el primero por los ciudadanos Y.C.d.B., M.R.B.C., Narcy M.B.C., L.A.B.C. y B.E.B.C., según documento de fecha 04 de julio de 2.005, Protocolo I, Folios 2/4, Tomo 40 del Registro del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, inmueble que está conformado por dos lotes de terrenos contiguos que unidos forman un solo cuerpo y el galpón sobre ellos construidos ubicado en la carrera 1 Bis, N° 1-81 Barrio A.P. de P.N., Parroquia San J.B.M.S.C.d. estado Táchira y el segundo inmueble del cual es propietaria N.A.A.d.C., según documento protocolizado por ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, bajo el N° 08, Tomo 004, Protocolo 001, Folio ½ correspondiente al III Trimestre del año 2.003 de fecha 11 de julio de 2.003.

… los pretensores no tienen otro propósito que en base a las causales expresadas en el libelo, se ejecute y se cubran los gastos de un muro de contención para los inmuebles afectados, muro que debe realizarse con el diseño y las especificaciones que las partes actoras aportan al proceso y ejecute y cubra los costos de la construcción de paredes y pisos deteriorados con el fin de restablecer el buen estado de los inmuebles propiedad de sus representados. De ese modo, de resultar demostrada lo que sirve de fundamento a la pretensión, la comunidad rescataría para sí el uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes, que están siendo mutilados a su decir, por los daños y el deterioro al que están siendo objetos los inmuebles de su propiedad.

Siendo evidente que los co-demandantes en el presente litigio figuran como co-propietarios del bien objeto de controversia, encontrando que en lo atinente la parte demandante, sí tiene pleno derecho a ejercer la acción intentada, habida cuenta que el actor es titular de un derecho, teniendo interés procesal, en consecuencia, se declara improcedente la falta de cualidad activa interpuesta, y así se decide.

… “que arguye la aquí demandante la cantidad de cincuenta y cuatro mil bolívares (Bs. 54.000,00), derivados de la inhabilidad de dicho inmueble para servir al bien económico al cual estaba destinado, en este caso representado por 12 meses de arrendamiento, que dejaron de percibir los co-propietarios del galpón, ya que el deterioro progresivo que ha sufrido el mismo, es de tal magnitud que no puede ser objeto de arrendamiento”.

…en el caso que nos ocupa no está comprobado que el demandante haya sufrido esa pérdida que conlleva a la reclamación del lucro cesante que alega haber sufrido, pero sin llegar a demostrar la real existencia de tal concepto reclamado, pues si bien es cierto que pudiera haber sufrido ese daño, jamás lo demostró cuantitativamente…, en consecuencia se declara improcedente la solicitud de indemnización de lucro cesante, y así se decide.

…al haber la parte actora solicitado la indemnización por Daño Moral, representado en las angustias que ha pasado la familia Bayona Canchica y la familia C.A., y siendo estas acciones personalísimas que sólo pueden ser ejercidas por quien tuviere la cualidad de víctima; así como también la escasa actividad probatoria conduce a estimar que no se conjugaron pruebas contundentes que demuestren que efectivamente se ocasionó un sufrimiento humano que no consiste en una pérdida pecuniaria, sino emocional o espiritual de la persona a la cual se le ocasionó el daño, que se ha experimentado un atentado al honor, o la reputación de la familia de los co-demandantes en consecuencia no existe bases probatorias suficientes para plantear tal solicitud; por ello resulta forzoso declarar la improcedencia de la indemnización de daño moral y así se decide.

Como consecuencia de declaratoria de improcedencia del daño moral y la escasa actividad probatoria no puede determinarse con certeza para quien aquí juzga la existencia de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a los inmuebles de los demandantes ya que de pruebas aportadas al proceso se determinó por expertos que los terrenos de los demandantes poseen un área destapada en el solar la misma se encuentra inferior a la parte trasera principal y estos terrenos no presentan un sistema adecuado de recolección de aguas pluviales lo que produce un escurrimiento o caída al inmueble del demandado y en los informes técnicos se observó la humedad y el depósito de agua pluvial por tal razón es improcedente dicha indemnización por daños y perjuicios y así se declara.

…se observa que la parte demandante no probó con pruebas fehacientes y determinantes la existencia de un movimiento de tierra inicial que ocasiónó el daño denunciado a los inmuebles de los demandantes, sin embargo existe una serie de situaciones demostradas en la causa, en primer término: la existencia de la construcción de un inmueble propiedad del demandado que fue percibido claramente en inspección judicial realizada por este Tribunal y que ha sido objeto de revisión por parte de los Órganos Municipales Alcaldía, Ingeniería Municipal, Ingeniería de Ambiente y otros, en segundo término: el informe realizado por el Cuerpo de Bomberos que determina la existencia de una accidente denominado predecible que se ocasionó a los inmuebles propiedad tanto de los demandantes como del demandado producto de filtraciones de aguas pluviales que ocasionaron la caída del muro de contención en la propiedad del demandado y que afectaron las paredes colindantes, esta pared colapsada colindante por el lindero Este es de una altura superior de cuatro metros que colapsó totalmente y que causó el deslizamiento en las fundaciones de la pared propiedad de los vecinos y que los terrenos de los vecinos poseen un área destapada en el solar y que no tienen un sistema adecuado de recolección de aguas fluviales. Sin embargo se desprende de autos y quedó probado que la pared que se deslizó fue levantada y realizada en su oportunidad por el demandado y que el práctico experto que acompañó al Tribunal en la inspección extrajudicial aportada al proceso, dejó constancia que la estructura de las condiciones normales de la pared en su construcción no existen cerramientos verticales, no existen vigas intermedias o machones y no se ha calculado el refuerzo de las vigas y columnas, lo que generó que no existiera aguante de esta pared de los torrentes de agua generada por las constantes lluvias en esa época. Aunado igualmente a la falta de drenaje que poseen las viviendas de los demandantes…

. (Subrayado y negritas de esta sentenciadora).

De las actas consta que ambas partes apelaron a la sentencia bajo estudio, sin embargo mediante diligencias de fechas 14 y 16 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte actora desistió de su apelación, razón por la cual esta Alzada sólo se pronunciará sobre la apelación interpuesta por la parte demandada.

V

DE LOS VICIOS DENUNCIADOS

Vicio de Inmotivación.

Alega el apelante en sus informes por ante esta Alzada:

“…En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Ponente: Dr. A.R.J.. Exp. N° 2010-000199, del 25-11-2010 se establece:

…esta Sala determina que, de un análisis en conjunto de la jurisprudencia antes citada, se puede concluir que existen cuatro (4) supuestos que configuran el vicio de inmotivación del fallo, a saber: 1.- Cuando el fallo no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho que pueda sustentar el dispositivo del fallo, existe inmotivación por falta absoluta de motivos, la cual constituye una de las modalidades del mencionado vicio. 2.- Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, estamos ante la modalidad de inmotivación por motivos vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos, que impiden conocer el criterio jurídico al que arribó el juez para dictar su decisión. 3.- Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables -vicio de motivación contradictoria-, es necesario distinguir entre dos modalidades: Inmotivación por contradicción entre los motivos e inmotivación por contradicción entre los motivos y el dispositivo. 4.- Por último, existe inmotivación cuando los motivos dados por el sentenciador son falsos.

Aplicando el criterio del M.T. al fallo apelado tenemos que:

1. ) El mismo presenta motivos que se destruyen mutuamente por contradicciones graves e irreconciliables, estableciendo la sentenciadora que consta fehacientemente de autos que nada probó la parte actora respecto de sus alegatos y específicamente jamás demostró que el demandado realizara el movimiento de tierra, faltando absolutamente el elemento “relación de causalidad” pero que la situación debe ser distinta u otra de acuerdo a su criterio subjetivo o apreciación individual y particular; le da pleno valor probatorio a documentos que demuestran la vulnerabilidad y daños de los inmuebles de los demandantes debido a hechos ajenos y no imputables al demandado y dejando constancia de su convencimiento al respecto, señala que de acuerdo a su apreciación subjetiva y particular la situación debe ser distinta;

2. ) Existe contradicción entre los motivos y el dispositivo ya que señala que no fueron probados los hechos fundamentales como la relación de causalidad, el lucro cesante, el daño emergente, los daños y perjuicios y daños moral, y que por tanto es improcedente la acción en su totalida d y en el dispositivo declara parcialmente con lugar la demanda, no condena en costas y condena al demandado a la “reconstrucción de un muro de contención”.

3. ) Así mismo, los motivos de la sentenciadora para declarar parcialmente con lugar la demanda son falsos ya que se fundamenta en supuestas máximas de experiencia que no son tales por cuanto no son verdades irrefutables, lógicas ni de sentido común o apreciación general, los fundamentos por ella esgrimidos. Son falsos también los motivos por cuanto atribuye expresamente a una prueba afirmaciones totalmente distintas a las que realmente contiene al señalar que defectos señalados por experto en inspección judicial se refieren a inmueble del demandado cuando en realidad se refieren a inmueble del codemandante.

   MOTIVACION CONTRADICTORIA DEL FALLO APELADO

   De acuerdo a lo anterior, insiste esta parte que no obstante haber establecido, clara y contundentemente, el Juez de Primera Instancia en su decisión que la parte actora no logró probar los hechos alegados y la improcedencia de la acción, en la misma sentencia de manera totalmente ilegal, contradictoria, ilógica, inexplicable, sorprendente e infundada, señala expresamente lo siguiente:

   Al caso que nos ocupa se observa que la parte demandante no probó con pruebas fehacientes y determinantes la existencia de un movimiento de tierra inicial que ocasionó el daño denunciado a los inmuebles de los demandantes, sin embargo existen una serie de situaciones demostradas en la causa, …Aunado igualmente a la falta de drenaje que poseen las viviendas de los demandantes.

   Por todo lo anteriormente expuesto, tomando en consideración la jurisprudencia citada, la norma adjetiva civil, la doctrina especializada, las pruebas aportadas al proceso y las máximas de experiencia, considera quien aquí decide que debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Asi se decide…”.

   El artículo 243 ordinal 4° prevé el requisito formal de la sentencia, relacionado con los motivos de hecho y de derecho de la misma. Así pues, el Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste en señalar que el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos, por lo tanto, no debe confundirse con la exigüidad o escasez de los mismos, explicándose que para configurarse la inmotivación de una sentencia debe evidenciarse algunos de los supuestos siguientes: 1.- Que la sentencia no tenga materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2.- Que las razones expresadas por el sentenciador no tengan relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3.- Que los motivos se destruyen los unos a los otros por las contradicciones graves e irreconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4.- Que los motivos sean tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.(TSJ. Sala de Casación Civil de fecha 30 de julio de 2.002 ponencia Magistrado: Dr. A.R.J.. Exp. 00097).

   Revisada la decisión apelada por este tribunal de alzada, encuentra esta juzgadora que evidentemente está viciada de inmotivación, ya que declaró sin lugar el lucro cesante, sin lugar el daño moral y consideró que la escasez probatoria no le permitió determinar la existencia de daños y perjuicios ocasionados a los inmuebles de los demandantes, lo que significa que si a criterio del a quo los daños y perjuicios no los produjo el demandado mal podía condenarlo; y sin embargo, concluye declarando parcialmente con lugar la demanda y ordenando al demandado la reconstrucción de un muro de contención en su propiedad, lo cual acarrea necesariamente para esta juzgadora el declarar con lugar el vicio denunciado Y ASÍ SE RESUELVE.

   Vicio de extrapetita

   Sobre este vicio el apelante dijo:

   …Dispone la sentencia impugnada:

   …SEGUNDO: SE ORDENA al ciudadano: J.W.C.Z., plenamente identificado en autos, a LA RECONSTRUCCION en su propiedad a la brevedad posible asesorado de ingenieros y expertos en construcción de su confianza de UN MURO DE CONTENCIÓN con elementos y materiales de mayor resistencia en concreto armado con sus respectivos drenajes de aguas pluviales; dicho Muro de Contención será divisorio y colindante con los inmuebles de los demandantes signados con los números catastrales 1-81 y 1-101 y el inmueble del demandado con el numero catastral 0-30 respectivamente…

   .

   Si se revisa la demanda y lo solicitado por la parte actora en el libelo así como los alegatos o solicitudes del demandado en la contestación; la circunstancia de “reconstrucción de un muro de contención”, y otras condiciones ordenadas al accionado por el a quo en la sentencia, jamás fue pedido por la parte actora. En consecuencia, el sentenciador de Primera Instancia condena a algo distinto a lo pedido.

   En efecto, ciudadana Juez, un examen contrastado de la dispositiva de la recurrida con respecto al petitum del libelo de demanda por el cual se inició el juicio en el cual la sentencia apelada fue dictada, pone de protuberante manifiesto que el correspondiente Juzgador de primera instancia incurrió en vicio de incongruencia positiva en la especie de extrapetita.

   Sobre este vicio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia, fechada 21 de marzo de 2013, dictada en el expediente N° 12-643, con ponencia de la Magistrada Isbelia J.P.V., resolvió:

   …Para decidir la Sala observa:

   El artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene el requisito de congruencia del fallo, el cual establece que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

   En concordancia con la precitada norma, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye el principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.

   Ahora bien, la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala, ha establecido que la sentencia debe ser congruente respecto de la pretensión y las defensas o excepciones opuestas por las partes, ello en razón de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. De allí que, el vicio de incongruencia en la modalidad extrapetita, se configura mediante el exceso o extralimitación del jurisdicente de decidir sobre asuntos no planteados en la controversia, otorgando a una de las partes prerrogativas o beneficios no requeridos, en otras palabras, decide sobre alguna cuestión totalmente ajena a la discusión. (Vid. Sentencia Nº 154, de fecha 17 de noviembre de 2009, Caso: C.M.R. contra L.N.R.).

   Revisado el escrito libelar, del mismo puede extraerse que la parte actora demandó al ciudadano J.W.C.Z., “en su condición de propietario de la obra en construcción para que convenga o a ello sea declarado y/o condenado por el tribunal, en lo siguiente: 1. Ejecute y cubra los costos de un muro de contención para los inmuebles afectados, muro que debe realizarse con el diseño y las especificaciones que las partes (sic) actoras aportan al proceso. 2. Ejecute y cubra los costos de la construcción de paredes y pisos deteriorados con el fin de restablecer el buen estado de los inmuebles propiedad de nuestros representados. …”.

   Por su parte, la sentencia apelada en su dispositivo decidió: “SEGUNDO: Se ordena al ciudadano J.W.C.Z., plenamente identificado en autos, a la RECONSTRUCCIÓN en su propiedad a la brevedad posible asesorado de ingenieros y expertos en construcción de su confianza de MURO DE CONTENCIÓN con elementos y materiales de mayor resistencia en concreto armado con sus respectivos drenajes de aguas pluviales; dicho muro de contención será divisorio y colindante con los inmuebles de los demandantes signados con los números catastrales 1-81 y 1-101 y el inmueble del demandado con el número catastral 0-30 respectivamente”.

   De la transcripción anterior, claramente se deduce que los demandantes solicitan que por cuenta del demandado se construya un muro de contención para sus inmuebles bajo los lineamientos que propongan los propios actores, así como que ejecute y cubra los costos de construcción de las paredes y pisos deteriorados en los mismos; y el tribunal de la causa, no obstante haber asegurado que la escasez probatoria de los demandantes no le permitía determinar que el daño a sus inmuebles lo hubiera causado el demandado, lo condena a “reconstruir” un muro de contención en su propiedad, y le ordena realizarlo sujeto a las condiciones que le impone el tribunal, lo que a criterio de esta alzada constituye una extralimitación en la sentencia apelada, pues la condena no se corresponde con lo pedido por los demandantes, siendo procedente el vicio denunciado, Y ASÍ SE RESUELVE.

   En consecuencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, SE DECLARA LA NULIDAD de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, diarizada bajo el N° 27 en fecha 21 de septiembre de 2012, por hallarse viciada por los defectos que indica el artículo 244 ejusdem analizados supra; y se procede de seguidas a resolver el fondo del asunto debatido; lo que acarrea la nulidad de la Aclaratoria de Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012, diarizada bajo el N° 27.

   PUNTO PREVIO (1)

   La representación del demandado en su escrito de contestación dijo:

   …para ser desarrollado en esta oportunidad como defensa de fondo se ratifica que la demanda que encabeza las actuaciones del presente juicio, consta un libelo “apócrifo, írrito e inexistente” por cuanto se evidencia del mismo que este no fue firmado por persona alguna y se impugna debido a que es nulo de nulidad absoluta, por tanto, en ningún caso podrá dar lugar a una declaratoria con lugar en la definitiva,…

   Según se evidencia, el escrito libelar carece en su totalidad de la firma de los supuestos apoderados y representantes de la parte demandante y al vuelto del folio quince (15) del mismo existe además una nota firmada por el Secretario del Tribunal Distribuidor donde señala que los solicitantes demandantes no se identificaron ante el Tribunal,…

   .

   Los artículos 26 y 257 constitucionales prevén:

   Artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

   Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

   En este hilo de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de junio de 2006 dictada en el expediente N° 000718, con ponencia del Magistrado A.R.J., citó a la M.I.C. en los siguientes términos:

   “…, en sentencia N° 389 de fecha 7 de marzo de 2002, caso: Agencia F.P., C.A., exp. N° 01-1580, la Sala Constitucional de este M.T. dejó establecido lo siguiente:

   “…El objeto de la acción de amparo constitucional fue la impugnación de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 21 de diciembre de 2000, mediante la cual declaró nulas todas las actuaciones llevadas a cabo en el juicio que por cumplimiento de contrato de arrendamiento sigue la Agencia…, contra Jesús…, luego de constatar que el libelo de la demanda no había sido suscrito por la apoderada judicial de la actora.

   Sostuvo la apoderada judicial de la Agencia…, que le fue vulnerado su derecho a la defensa, al debido proceso y el derecho de acceso a la justicia, ya que si bien, no suscribió el libelo de demanda en la parte final del último de sus folios, si firmó y estampó su sello que la identifica como abogada con su número de inscripción en el Inpreabogado, en todas las páginas del referido libelo, por lo que consideró un excesivo formalismo la declaratoria de nulidad de todas las actuaciones del juicio, mas aun, cuando la propia parte demandada no había formulado alegato alguno respecto a esa omisión.

   El juez accionado consideró como una formalidad esencial la firma del libelo de demanda por parte de la parte actora.

   El a quo para declarar con lugar el amparo ejercido, se fundamentó en la violación del principio de no formalismos en el proceso, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que constató la firma de la apoderada judicial de la actora, en el margen superior izquierdo de todos los folios que conforman el libelo de demanda en el juicio principal.

   Teniendo en cuenta los términos en que ha quedado trabada la litis, debe esta Sala, referirse al principio de no formalismos en el proceso, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, y a tal efecto expone:

   La justicia constituye uno de los fines propios del Estado Venezolano, conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fin que realiza a través del proceso, como un instrumento fundamental.

   El propio Texto Constitucional se ha encargado de desarrollar las garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se encuentran la garantía de una justicia “sin formalismos o reposiciones inútiles” o la del no sacrificio de la justicia por “la omisión de formalidades no esenciales”, previstas expresamente en sus artículos 26 y 257.

   De allí que, por mandato constitucional, el principio de la informalidad del proceso se constituye en una de sus características esenciales.

   El principio de la informalidad del proceso ha sido estudiado por la doctrina y la jurisprudencia constitucional, como un elemento integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente al derecho de acceso a la justicia, pues debe garantizársele a todo ciudadano que desee someter un asunto a los órganos jurisdiccionales, que obtendrá una respuesta motivada, proporcionada y conforme al ordenamiento legal preexistente.

   A la par del derecho del justiciable a obtener un pronunciamiento de fondo, el propio ordenamiento jurídico ha establecido una serie de formalidades que pueden concluir con la terminación anormal del proceso, ya que el juez puede constatar que la irregularidad formal se erige como un obstáculo para la prosecución del proceso.

   Así, el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento.

   Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograrse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión.

   Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione.

   Resulta pertinente citar sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 90/1983 del 7 de noviembre de 1983, que precisó:

   Ya que constitucionalmente no son admisibles aquellos obstáculos que pueden estimarse excesivos, que sean producto de un innecesario formalismo y que no se compaginen con el derecho a la justicia o que no aparezcan justiciados y proporcionados conforme a las finalidades para las que se establecen, que deben ser, en todo caso, adecuadas al espíritu constitucional, siendo en definitiva el juicio de razonabilidad y proporcionalidad el que resulta transcendente

   .

   De allí que para poder desestimar o inadmitir la pretensión del justiciable tenga que analizarse los elementos descritos en párrafos anteriores, para luego determinar si esos eran formalismos intrascendentes o no esenciales, caso en el cual el proceso debe seguir, o por el contrario si esos formalismos era trascendentes o esenciales, caso en el cual, puede terminarse el proceso anticipadamente.

   Precisado lo anterior, esta Sala observa que el caso de autos el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas incurrió en un excesivo formalismo y desproporcionalidad, al declarar la nulidad de todo un proceso que se había desarrollado con toda normalidad hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva de segunda instancia, por falta de firma del libelo de demanda por el apoderado judicial de la Agencia…, cuando resulta evidente de autos que dicha profesional del derecho, si bien, no firmó en la parte final del libelo, estampó su firma y sello de abogado en todas y cada una de las páginas del mismo, por lo que fue un error referirse a inexistencia de firma.

   Resulta entonces desproporcionado y excesivamente formalista que por el hecho de no firmar al pie del libelo de la demanda, el fallo impugnado haya declarado la inexistencia del escrito y de todo un proceso donde hubo cuestiones previas, contestación, pruebas, sentencia de primera instancia y apelación, sin que la cualidad de la apoderada de la actora fuera de modo alguno cuestionada, mas aun cuando la firma de la precitada apoderada judicial aparece en todos los folios del libelo de demanda en la parte superior izquierda, sobre un sello húmedo que la identifica como “INES ARMINDA RIVAS PAREDES. INPREABOGADO Nº 19.736...”, por lo que el juez y las partes conocían a plenitud la identidad de la referida profesional del derecho, motivo por el cual el a quo actuó ajustado en derecho al declarar con lugar la acción de amparo constitucional al constar la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por excesivo y desproporcionado formalismo. Así se declara…”.

   En armonía con el criterio jurisprudencial citado, reiterado por el M.T. de la República, esta operadora de justicia concluye que sería un formalismo desproporcionado declarar la inexistencia del escrito libelar carente de firmas, cuando consta en autos que las abogadas que presentaron la demanda para su distribución ostentan la representación de la parte actora, y en los poderes que les fueron conferidos las facultan para interponer demandas. Por tal razón, en anuencia con los principios de índole constitucional que inspiran el debido proceso, se declara improcedente el punto previo relacionado con la inadmisibilidad de la demanda por ausencia de firmas en el libelo, Y ASÍ SE RESUELVE.

   PUNTO PREVIO (2)

   La parte demandada en su contestación como segundo punto previo alegó la “ausencia de conformación de litisconsorcio activo necesario”, indicando al respecto:

   Se alega igualmente, como punto previo, la falta de cualidad o interés y ausencia de legitimación activa del codemandante L.A.B.C., suficientemente identificado en autos, para sostener el juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 361 del Código de Procedimiento Civil, debido a que en la acción no se conformó el “Litis Consorcio Activo Necesario” que genera la copropiedad del inmueble sobre el cual se reclaman los derechos de indemnización por supuestos daños y perjuicios…

   Según se evidencia de documento, aportado por la propia demandante…, el inmueble conformado por dos (2) lotes de terreno contiguos que unidos forman un solo cuerpo y el galpón sobre ellos construido,…, pertenece en comunidad y en idéntica participación o derechos, además del demandante L.A.B.C. a Y.C.D.B., M.R.B.C., NARCY M.B.C. y B.E.B. CÁNCHICA…

   .

   La sentencia apelada sobre este punto resolvió:

   …En este rasgo es importante a los efectos de la defensa judicial de su derecho frente a los restantes condóminos, pues cada copropietario ha de ser tenido como propietario de la cosa entera, aunque sea una propiedad limitada por los derechos de los otros copropietarios; como tal, está facultado para ejercer las acciones judiciales frente a los terceros en beneficio o para la conservación de los demás. Desde este punto de vista, cada comunero está legitimado para intentar la acción judicial por sí mismo y no por cuenta de otros; a menos que estos los hayan encargado de ello….

   Como puede observarse, los pretensores no tienen otro propósito que, en base a las causales expresadas en el libelo, se ejecute y cubran los gastos de un Muro de Contención para los inmuebles afectados, muro que debe realizarse con el diseño y las especificaciones que las partes actoras (sic) aportan al proceso y ejecute y cubra los costos de la construcción de paredes y pisos deteriorados con el fin de restablecer el buen estado de los inmuebles propiedad de sus representados. De ese modo, de resultar demostrada lo que sirve de fundamento a la pretensión, la comunidad rescataría para sí el uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes, que están siendo mutilados a su decir, por los daños y el deterioro al que están siendo objeto los inmuebles de su propiedad.

   Siendo evidente que los co-demandantes en el presente litigio figuran como copropietarios del bien objeto de controversia, encontrando que en lo atinente que la parte demandante, si tiene pleno derecho a ejercer la acción intentada habida cuenta que el actor es titular de un derecho, teniendo interés procesal, en consecuencia, se declara Improcedente la Falta de Cualidad Activa interpuesta, y así se decide. …

   .

   Sobre la legitimación procesal, en sentencia del 20 de diciembre del año 2001, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 000827, se dejó sentado que:

   …En este sentido, la Sala de Casación Civil ha reproducido abundante doctrina patria sobre el tema, como la siguiente:

   …La cualidad, en el sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o legitimación pasiva.

   El problema de la cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o deber jurídico concreto a un sujeto determinado.…

   (Subrayado y negrillas de del Tribunal).

   La falta cualidad, la doctrina la ha definido, como: “un juicio de relación y no de contenido la cual puede ser activa o pasiva. La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su pretensión, y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción.”

   La legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como sujetos procesales en controversia. Asimismo, la cualidad constituye uno de los presupuestos procesales de la acción, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el actor tiene el derecho a la tutela, y el demandado la cualidad de ser sujeto pasivo; la falta de legitimación acarrea indefectiblemente que la sentencia deba ser inhibitoria.

   En cuanto al litisconsorcio se puede señalar que “se trata de aquella institución procesal donde hay o se presenta una concurrencia de varios sujetos, ya sean como demandantes –litisconsorcio activo- o como demandados –llitisconsorcio pasivo- bien por voluntad de las partes o por imposición legal, quienes van al proceso ejerciendo presiones, siempre que provengan del mismo título o causa petendi” (Humberto E.T.B.T., Dorgi D.J.R., Teoría General del Proceso, Tomo II, Ediciones Liber, Caracas, 2008).

   Al analizar el caso de marras vemos que el inmueble que pertenece a la parte actora también figuran como co-propietarios los ciudadanos Y.C.D.B., M.R.B.C., NARCY M.B.C., y B.E.B.C., según se desprende de los instrumentos jurídicos anexado con el libelo. Ahora bien, el objeto de la pretensión es el cobro de daños y perjuicios motivados a hechos que le imputa la parte actora al demandado y que trajeron como consecuencia el deterioro del inmueble propiedad tanto de los actores como de los demás co-propietarios.

   Considera esta juzgadora sobre la base de lo antes analizado que en el caso bajo estudio no existe un litis consorcio activo necesario que obligue a todos los propietarios del inmueble a demandar lo aquí peticionado, por cuanto basta con que uno solo de ellos accione al órgano jurisdiccional para que se configure su interés procesal. Así pues, vemos que los demandantes L.A.B.C. y N.A.A.D.C. figuran como co-propietarios de los inmuebles señalados en la pretensión, situación ésta que es suficiente para configurar conforme a la ley la relación jurídico procesal, cumpliendo así con el supuesto de hecho que establece la ley adjetiva civil, Y ASÍ SE RESUELVE.

   VI

   EXAMEN DE LA SITUACIÓN Y MOTIVOS PARA DECIDIR

   Del libelo de demanda se desprende que los actores L.A.B.C. y N.A.A.D.C., pretenden que el demandado J.W.C.Z. ejecute y cubra los costos de un muro de contención para los inmuebles afectados; que ejecute y cubra los costos de construcción de paredes y pisos deteriorados; y que cubra una indemnización por daños y perjucios por los conceptos de lucro cesante y daño moral.

   Planteado así el caso, se hace necesario recordar que la responsabilidad civil extracontractual por daños y perjuicios, tiene lugar cuando una persona, a quien podemos llamar el “agente” causa un daño material a otro, “la víctima”, de manera intencional o por negligencia, imprudencia o impericia, es decir, culposamente o excediéndose en el ejercicio de su derecho, burlando así los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. La persona que incurre en hecho ilícito viola una norma de conducta general o preexistente que consiste en no causar daños a otros con intención, negligencia, imprudencia o impericia.

   En cuanto a su prueba, en principio incumbe a la víctima quien debe demostrar su existencia, entidad y cuantía por todos los medios probatorios y en el respectivo libelo deberá especificar los daños sufridos y sus causas.

   El artículo 1.185 del Código Civil Venezolano preceptúa el fundamento legal del hecho ilícito en los siguientes términos:

   Artículo 1.185: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.” (Subrayado y negritas de quien sentencia).

   El hecho ilícito es generador de lo que la doctrina ha denominado la responsabilidad civil extracontractual, precisamente porque el daño causado por el agente del daño a la víctima, se origina sin que exista entre la víctima y el agente un vínculo de carácter contractual. A los efectos de su procedencia, deben ser demostrados tres elementos, a saber, el daño, la culpa y la relación de causalidad.

1. - Una actuación imputable al accionado (culpa). Como elemento de la responsabilidad civil se encuentra la culpa, dado que el incumplimiento debe ser culposo para que genere la obligación de reparar el daño causado.

2. - La producción de un daño antijurídico (daño). Se entiende por daño toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su patrimonio o acervo moral.

3. - Un nexo causal que vincule la actuación del demandado con la producción del daño que se denuncia (relación de causalidad). Para que el deudor quede obligado a reparar los daños y perjuicios es necesario que esos daños y perjuicios sean debidos al incumplimiento culposo de una obligación, es decir, debe existir una relación de causa a efecto entre el incumplimiento culposo en función de causa y los daños y perjuicios operando como efecto. (Eloy Maduro Luyando. Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Universidad Católica A.B.. Caracas 1999. Páginas 141 y siguientes).

   Sobre el lucro cesante, debe recordarse que se trata de la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la obligación por la otra parte. Es pues, el no aumento o incremento que normalmente hubiese ingresado al patrimonio de la víctima de no haber ocurrido el incumplimiento.

   En cuanto al daño moral, la doctrina patria lo ha definido como todo sufrimiento humano que no consiste en una pérdida pecuniaria. Dentro del supuesto del daño moral caben las más variadas hipótesis: el sufrimiento emocional o espiritual de la víctima que ha experimentado un atentado a su honor, o a su reputación, o al de su familia. Los derechos que se protegen al implementarse la figura del daño moral son aquellos que protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la salud mental y espiritual. Puede recaer sobre la persona afectada directamente por la ilegalidad, así como también indirectamente a los familiares o terceros con legítimos derechos. Ello no implica que cualquiera persona podrá interponer una demanda por daño moral, sólo podrán interponerla las personas que hayan sido víctimas del mismo o sus representantes legales.

   A tal efecto, el artículo 1.196 del Código Civil establece:

   La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

   .

   Jurisprudencial y doctrinariamente se ha aceptado que la reparación del daño moral es de naturaleza extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso del derecho, conforme a la normativa del artículo 1.185 del Código Civil.

   Hechas las anteriores consideraciones procede esta juzgadora a revisar el acervo probatorio.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. -Documentales:

   • Diligencia realizada por el demandado el 19 de octubre de 2011 inserta al folio 216.

   • Diligencia realizada por la abogada Yraida J.M.H. actuando como apoderado del demandado J.W.C.Z., el 24 de octubre de 2011 inserta al folio 218.

   • Escrito de oposición a la medida cautelar dictada por el a quo, de fecha 24 de octubre de 2011 y suscrito por la representación del demandado, inserto a los folios 31 al 34 del Cuaderno de Medidas.

   Sobre las diligencias y escritos mencionados, considera esta juzgadora que el Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfático en determinar claramente que los escritos de las partes no son considerados como medios de prueba que obren en su contra, razón por la cual se desechan.

   • Constancia de consignación de los recaudos anexos a la demanda del 15 de julio de 2011, inserta al folio 208, en cuanto a que aparece la firma de la apoderada actora.

   Este aspecto relacionado con la falta de firma en el escrito libelar ya fue resuelto en esta sentencia como punto previo.

   • Documento de propiedad de L.A.B. en donde aparece como co-propietario del inmueble sujeto a daños, y que fue protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira el 4 de julio de 2005, bajo el N° 1, folio 1/3, tomo 40, protocolo primero (folios 25 al 28).

   A este instrumento se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que se aprecia como un instrumento público. Del mismo se desprende la cualidad del co-demandante.

   • Exposiciones fotográficas insertas a los folios 33, 34, 41, 42, 52 al 54 de la pieza I.

   Esta prueba se desecha por cuanto fueron incorporadas al proceso sin las previsiones legales para ello, esto es, no contó con el control de la prueba de la contraparte así como tampoco existen elementos de convicción para esta juzgadora determinar si las mismas se refieren a los hechos debatidos en la presente causa, y que brinden autenticidad para poderlas valorar. Además, fueron impugnadas en tiempo oportuno por la parte demandada, sin que la parte actora haya procedido a ratificarlas.

   • Copia fotostática simple de documento de venta, protocolizada el 11 de julio de 2.003, por ante la Oficina del Segundo Circuito de Registro Inmobiliario del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, bajo el N° 8, Tomo 004, Protocolo 1, Folio ½ correspondiente al Tercer Trimestre de dicho año (folios 23 y 24 pieza I); en que aparece como propietaria de un inmueble afectado por los daños, la ciudadana N.A.A.D.C..

   A este instrumento se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que se aprecia como un instrumento público. Del mismo se desprende la cualidad de la co-demandante.

   • Solicitud emanada del C.C.A.P. de la Parroquia San J.B.d.M.S.C.d. estado Táchira dirigida al Departamento de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, de fecha 4 de abril de 2011, requiriéndole una inspección a la obra de construcción a fin de solucionar la problemática surgida entre vecinos, inserta a los folios 43 y 44 pieza I, de fecha 29 de marzo de 2011 y recibido por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal el 4 de abril de 2011.

   La solicitud anterior, si bien es cierto fue realizada por un C.C. adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, carece de valor probatorio en la presente causa por cuanto que de ella no se desprende elemento alguno que demuestre que el ciudadano J.W.C.Z. realizó los movimientos de tierra que causaron los daños en los inmuebles vecinos, no obstante que en dicha solicitud lo responsabilizan.

   • A consecuencia de la solicitud anteriormente relacionado corre Informe de Inspección de fecha 7 de abril de 2.011, realizado por la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira (folio 46 pieza I), según el cual: “El Sr. Contreras realizó excavaciones las cuales debilitaron las paredes del vecino, se construyó una pared para que funcionara como muro de contención la cual ya está colapsando lo que está ocasionando daños estructurales a las paredes y pisos de los vecinos”.

   No se le concede valor probatorio por cuanto el funcionario actuante en modo alguno explica que elementos de convicción utilizó para concluir que las excavaciones, que a su decir, realizó el ciudadano J.W.C.Z., fueron las que debilitaron las paredes del vecino.

   • Informe de Inspección y C.d.V. de fechas 29 de abril y 9 de junio de 2.011, realizados por la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria Servicio de Ingeniería Sanitaria de la Corporación de S.d.e.T. (folios 47 y 48 pieza I).

   Los informes anteriores se valoran solo en cuanto a que de ellos se desprenden los daños sufridos en los inmuebles de los codemandantes.

   • Copia fotostática certificada de Inspección Extrajudicial realizada por la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, del 16 de mayo de 2.011 (folios 49 al 60 pieza I), practicada en el inmueble ubicado en la carrera 1 Bis Nro. 1-81 ubicado en el Barrio A.P. de P.N., Parroquia San J.B.d.M.S.C.d. estado Táchira, es decir, en el inmueble del cual es copropietario el codemandante L.A.B.C.. En la misma se solicitó que fuera escuchada la declaración del Ingeniero G.I.B.M., inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el N° 166.836.

   Este instrumento se desecha por cuanto la parte actora no demostró la necesidad ni los requisitos de procedencia de la inspección extra-litem para ser tomada en cuenta como prueba preconstituida ante la necesidad de demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. En efecto, en el escrito de solicitud de la prueba preconstituida, el codemandante no argumentó la necesidad de dejar constancia de hechos que podrían desaparecer, y la inspección no se realizó en el inmueble del demandado de autos, que según el decir de los actores, fue quien realizó el movimiento de tierra que generó los daños.

   • Informe de Inspección realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, de fecha 10 de mayo de 2.011 (folios 61 al 67 pieza I).

   No se le concede valor probatorio por considerarlo una prueba impertinente.

   • Avalúos realizados por el Ingeniero F.O.L.M., insertos a los folios 68 al 87 y 88 al 111, sobre los inmuebles de los demandantes.

   No obstante haberse ratificado en juicio, no se les otorga valor probatorio por impertinentes, ya que están dirigidos a la valoración de los inmuebles de los actores, y solo hace mención de la existencia de unos daños, pero que en modo alguno se vinculan al demandado.

   • Informe Técnico sobre el avalúo de los daños ocasionados al galpón y a la vivienda unifamiliar, y presupuesto de muro de contención en concreto armado, de fecha 17 de junio de 2.011, realizado por el Ingeniero G.I.B.M.. (folios 113 al 198 pieza I).

   Esta prueba se valora por cuanto fue ratificada en juicio, y de ella se evidencian los daños existentes en los inmuebles de la parte actora.

   • Resolución 008-2011, emitida por el Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal, Comandancia General, adscrito a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal (folios 303 al 311 pieza I).

   Se aprecia como documento administrativo, y se valora en cuanto a que hace referencia a los daños existentes en los inmuebles de las partes, ante lo cual se recomienda la demolición de las paredes linderos que presentan un alto riesgo de desplomarse, en el caso de los inmuebles N° 1-81, 1-99 y 1-101, así como la construcción de un muro de contención que cumpla con las condiciones estructurales y de seguridad que el caso amerite.

   • Copia certificada de documento inscrito por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 03 de febrero de 2.009, bajo el N° 2009.264, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.1089, correspondiente al libro de Folio Real 2009 (folios 199 al 207 pieza I).

   A este instrumento se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que se aprecia como documento público. Del mismo consta la propiedad del demandado J.W.C.Z. sobre el inmueble colindante con los actores.

   • Acta de asistencia a la citación en el Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, de fecha 04 de abril de 2.011 (folio 395 pieza I).

   No se le concede valor probatorio por impertinente.

   • Oficio emitido por la División de Planificación y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, de fecha 13 de febrero de 2.008 (folio 385 pieza I).

   • Informe de Inspección emitido por el Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de San Cristóbal, de fecha 16 de junio de 2.011 (folio 394 pieza I).

   • Acta emitida por la Oficina de Ingeniería Sanitaria de la Dirección de S.A.d.M. de Salud, de fecha 28 de junio de 2.011 (folio 327 pieza I).

   Se aprecian como documentos públicos administrativos con presunción iuris tantum.

2. -Testimoniales:

   • Declaración evacuada el 23 de febrero de 2.012 por el ciudadano G.I.B.M., titular de la cédula de identidad N° V-11.495.350 de profesión ingeniero civil, ratificando el informe técnico presentado (folio 338 y 339 pieza I).

   • Declaración evacuada el 23 de febrero de 2.012, por el ciudadano F.O.L.M., titular de la cédula de identidad Nº V-5.033.693 de profesión Ingeniero Civil (folio 340 y 341 pieza I), ratificando los avalúos hechos a los inmuebles de los actores.

   Estas pruebas ya fueron valoradas.

3. - Inspección Judicial:

   • Practicada a los inmuebles de los actores, a saber, al galpón N° 1-81 y a la casa N° 1-101 de la carrera 1 Bis, del Barrio A.P. de P.N.P.S.J.B.M.S.C.d. estado Táchira, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 07 de marzo de 2.012 (folios 349 al 354 pieza I).

   Esta prueba se valora de conformidad a las reglas de la sana crítica, la cual adminiculada con las demás probanzas formarán criterio en esta juzgadora sobre lo planteado.

4. - Informe:

   • Oficio N° P.A. / 453 de fecha 28 de julio de 2.006, emanado de la División de Protección Ambiental de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, junto con anexo referido al permiso de construcción otorgado al demandado, en cuanto a que lo autoriza para remover la capa vegetal bajo su responsabilidad y riesgo (folios 61 al 64 pieza II).

   Se aprecia como documento público administrativo con presunción iuris tantum.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Documentales:

   • Informe de permiso de construcción N° 065 de fecha 28 de abril de 2.009, emanada de Dirección Municipal de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, de permiso de construcción (folios 255 y 256 pieza I).

   Esta prueba se valora como documento administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del mismo se demuestra que el ciudadano J.W.C.Z. gestionó por ante ese órgano competente las variables urbanas de arquitectura, estructura, instalaciones eléctricas y sanitarias del inmueble ubicado en la Avenida España N° 0-30 de P.N., Parroquia San J.B.d. estado Táchira.

   • Inspección Extrajudicial de fecha 25 de abril de 2.011, practicada por el Juzgado Tercero de Municipio San Cristóbal del estado Táchira, realizada al inmueble propiedad de la parte demandada, ubicado en la Avenida E.d.S.P.N. N° 0-30 de la ciudad de San Cristóbal del estado Táchira (folios 257 al 271 pieza I).

   Esta prueba fue promovida de conformidad con el artículo 1.429 del Código Civil, conforme al cual, en aquellos casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por el retardo, los interesados podrán promover inspección ocular antes del juicio para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo.

   En efecto, en el caso de autos, el promoverte de la inspección ante el Juez de Municipios expuso que requería dejar constancia de hechos relacionados con derrumbe de paredes propiedad de vecinos en el lindero ESTE del terreno de su propiedad.

   Esta inspección es de fecha incluso anterior a la promovida por los actores con su libelo y en ella se dejó constancia de que el tribunal se trasladó y constituyó “en la siguiente dirección Avenida España, Sector P.N., Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, número cívico 0-30…”; “…que parte de las paredes derrumbadas y colapsadas y construcciones fracturadas y desplazadas son de vecinos colindantes por el lindero este del inmueble objeto de la inspección…”; además, el Tribunal asesorado con el práctico designado indicó: “…Se observa que se adelanta la construcción de viviendas unifamiliares en el terreno donde se constituye el Tribunal, afectado por el derrumbe del muro de contención, propiedad del solicitante, y por el colapso de estructura y paredes del lindero Este propiedad de vecinos colindantes, todo lo cual impactó la ejecución de las aludidas viviendas…”; que “…la pared colapsada, de vecino colindante por el lindero este, presenta una altura superior a 4 mts., la misma carece de sistema constructivo adecuado…”; que “…se observa un muro de contención… Este muro colapsó totalmente a causa del deslizamiento producido en las fundaciones de la pared, propiedad de vecinos, colapsada y el empuje que esta estructura produjo sobre dicho muro de contención…”; que “se observa que los terrenos vecinos… no presentan un sistema adecuado de recolección de las aguas pluviales, lo que produce constantemente un escurrimiento hacia el terreno propiedad del solicitante afectado…”.

   Esta prueba se valora de conformidad con las reglas de la sana crítica, tal y como lo dispone el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

   • Oficio de Datos Pluviométricos, emanado de la Dirección Estatal Ambiental de fecha 06 de febrero de 2.011 (folios 272 al 277 pieza I).

   Esta prueba a pesar de ser emanada de una entidad pública, no se aprecia ni valora por cuanto no contribuye en forma directa e inmediata a dilucidar lo que son los hechos controvertidos en este juicio.

   • Informe emanado del Cuerpo de Bomberos Cartel Centra Alcaldía de San Cristóbal, de fecha 13 de junio de 2.011 (folios 279 al 282 pieza I).

   Esta prueba se valora como documento administrativo con presunción iuris tantum, el cual determinó “como causa del desplazamiento de los terrenos y caída de las mamposterías y el muro de contención… A causa de las constantes filtraciones de aguas pluviales que se hipercolan en los terrenos los cuales ocasionan inestabilidad de los terrenos, …”.

   • Oficio de Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria Corporación de S.d.E.T., de fecha 26 de julio de 2.010 (283).

   Esta prueba se valora como documento público administrativo con presunción iuris tantum, el cual concluyó que “las paredes medianeras se encuentran colapsadas motivado a la constante descarga de aguas lluviales…”.

   Esta Alzada para decidir observa:

   El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, instituye:

   Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

   En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

   .

   De igual modo, el artículo 506 eiusdem establece:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   De la normativa transcrita, claramente se desprende, la distribución de la carga de la prueba, al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado, tal es así, que la Sala de Casación Civil en su sentencia N° RC-000244, de fecha 13 de junio de 2.011, Expediente N° 2.010-000491, bajo la ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, dejó sentado lo siguiente:

   ...El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que ‘las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación’. Los hechos notorios no son objeto de prueba

   .

   La citada n.r. la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado. En tal sentido, esta Sala mediante sentencia N° 193 del 25 de abril de 2003 (caso: D.M.H. c/ D.A.S. y Á.E.C.), expresó:

   “En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma).

   Así pues, analizadas las pruebas traídas a las actas procesales y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, vemos que la parte actora no probó durante el proceso que la parte demandada haya obrado con culpa, intención de dañar y menos aún que exista la relación de casualidad, ya que si bien es cierto se demostró que el demandado está realizando una construcción en su inmueble, del informe realizado por el Cuerpo de Bomberos consta que la filtración de la aguas pluviales ocasionaron la caída del muro de contención en la propiedad del demandado y que afectaron los inmuebles propiedad de los demandantes. Por esta razón, no existe prueba alguna que genere certeza en esta juzgadora que hubiere habido por parte del demandado un movimiento de tierra inicial que ocasionara el daño alegado por la parte actora en su inmueble, no demostró que hubo un corte de tierra para nivelar la propiedad 0-30 que haya dejado las fundaciones de las propiedades colindantes totalmente destapadas.

   Como corolario de lo anterior, no habiéndose probado el motivo generador de los presuntos daños que haga responsable al demandado, y siendo que al demandante le correspondía de conformidad al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho e impulsar la evacuación de las pruebas que le permitieran evidenciar y por ende crear convicción sobre que los referidos daños existentes fueron producidos por el movimiento de tierra realizado por el demandado a través de la prueba de experticia, ya que considera esta operadora de justicia que es la prueba idónea para demostrar que los daños ocasionados en los inmuebles de los demandantes fueron producidos como consecuencia directa de la conducta desplegada por el demandado, resultando para quien aquí decide que la pretensión de cobro por daños y perjuicios y daño moral incoada debe sucumbir por falta de pruebas, Y ASÍ SE RESUELVE.

   VII

   DECISIÓN

   Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: