Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Diciembre de 2015

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto el 28 de septiembre de 2015, por la abogada C.H.M. en su carácter de apoderada judicial de la demandada NEURYS NADESKA ROJAS MORALES, contra la decisión dictada el 22 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró que no se formuló oposición al juicio de partición al haberse opuesto únicamente la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ello en el juicio por partición de la comunidad conyugal interpuesto contra la mencionada ciudadana por la parte demandante ciudadano A.A.M.H., expediente signado con el Nº AP11-V-2015-000341 de la nomenclatura interna del aludido juzgado.

El mencionado recurso fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto de fecha 1º de octubre de 2015, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de Ley.

Verificada la insaculación de causas el día 5 de octubre de 2015, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior. Por auto dictado en fecha 8 de octubre de 2015, se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa fecha, exclusive, para que las partes presentaran informes, con la advertencia que una vez ejercido ese derecho comenzaría a transcurrir un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones y vencido el lapso anterior se dictaría sentencia dentro de los sesenta (60) días consecutivos siguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

El 11 de noviembre de 2015, la parte demandada consignó escrito de informes constante de siete (7) folios útiles aduciendo: i) Que la sentencia objeto de apelación vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, porque independientemente de que el juicio de partición tenga un procedimiento especial, debe satisfacerse todos los requisitos señalados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, así como, lo requerido en el artículo 777 de ejusdem estableciendo que se expresará especialmente: “el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes”; ii) Que efectivamente el demandante al momento de presentar el libelo señaló que el bien inmueble pertenecía a ambos en una proporción del cincuenta por ciento (50%), pero obvió indicar la alícuota en caso de partición, así como la asunción de pasivos nacidos del mismo; iii) Que en cuanto a los vehículos no se detalla la proporción y alícuota perteneciente a cada comunero, además, que a su decir, el demandante no consignó el título de propiedad de un vehículo emitido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre; iv) Que en relación a los bienes muebles el accionante no llenó una de las exigencias requeridas en el ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que exige señalar: “los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identificación”; de igual manera no se acompañó al libelo, facturas o documentos que acrediten la adquisición de los bienes muebles a favor de la comunidad conyugal, asimismo la demanda padece de vicios por cuanto pretende hacer una adjudicación de los bienes muebles ahí señalados sin una sentencia previa lo cual es contrario a derecho e improcedente; v) Que el partidor designado no podrá realizar un debido avalúo sin la información y documentación necesaria para tal fin, por cuanto son aspectos íntimamente ligados a los respectivos bienes; vi) Que se subvierte el debido proceso al imposibilitar la oposición de cuestiones previas en el juicio de partición, contrariándose con lo establecido en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil: “La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del proceso ordinario”; vii) Que la cuestión previa opuesta es efecto una oposición a la partición, por cuanto hay contradicción en la forma y cuota que le corresponderá a cada comunero. Por último solicitó a esta superioridad declare con lugar el recurso de apelación y proceda a ordenar al a quo, la anulación de la sentencia en la cual ordenó el nombramiento del partidor y reponga la causa al estado bien sea de sustanciar la cuestión previa o en el supuesto negado que esta no proceda, se tenga el escrito presentado como oposición a la partición dada la naturaleza de las defensas opuestas que implican contradicción a la partición.

Por auto del día 27.11.2015, el Juzgado dejó constancia que no se presentaron observaciones a los informes, en consecuencia, el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir de esa data exclusive.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

En fecha 19 de marzo de 2015 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la presente demanda de partición de comunidad conyugal, iniciada con el matrimonio de fecha 11 de septiembre de 2009 y disuelto por sentencia del día 23 de enero de 2015, instaurada por el ciudadano A.A.M.H., contra la ciudadana NEURYS NADESKA ROJAS MORALES, solicitando que se procediera a la partición y división de los siguientes bienes de la siguiente forma:

…1- Un Apartamento, ubicado en la Av. F.S., Residencia Sans Souci, Edificio El Cotoperi, piso 12, apartamento 121, Chacao, Estado Miranda. El apartamento tiene una superficie aproximada de CIENTO DOCE METROS CUADRADOS CON CINCO DECIMETROS CUADRADOS (112,5MTS), y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Apartamento 124, muro de ascensores y fachada norte; SUR: Fachada Sur del edificio; ESTE: Fachada este y apartamento Nro.124; y OESTE: Apartamento Nro. 122, 124, pasillo de circulación y muro de ascensores, tal y como se evidencia de documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha Veintitrés (23) de Septiembre de año Dos Mil Diez (2010), quedando anotado bajo el Nro. 2010.8746, Asiento Registral 1 del inmueble, matrícula Nro. 240.13.18.1.4594, folio Real del año 2010… cabe señalar que sobre el referido inmueble pesa un crédito hipotecario el cual hasta la presente fecha no ha sido cancelado y cuyo monto asciende a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CUARENTA Y OCHO (BS. 289.895,48), tal y como se evidencia de Estado de Cuenta expedido de la Entidad Bancaria Banco de Venezuela, de fecha veinticinco (25) de Febrero del año Dos Mil Quince (2015)…el precio del inmueble oscila en la cantidad de VEINTIDOS MIL BOLIVARES (Bs. 22.000.000,00), la propiedad del citado inmueble pertenece a ambos cónyuges en proporción al cincuenta por ciento (50%).

2- Vehículo marca FORD, modelo FIESTA, AÑO 2009, color Plata, tipo Sedán, 5 puestos, placa AA127VA, serial de carrocería Nro. 8YPZF16N398A27640, NIV 8YPZF16N398A27640, serial del Motor Nro. 9A27640, el cual pertenece a la ciudadana NEURYS NADESKA ROJAS MORALES, tal y como se evidencia en Certificado de Registro de Vehículo Nro. 28222027, expedido por el Instituto de T.T. en fecha treinta (30) de Abril del año Dos Mil Nueve (2009).

3- Vehículo marca FORD, modelo FIESTA, año 2006, color Plata, tipo Sedán, 5 puestos, placa AFC45G, serial del motor Nro. 6A15880, serial de carrocería Nro 8YPZF16N268A15880, el cual pertenece al ciudadano A.A.M.H., tal y como se evidencia en documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha siete (07) de Septiembre del año Dos Mil Nueve (2009), anotado bajo el Nro. 07, Tomo 51, de los Libros de Autenticaciones que lleva la referida Notaría.

Así mismo los siguientes Bienes Muebles serán del ciudadano A.A.M.H.: TV40 + Base de Pared, Comedor de 4 Sillas, 2 Buchanan’s, Black Label, Un ron Cubano, Un Router, Una nevera, Una lavadora, Juego de Cubiertos, Sartenes, ollas, radio, A.A., Home Theather, Blue Rey, Un envase plástico, Un juego de edredón con sabana, Un juego de edredón sin sabana, Mueble TV Biblioteca, TV28

, Silla Ejecutiva, Silla Plástica, Una Laptops, Una computadora, Un ventilador, Un Equipo de Sonido, Una escalera, Una mesa de planchar, Herramientas y Tendedero.

Los siguientes Bienes Muebles serán de la ciudadana NEURYS NADESKA ROJAS MORALES: Juego de Mueble: uno grande y uno individual, Mesa Rectangular, 2 Buchanan’s, Tres Bailys, Un Valdivieso, Un cereser, Una Cocina, Un Microonda, Vasos y copas, Un juego de platos, Colchón +Box, Un envase plástico, Dos juegos de edredones con sábanas, PUF color naranja/blanco, Espejo, Un escritorio, Una laptops, Una plancha de sublimación, Impresora de sublimación, Adornos de navidad, TV 19” + base de pared, Aspiradora y Plancha…”

La preindicada demanda fue admitida por el tribunal de origen por auto de fecha 9 de abril de 2015, mediante el cual se ordenó el emplazamiento de la ciudadana NEURYS NADESKA ROJAS MORALES, quedando debidamente citada por el alguacil, dejando constancia de la citación en fecha 16 de julio de 2015, iniciándose el lapso para que la parte demandada diera contestación u opusiera las defensas que considerará pertinentes.

En fecha 16 de septiembre de 2015, la demandada NEURYS NADESKA ROJAS MORALES, asistida por la abogada C.H.M., consignó escrito señalando que en lugar de contestar al fondo oponía la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: i) Que tratándose de un juicio de partición se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, es decir, los bienes pertenecientes a la comunidad objeto de partición, tienen que encontrarse enteramente identificados, así como señalar el título que origina tal comunidad; ii) Que en relación a los vehículos no se especifica en cuales proporciones pertenecen a los comuneros y cual es la alícuota en que deberán dividirse, además no se consignó el documento de propiedad del vehículo que se señala en el libelo como propiedad del demandante y por último iii) En cuanto a los bienes muebles no se consignó junto al libelo los títulos de propiedad que acrediten la adquisición o propiedad de los mismos a favor de la comunidad conyugal y tampoco se cumplió con lo previsto en el artículo 340 ordinal 4º ejusdem.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguida se exponen:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de este ad quem, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 28 de septiembre de 2015, por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 22 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que procedió a fijar oportunidad para designar partidor. Esa decisión judicial es, en su parte pertinente, como sigue:

-II-

…Con respecto a la interposición de las cuestiones previas en los juicios de partición, ha sido criterio de este Tribunal de instancia que el acto de contestación está únicamente previsto para contradecir el carácter o no de beneficiario de la parte alícuota en la sociedad de bienes gananciales o la cuota a la que tiene derecho en la partición de bienes gananciales. De allí que en éste tipo de juicios especialísimos se encuentre vedado tal proceder.

Ahora bien, si bien es cierto que el artículo 22 del Código Adjetivo reconoce la posibilidad de aplicar en los procesos especiales las normas e instituciones de carácter general previstas en ese mismo código, dentro de las cuales pudiéramos clasificar como tales, por ser medios genéricos de defensas decantatorios o prohibitorios de la demanda ejercida, las cuestiones previas, no es menos cierto que esa autorización cabe sólo en aquellos procedimientos en que no está negada expresamente o en aquellos cuya estructura procesal lo permita.

En el caso puntual del procedimiento de partición la estructura procesal no admite la posibilidad de oponer, sustanciar y decidir cuestiones previas, en virtud del contenido del artículo 778 donde se ordena directamente pasar a la fase siguiente si no hay oposición a la partición o al carácter o cuota de los interesados. Tampoco puede producirse la cuestión previa acumulada a la defensa admitida por el artículo 778 señalado, porque la ley no expresa esa posibilidad como sucede en los procedimientos en que impera el principio de concentración procesal como en materia arrendaticia.

Debe quien suscribe mantener el criterio sostenido hacia el punto incidental propuesto en este juicio en virtud que el juicio de partición no permite la presentación de cuestiones previas para depurar los vicios que puedan contener el libelo que da inicio al procedimiento, y, habiendo dos etapas claramente establecidas doctrinaria y jurisprudencialmente, concluida la primera se debe entrar a la próxima etapa procesal que es la designación del partidor. (Ver sentencia de fecha 9 de junio de 2015, Exp. AP11-V-2014-000953, dictada en esta sede jurisdiccional)

Finalmente, a manera de conclusión, al haberse limitado la demandada únicamente a oponer la cuestión previa ya indicada y no haber realizado oposición formal a la partición ni discusión alguna sobre las cuotas de los interesados se debe proceder al emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor en acato del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y ASÍ SE DECIDE. (Ver sentencia Nº 188, de fecha 9 de abril de 2008, caso: Lia de los Á.N. contra E.G.M., Expediente: AA20-C-2007-000705, Sala de Casación Civil, Tribunal Supremo de Justicia)

-III-

Por los planteamientos antes expuestos este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, vista la falta de oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, se ordena el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor al décimo (10°) día de despacho siguiente al de hoy a las once de la mañana (11:00 a.m.)…

Reseñado lo anterior, debe previamente este jurisdicente establecer el thema decidendum en la presente causa, la cual se circunscribe en determinarse la declaratoria de imposibilidad de oponer cuestiones previas por el demandado en el preindicado juicio de partición, y considerar que no se formuló oposición fijando oportunidad para nombrar partidor, se encuentra o no ajustada a derecho.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de abril de 2008, expediente No. 2007-00070, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., dejó asentado lo siguiente:

... En el sub iudice, tal como se evidencia de los transcritos ambas instancias establecieron, que el demandado no se opuso a la partición pretendida en la demanda, sino que planteó, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 ordinal 6°) del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de defecto de forma de la misma. Esta conducta asumida por el accionado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia invocada, que contempla el supuesto según el que, si no se formula oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no se promueve la controversia, por lo que en este caso, acogiendo la preceptiva contenida en el artículo 778 eiusdem, “el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor”.

En el caso bajo decisión, en el procedimiento de partición no hubo oposición sobre los bienes objeto de ella pues lo alegado por el demandado fue “…la falta de cuantificación y determinación precisa de la totalidad de los bienes que integran la comunidad conyugal cuya liquidación y partición se demanda…” de lo que debe entenderse que los litigantes están de acuerdo en que los bienes señalados en la demanda sí pertenecen a la comunidad conyugal a partir, vale decir, que no se formuló oposición en relación a los mismos, por lo que procedía sólo emplazarlos para el nombramiento del partidor y, por ende, de acuerdo a la doctrina invocada supra no era menester realizar ningún otro pronunciamiento al efecto.

En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes ya que ninguno de ellos fue objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada comunero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”.

Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo comunitario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar los integrantes de la comunidad.

En el presente caso, tal como lo establecieron ambas instancias, el demandado no se opuso a la partición planteada y en la oportunidad correspondiente procedió a oponer la cuestión previa contenida en el, ordinal 6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por estimar que existía defecto de forma en el escrito de demanda, esta manera de actuar del demandado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, no hubo oposición, y para ese caso expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia y por tanto, el juez debe considerar ha lugar la partición. Contra la decisión que se produce en esta etapa del procedimiento no se concede recurso de apelación y, siguiendo la pauta determinada en las normas procedimentales pertinentes, el jurisdicente procederá a exhortar a los litigantes al nombramiento del partidor.

Por esa razón, considera la Sala que la sentencia hoy recurrida no puede ser revisada por esta Sala, lo que determina la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado contra dicha decisión. Así se decide.…

. (Subrayado de esta Alzada).

Así, mediante jurisprudencia pacifica y reiterada la Sala de Casación Civil de nuestro M.T. ha sostenido, que el procedimiento de partición no prevé que se tramiten cuestiones previas, ya que esta etapa se ajusta a la simple aceptación u oposición de la partición de la comunidad. Ello, se deriva de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de oposición, que si bien es cierto, en el escrito de oposición de dichas defensas previas igualmente se indicaron hechos objeto de oposición, no es menos cierto que ello estuvo referido especialmente a la falta de identificación de los bienes muebles e inmuebles, así como la falta de consignación por la parte actora de los documentos de propiedad de los referidos bienes, lo que encuadra en el criterio jurisprudencial ut supra citado, en el sentido de que no se puede entender que se haya formulado oposición estando de acuerdo en que el bien inmueble señalado a la demanda pertenece a la comunidad, por lo que el paso siguiente era emplazarlos para el nombramiento del partidor.

Es de advertir, que no escapa a este sentenciador, el hecho de que en sentencia de fecha 6.2.2007, la Sala de Casación Civil, consideró que en materia de partición a pesar de no fundamentarse la oposición en los supuestos previstos en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el hecho de realizar el demandado alegatos que contraríen la pretensión del actor, ello origina una controversia acerca de los bienes a partir y, en consecuencia, se flexibilizó la valoración de efectiva oposición, aun cuando no éste referida expresamente a la partición propiamente dicha, al carácter de condómino o cuota de los interesados, no obstante, por ajustarse más al caso bajo estudio resulta de perfecta aplicación la sentencia citada en el presente fallo proferida por la Sala de Casación Civil de fecha posterior, esto es 9 de abril de 2008, que determina que en el sub lite se debe entender que no se formuló efectiva oposición, y así se declara.

En tal sentido, es indiscutible que para el emplazamiento de las partes a fin de nombrar el partidor, aparte de la falta de oposición, ni discusión del carácter o cuota de los interesados, las normas que rigen la materia exigen como requisito adicional y concurrente, que la demanda se encuentre apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad. Así, se desprende de autos que la parte actora contrajo matrimonio en fecha 11.9.2009 con la ciudadana NEURYS NADESKA ROJAS MORALES, el cual quedó disuelto mediante sentencia dictada el 23.1.2015 por el Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo ello uno de los instrumentos principales para incoar la demanda por partición de la comunidad de gananciales, así como los títulos de adquisición de los bienes objeto de partición.

Ahora bien, cabe destacar que no son bienes gananciales sino privativos de cada uno de los esposos, los que pertenecen al marido o a la mujer al tiempo de contraer matrimonio, es decir, cada uno de los esposos conserva la propiedad exclusiva de todos los bienes, muebles o inmuebles, obtenidos a título gratuito u oneroso, para el tiempo en que contrae matrimonio, así lo establece el artículo 151 del Código Civil: “…Son bienes propios de los cónyuges los que pertenecen al marido y a la mujer al tiempo de contraer matrimonio, y los que durante éste adquieran por donación, herencia, legado o por cualquier otro título lucrativo. Son también propios los bienes derivados de las accesiones naturales y la plusvalía de dichos bienes, los tesoros y bienes muebles abandonados que hallare alguno de los cónyuges, así como los vestidos, joyas y otros enseres u objetos de uso personal o exclusivo de la mujer o el marido…”

En el sub iudice, resulta claro y evidente luego de revisión minuciosa de las actas procesales analizadas por este sentenciador, que los bienes que más adelante se valoran fueron adquiridos antes del matrimonio, esto es el día 11.9.2009 y en consecuencia, no pueden ser objeto de partición sin vulnerar derechos de rango constitucional de la accionada:

• Un vehículo marca FORD, modelo Fiesta, año 2009, color plata, tipo Sedán, 5 puestos, placa AA127VA, serial de carrocería Nº 8YPZF16N398A27640, NIV 8YPZF16N398A27640, serial del motor nº 9A27640, con Certificado de Registro de Vehículo Nº 28222027, de fecha 30 de abril de 2009, el cual pertenece a la ciudadana NEURYS NADESKA ROJAS MORALES.

• Un vehículo marca FORD, modelo Fiesta, año 2006, color plata, tipo Sedán, 5 puestos, placa AFC45G, serial del motor nº 6A15880, serial de carrocería nº 8YPZF16N268A15880, tal y como se evidencia en documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 7 de septiembre de 2009, el cual pertenece al ciudadano A.A.H..

Ello así, conforme a los documentos de propiedad de esos bienes que se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no resultan a criterio de este Juzgador instrumentos fehacientes que pudiesen demostrar la existencia de la comunidad de gananciales sobre los mismos, ya que no fueron adquiridos en comunidad conyugal, por cuanto fueron adquiridos por A.A.M.H. y NEURYS NADESKA ROJAS MORALES antes de contraer matrimonio, es decir, antes del 11 de septiembre de 2009, por lo que siguiendo los principios constitucionales de justicia y tutela judicial efectiva que ningún juez puede soslayar, es imperativo excluir dichos bienes como objeto de partición, al no cumplirse en el sub iudice con uno de los requisitos concurrentes previstos en el artículo 778 eiusdem. Así se declara.

Adicionalmente resulta igualmente importante indicar, que aún cuando la acción de partición fue interpuesta el día 19 de marzo de 2015, le es aplicable el criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. en las decisiones de fecha 2 de junio de 1999, caso: A.C. y Otro contra J.F.M. y 27 de julio de 2004, caso: R.J.E.d.A. y A.J.E.D. contra E.M.E.D. y M.E.E.d.B. de la Sala de Casación Civil y ratificada en sentencia Nº 620 de fecha 27 de septiembre de 2012, caso: E.U.M. y J.A.U. contra los ciudadanos A.M.U.M.d.P. y Otros, expediente Nº 2012-000233, que en este tipo de juicios no procede promover cuestiones previas ni plantear reconvención o mutua petición en el acto de litis contestatio, en los siguientes términos:

…El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.

…omissis…

Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.

Lo anterior, determina la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición, en conformidad con lo estatuido en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el juez, a solicitud de parte y aún de oficio, declarará inadmisible la reconvención que deba ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.

Dado que en el juicio ordinario, verificada la contestación de la demanda lo que procede es la apertura del lapso probatorio, pero en el juicio especial de partición, lo que procede es la fijación de la oportunidad para el nombramiento del partidor que distribuirá los bienes que no fueron objeto de oposición, y la tramitación en cuadernos separados de los restantes procedimientos que se instauren en los cuales sí hubo oposición o surgió la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, al objetar el demandado el derecho a la partición, impugnando el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno u otro, según el título que ostenta o según las reglas sucesorales.

.

Este caso, se enmarca perfectamente en los supuestos de las jurisprudencias transcritas, pues la decisión que pretende ser recurrida en casación, se dictó en un procedimiento donde no se hizo oposición a la partición, pues se opuso una cuestión previa y la falta de cualidad, y en estos casos la doctrina de la Sala considera que no se ha hecho oposición a la partición, y en consecuencia, el juez declarará ha lugar la partición, y ordenará a las partes nombrar el partidor, lo que determina que el presente procedimiento de partición no se tramitó por la vía del juicio ordinario, cuya apertura solo tendría lugar si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados o contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes, y en estos casos no procede recurso alguno.

Por lo cual, las características de la decisión de alzada recurrida no son compatibles con las decisiones que pueden ser revisadas en esta sede de casación, referidas en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, es decir la decisión que pretende acceder a casación no fue dictada dentro de un juicio propiamente dicho, en el que se haya verificado el acto de contestación de la demanda, en este caso oposición a la partición, apertura de la causa a pruebas, informes y observaciones, entre otras etapas procesales, para finalmente concluir con una sentencia definitiva que cause cosa juzgada formal y material, sino que fue dictada la decisión en una solicitud con un procedimiento evidentemente no contencioso, al considerarse la oposición de cuestiones previas inadmisible y por ende como no hecha la oposición a la partición. Así se declara.

Conforme a lo anteriormente explanado, es claro que deben quedar excluidos del juicio de partición los bienes que no pertenecen a la comunidad conyugal, sin que ello implique que se deba reponer la causa con respecto a los bienes adquiridos dentro de la comunidad gananciales, cuya propiedad no quedó desvirtuada en el proceso, debiendo el juzgado a quo emplazar a las partes para el nombramiento de partidor, que versará sobre los siguientes bienes: i) Un apartamento ubicado en la Avenida F.S., Residencia Sans Souci, Edificio El Cotoperi, piso 12, apartamento 121, Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, tal y como se evidencia del documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 23 de septiembre de 2010, anotado bajo el Nº 2010.8746, asiento registral 1 del inmueble, matrícula Nº 24.13.18.1.4594, folio real del año 2010 y ii) TV40 + base de Pared, comedor de 4 Sillas, 2 Buchanan’s, Black Label, un ron cubano, un router, una nevera, una lavadora, juego de cubiertos, sartenes, ollas, radio, a.a., home theather, blue rey, un envase plástico, un juego de edredón con sabana, un juego de edredón sin sabana, mueble TV biblioteca, TV28, silla ejecutiva, silla plástica, una laptops, una computadora, un ventilador, un equipo de sonido, una escalera, una mesa de planchar, herramientas y tendedero, uno grande y uno individual, mesa Rectangular, 2 Buchanan’s, Tres Bailys, un valdivieso, un cereser, una Cocina, un microonda, vasos y copas, un juego de platos, colchón +Box, un envase plástico, dos juegos de edredones con sábanas, puf color naranja/blanco, espejo, un escritorio, una laptops, una plancha de sublimación, impresora de sublimación, adornos de navidad, TV 19 + base de pared, aspiradora y plancha. Así se decide.

Congruente con todo lo antes expuesto, es forzoso para este ad quem declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, ciudadana NEURYS NADESKA ROJAS MORALES, quedando modificado el fallo de fecha 22.9.2015 al quedar excluidos los bienes citados, debiendo fijar oportunidad para el nombramiento de partidor respecto a los bienes adquiridos en comunidad ut supra identificados, conforme el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, lo que se hará en forma positiva y precisa en la parte in fine de la sección dispositiva del presente fallo. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: