Decisión nº S2-049-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 16 de Abril de 2013

Fecha de Resolución16 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
PonenteLibes de Jesús González
ProcedimientoIndemnización Daños Y Perjuicios Morales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Producto de la distribución de Ley corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA del recurso de apelación interpuesto por el abogado G.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.018, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 3.372.582, domiciliado en la población y parroquia de San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia, contra sentencia definitiva, de fecha 21 de julio de 2010, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano L.A.T.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.136.154, domiciliado en la población de San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia, contra el recurrente; decisión ésta mediante la cual el Juzgado a-quo declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, ordenó, a la parte demandada, pagar, a la parte demandante, la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.476.475,60), hoy, veinticuatro mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 24.476,47), por concepto de daño emergente, y, asimismo, acordó la indexación del saldo condenado, lo cual se hará mediante una experticia complementaria del fallo, tomando como parámetro, para realizar la corrección, desde el 19 de diciembre del año 2005 (fecha de la admisión de la demanda) hasta que el fallo quede definitivamente firme.

Apelada dicha decisión y oído en ambos efectos el recurso interpuesto, este Tribunal procede a dictar sentencia previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser éste JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

DE LA DECISIÓN APELADA

El fallo apelado se contrae a sentencia definitiva, de fecha 21 de julio de 2010, mediante la cual el Juzgado Curato de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, ordenó, a la parte demandada, pagar, a la parte demandante, la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.476.475,60), hoy, veinticuatro mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 24.476,47), por concepto de daño emergente, y, asimismo, acordó la indexación del saldo condenado; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ahora bien, en el presente caso, entendiéndose el incumplimiento de una conducta preexistente como toda conducta de naturaleza genérica, ya que se impone un deber general de actuación y negativa, por cuanto, radica en una abstención o conducta negativa, es decir, un no hacer, consistente en no causar daños a otros con intención, negligencia o imprudencia, tal como lo señala expresamente el artículo 1185 del Código Civil, se desprende de las actas que se está en presencia del cumplimiento de este elemento, ya que la parte actora (víctima) demostró que el ciudadano A.F. (agente) incumplió alguna conducta (de no hacer) que la llevó a cometer un hecho ilícito; ello se constata con la construcción del tanque subterráneo para almacenar agua; tal como quedó evidenciado en las pruebas aportadas por la víctima, específicamente en la prueba de experticia e inspección judicial.

Con relación al carácter culposo del incumplimiento; considera este juzgador que este requisito o elemento se encuentra cumplido, ya que si bien es cierto en el particular anterior se dejó plasmado que la parte actora demostró el incumplimiento de la parte demandada (agente), no es menos cierto que al quedar demostrado ese incumplimiento más aún debe hablarse de incumplimiento culposo por parte del agente, es decir, el incumplimiento referido es de su responsabilidad y culpabilidad.

Que el incumplimiento sea ilícito, es decir, violación del ordenamiento jurídico positivo. Ahora bien, respecto a este elemento cabe resaltar tal como lo señala E.C.B., en sus comentarios al Código Civil venezolano que, el incumplimiento culposo no debe ser consentido, tolerado ni permitido por el ordenamiento jurídico positivo, ya que si es aceptado por el legislador no se está en presencia de un hecho ilícito, pues, se requiere como condición esencial la antijuridicidad para que así se pueda hablar de violación a las normas legales.

En tal sentido, en el caso analizado, considera este sentenciador que, por cuanto en considerandos anteriores se dejó establecido que el agente A.F. ha incumplido culposamente con una conducta (de no hacer), en consecuencia, lo pertinente en derecho es hablar de violación a normas legales, pues la demandada ha incurrido en tal proceder y así quedó demostrado en actas.

Otro elemento esencial para hablar de hecho ilícito es la producción de un daño; en este sentido, este juzgado cree oportuno el momento para definir daños y perjuicios y lo hace de la siguiente manera:

El autor A.M.B. señala que el daño proviene del latín “Damnum” y que su efecto es dañar o causar un perjuicio a otro. Es la característica propia de la responsabilidad civil, ello significa que es necesario que exista el daño para que proceda la reparación en materia civil, sin el daño no hay víctima en el ilícito civil; el daño originado al acreedor.

Según Balza, no basta con que la víctima (demandante) alegue ante el juez un daño; sino que debe determinar en que consiste el mismo y su extensión. Así pues, en el presente caso el daño reclamado por la parte accionante consiste en el resquebrajamiento de los pisos de las habitaciones adyacentes al tanque construido; cuantificados de la siguiente manera: Bs. 24.476.475,60, hoy Bs.

24.476,47, correspondientes a los gastos ocasionados por la demolición y construcción del inmueble y Bs. 24.960.000,00, hoy Bs. 24.960,00, correspondientes a los cánones de arrendamiento dejados de percibir, porque se estaban construyendo 16 habitaciones para residencias estudiantiles.

Dentro de este tipo de daños existe el daño emergente y el lucro cesante; en el primero la pérdida que experimenta la víctima en su patrimonio, se produce simultáneamente a la conducta culposa del agente, es decir, el resquebrajamiento de los pisos de las habitaciones adyacentes al tanque construido y la paralización de la construcción.

Por el contrario hay lucro cesante, cuando se priva a la víctima o al acreedor de una obligación, de un incremento patrimonial que a su vez es consecuencia directa, inmediata de la conducta culposa del agente o deudor, según sea el caso, así pues, en el presente caso fue lo que dejó de percibir la víctima al no poder construir las habitaciones destinadas para residencias estudiantiles, estimación que fue calculada en el libelo de la demanda).

Ahora bien, la acción intentada por el accionante es la indemnización de daños y perjuicios derivados de una responsabilidad civil extra-contractual, estimados en Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, correspondientes a los gastos ocasionados por la demolición y construcción del inmueble (daño emergente) y Bs. 24.960.000,00, hoy Bs. 24.960,00, correspondientes a los cánones de arrendamiento dejados de percibir, porque se dejaron de construir 16 habitaciones para residencias estudiantiles (lucro cesante.

Respecto a este requisito este juzgador considera que se encuentra cumplido en parte, ya que el accionante con las pruebas promovidas demostró únicamente el daño emergente ocasionado por la pérdida de su patrimonio, y por la paralización de la construcción, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, mas no demostró con las pruebas aportadas el lucro cesante, es decir, no demostró que efectivamente la construcción estaba destinada para alquilar habitaciones a estudiantes; todo lo cual osta para concluir que este requisito se encuentra cumplido parcialmente.

Y con relación al último elemento, es decir, a la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto, considera este sentenciador que no basta con que exista un incumplimiento culposo ilícito y un daño para que surja la obligación de reparar; se requiere además, que el daño sea un efecto del incumplimiento culposo ilícito, tal como ocurrió en el caso examinado, puesto que el incumplimiento de la conducta del agente (de no hacer), trajeron como consecuencia el daño a la construcción de la víctima.

En este sentido, se evidencia que la relación causa-efecto se encuentra presente en el caso estudiado, puesto que la parte actora demostró con las pruebas valoradas a su favor 1) El incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la demandada; 2) El carácter culposo del incumplimiento; 3) Que el incumplimiento fue ilícito, es decir, que se haya violado el ordenamiento jurídico positivo ( artículo 1185 del Código Civil) y 4) Demostró que el daño producido fue culpa del agente, es decir, del ciudadano A.F..

En consecuencia por lo antes expuesto, este juzgador considera que los elementos esenciales para la procedencia de la acción y la configuración del hecho ilícito se configuraron en el presente caso, máxime que la parte actora con los medios probatorios consignados, sobre todo con lo arrojado en la experticia y la inspección judicial logró demostrar que efectivamente la parte demandada (agente) actuó con intención, negligencia o imprudencia para causarle el daño producido en su patrimonio, tal como lo señala el artículo 1185 del Código Civil vigente.

Todo lo cual lleva a concluir a este tribunal que la presente acción es procedente en derecho; no obstante, la misma debe declararse parcialmente con lugar, ello en virtud de que si bien es cierto quedó demostrado la ocurrencia del daño ocasionado a la víctima, y por ende la reparación de los daños y perjuicios derivados de tal daño; no es menos cierto que del perjuicio ocasionado solo quedó demostrado el daño emergente ocasionado por la pérdida de su patrimonio, y por la paralización de la construcción, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, mas no quedó demostrado el lucro cesante, es decir, la víctima no demostró que efectivamente la construcción estaba destinada para alquilar habitaciones a estudiantes; tal como se plasmó en considerandos anteriores, en tal sentido la parte demandada deberá cancelarle a la parte actora con ocasión a los daños y perjuicios ocasionados la cantidad de Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47.

Aunado a lo anterior, es menester resaltar que la parte demandada no dio cumplimiento al contenido del artículo 506 del Código Civil adjetivo, el cual reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho […]”, (negritas del tribunal); es decir, no desvirtuó lo alegado por la parte actora, pues los medios probatorios consignados nada demostraron en la presente controversia; y así quedará plasmado en al parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

Asimismo, este tribunal conforme a lo solicitado en el escrito libelar, acuerda la indexación del saldo condenado, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, para corregirlo conforme al índice inflacionario que indique el Banco Central de Venezuela, lo cual se hará mediante una experticia complementaria del fallo; tomando como fecha para realizar la corrección el 19 de diciembre del año 2005, (fecha de la admisión de la demanda); hasta que el fallo quede definitivamente firme. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado (…) DECLARA; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción que intentó el ciudadano L.A.T.R., en contra del ciudadano A.F., identificadas en actas; ello en virtud de que si bien es cierto quedó demostrado la ocurrencia del daño ocasionado a la víctima, y por ende su reparación; no es menos cierto que de los daños reclamados solo quedó demostrado el daño emergente ocasionado por la pérdida del patrimonio del agente, y por la paralización de la construcción, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, mas no quedó demostrado el lucro cesante, es decir, no demostró que efectivamente la construcción estaba destinada para alquilar habitaciones a estudiantes; en tal sentido la parte demandada deberá cancelarle a la parte actora con ocasión a los daños y perjuicios pretendidos la cantidad de Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47 (daño emergente); todo en virtud de los fundamentos antes expuestos.

Asimismo, este tribunal conforme a lo solicitado en el escrito libelar, acuerda la indexación del saldo condenado, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, para corregirlo conforme al índice inflacionario que indique el Banco Central de Venezuela, lo cual se hará mediante una experticia complementaria del fallo; tomando como fecha para realizar la corrección el 19 de diciembre del año 2005, (fecha de la admisión de la demanda); hasta que el fallo quede definitivamente firme. Así se decide.

No hay condenatoria en costas, en razón de que no hubo vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

.

(…Omissis…)

TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Ocurre, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano L.A.T.R., por intermedio de su apoderado judicial, abogado L.F. BARRIENTOS ROA, a presentar demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS contra el ciudadano A.F..

En fecha 19 de diciembre de 2005, el Tribunal de la causa admitió la demanda.

En fecha 9 de febrero de 2006, el ciudadano L.A.T.R., parte actora, presentó escrito de reforma de la demanda en el cual alegó que en fecha 20 de octubre de año 1999 adquirió una porción de terreno, la cual forma parte de mayor extensión, ubicada en el sector conocido como Fundación J.d.D.G.B. de la población de San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia, según documento protocolizado por ante la Oficia Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., registrado bajo el Nº 18, protocolo 1° tomo 1°, cuyos linderos son: Norte: con propiedad que es o fue de Nancys Rivas; Sur: linda con la calle 10; Este: linda con la avenida 10 y Oeste: linda con propiedad que es o fue J.D..

Asimismo, afirmó que, en el mencionado terreno, en el mismo año, comenzó a construir una vivienda del tipo multifamiliar de dos (2) plantas, la cual consta de las siguientes dependencias: planta baja: construida con fundaciones, pisos, vigas y columnas de cemento, 8 habitaciones que miden cuatro metros (4mts) de frente por cuatro metros (4mts) de fondo, provistas cada una de sus respectivas salas de baño-sanitarias, pisos de cerámica, con todas sus instalaciones de luz eléctrica, aguas blancas y negras, con techos vaciados en material de aliven, malla tusón, con un espesor de veinte centímetros (20 cm), sumando una extensión de placa de cemento de doscientos treinta y dos metros cuadrados (232 mts²), aproximadamente, 1 tanque subterráneo para almacenamiento de agua potable y un pasillo central descubierto que mide un metro con sesenta centímetros (1,60mts) por veintidós metros (22 mts) de largo; y planta alta: constituida por 4 habitaciones que tienen las mismas dimensiones y características de las de abajo pero construidas con bloque de arcilla roja de diez centímetros (10 cm) y que en los actuales momentos dicha construcción (planta alta) se encuentra paralizada por el motivo que se explicará más adelante.

Del mismo modo, aseveró que en el lindero norte, parte posterior de su inmueble, en fecha 14 de octubre de 2004, el accionado, ciudadano A.F., comenzó a hacer una excavación, con una máquina de las denominadas tipo yumbo, propiedad de la alcaldía del municipio Colón del estado Zulia, a una distancia no mayor de treinta y tres centímetros (33cm) de su construcción (de la construcción del actor), para construir un tanque subterráneo de almacenamiento de agua potable, justamente donde se encuentra enclavada las vigas riostra que apuntalan y soportan las bases de la misma, perjudicando la estructura del inmueble. Así, agregó que, vista la construcción vecina, él, en varias oportunidades, se dirigió, amistosamente, al demandado, cuando éste comenzó la excavación, para que no construyera el referido tanque en ese sitio tan próximo al lindero del inmueble de su propiedad y éste le dijo que en 8 días le solucionaría el problema pero en definitiva cada día era mayor la excavación y su inmueble iba cediendo en su estructura.

Igualmente, señaló que se dirigió a la alcaldía del municipio Colón, al departamento de servicios públicos, y se entrevistó con el director, ingeniero A.C., quien se trasladó al sitio, a inspeccionar la obra que estaba haciendo el demandado, quién le comentó que su colega no debía hacer ese tanque tan próximo a la estructura propiedad de él, ya que el mencionado ciudadano, quién se desempeña como director de proyectos de la alcaldía del municipio Colón del estado Zulia, sabe que todas las edificaciones o construcciones se rigen por unas ordenanzas y estatutos que él conoce, y que no puede construir un tanque de almacenamiento de agua potable a tan corta distancia de una estructura de dos plantas ya que tiene que cumplir con la ordenanza municipal del municipio Colón del estado Zulia (artículos 52, 53 y 54 de la ordenanza de zonificación urbana publicada en gaceta oficial del municipio Colón del estado Z.d.m.d. 2002, Nº IV, extraordinario).

Además, aseveró que sólo existen treinta y tres centímetros (33 cm) de separación entre la pared posterior del inmueble de él y la construcción del tanque construido por el accionado; que se encuentra agrietada tanto externa como internamente, formando un ángulo de 45° con la horizontal alineada con la viga de riostra; y que los pisos ubicados en las habitaciones adyacentes al tanque subterráneo se encuentra resquebrajados y han cedido aproximadamente un centímetros (1cm) en relación a su posición original; todo lo cual se comprueba con la inspección judicial realizada por el Juzgado del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y con la inspección realizada en su inmueble por el ingeniero O.R..

De esta manera, precisó que existe en la referida inspección un presupuesto de obras que alcanza la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.476.475,60), que corresponde a los gastos que se ocasionan para la demolición y construcción del mencionado inmueble, más los daños y perjuicios ocasionados por el capricho del demandado, en dañarlo a él, con toda la intención, negligencia e imprudencia.

En efecto, él (el demandante) estaba por terminar la obra, que para el mes de diciembre de 2004 estaba terminada, cuyo destino era disponerla como pensión estudiantil para arrendar las habitaciones a un precio de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,oo) mensuales cada una, por cuanto se estaban construyendo 16 habitaciones, dejando de percibir él una ganancia de un millón novecientos veinte mil bolívares (Bs. 1.920.000,oo) mensuales, que multiplicados por 13 meses, desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de enero de 2006, y los que se sigan suscitando hasta que el demandado pague los daños y perjuicios ocasionados, alcanzan a la presente fecha la cantidad de veinticuatro millones novecientos sesenta mil bolívares (Bs. 24.960.00,oo), ya que tuvo que paralizar la obra de construcción, por cuanto, por los evidentes daños, no puede continuar con la misma, puesto que tiene que demoler y tumbar la construcción y volver a construir; todo esto originado por la excavación y construcción del tanque subterráneo para almacenamiento de agua potable hecha por el demandado y que en la actualidad se sigue construyendo. En definitiva, la aludida construcción ha causado los precitados daños y perjuicios, asimismo, los daños que se ocasionan para derribar y volver a construir y además los daños ocasionados en recabar todas las pruebas necesarias para demostrara el daño producido por la actitud del demandado.

Por tal, demanda por daños y perjuicios al ciudadano AURELIIO FERNÁNDEZ para que convenga: a) la suma de 24.746.475,60 por concepto de gastos que se en encuentran reflejados en el presupuesto anexado y b) la suma de 24.960.00,00 por concepto de daños y perjuicios derivados de la manifiesta intención que demostró el demandado al construir el citado tanque subterráneo, teniendo él que paralizar su construcción por el peligro que corre la estructura dañada y que debido a dicha paralización ha dejado de percibir el ingreso antes indicado ya que el mismo tiene destinada dicha obra para el alquiler de habitaciones o residencia familiar o estudiantil. En consecuencia, el monto total que suman los gastos de reparación, más los daños y perjuicios, es de cincuenta millones de bolívares (Bs. 49.706.475,oo). Todo de conformidad con los artículos 1.185 y 1.396 del Código Civil. Se estimó la demanda en la cantidad cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,oo).

En fecha 14 de febrero de 2006, el Tribunal a-quo admitió la reforma de la demanda.

Luego de una serie de actuaciones procesales, en fecha 29 de marzo de 2006, se dejó constancia en el expediente de la citación de la parte accionada.

En fecha 5 de junio de 2006, el demandado presentó escrito de cuestiones previas.

En fecha 9 de junio de 2006, el abogado L.F. BARRIENTOS ROA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.333, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sustituyó poder en el abogado J.U.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.597.

En fecha 12 de junio de 2006, el demandado consignó escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas.

En fecha 18 de julio del año 2006, el Tribunal de primera instancia dictó decisión interlocutoria mediante la cual declaró subsanada la cuestión previa 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y sin lugar la cuestión previa 8° ejusdem.

En fecha 31 de julio del año 2006, el accionado, por intermedio de su representación judicial, apeló de la citada decisión.

En la misma fecha, el referido demandado, por intermedio de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la demanda en el cual negó, rechazó y contradijo el libelo y su reforma por no ser ciertos los hechos y el derecho invocado. Así, resaltó que no es cierto que él haya violado ordenanzas municipales al realizar construcciones en su inmueble; que no es cierto que, a raíz de los supuestos daños, el demandante tenga que pagar un monto aproximado de Bs. 27.000.000,oo en demolición y reconstrucción de la obra; y que no es cierto que, a r.d.s. daño inferido por él al actor, éste no haya podido tener una ganancia aproximada de Bs. 22.000.000,oo.

En tal orden, puntualizó que él es propietario de un inmueble ubicado en la calle 11, Nº 10-10, del sector conocido como J.d.D.G.B., jurisdicción de la población y parroquia San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia, enclavado sobre un terreno que mide doce metros de frente (12 mts) por veinticinco metros de frente a fondo (25 mts) comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: con propiedad que es o fue de A.J.; Sur: con la avenida 10; Este: con propiedad que es o fue de E.V.; y Oeste: con la calle 11; según documento, de fecha 23 de enero de 2004, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., bajo el Nº 44, protocolo 1°, tomo 1°. En dicho inmueble, que tiene un área aproximada de doscientos sesenta y cuatro metros cuadrados, (264, 00 mts²), construyó, en una parte del terreno, una casa de habitación, y, en el otro, está construyendo un centro comercial, edificaciones éstas que tienen los permisos correspondientes, por lo tanto, ha obrado con la legalidad del caso, respetando lo concerniente a los permisos requeridos de acuerdo al artículo 700 del Código Civil que establece que las construcciones deben obtener el permiso del consejo municipal hoy alcaldías.

Agregó que, en el lindero este, con los permisos correspondientes, construyó un tanque, destinado al almacenar agua potable, llenando para ello los requisitos de Ley, ya que el barrio donde están ubicados los inmuebles, tanto el de él como el del accionante, son zonas que poseen un alto nivel friático, que requiere la opinión favorable, tanto de ingeniería municipal como de especialistas en la materia, ya que en esa zona, con sus características, no pueden hacerse construcciones a la ligera, y menos empíricas; y que previo aval de ingeniería municipal construyó el tanque de agua, en la zona indicada por el ente municipal autorizado, mostrando con su actuación apego al ordenamiento jurídico municipal, cosa que el demandante no ha hecho, sino que se dispuso a construir en la pared que sirve de separación entre el inmueble de él (el demandado) y el suyo, lindero este de él y oeste del actor, unas mejoras no autorizadas, sin el aval ni los requisitos que le exigen las ordenanzas respectivas, violando con ello las normas dictadas al efecto. Anexó permisos y planos.

Señaló que, de acuerdo a lo establecido en el articulo 1185 del Código Civil, el accionante demanda por daños y perjuicios, confundiendo la terminología legal, ya que primero habla de daños materiales y luego le suma a ésta los daños y perjuicios, no especificando el lucro cesante y el daño emergente, por ende, el demandante posee una confusión de acciones, puesto que el reclamo de los daños materiales es una acción completamente independiente a la de daños y perjuicios, por cuanto al haber dos acciones intentadas una excluye a la otra. Así lo expresa el actor en su libelo: “(…) la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 24.476.475,60), que corresponden a los gastos que se ocasionan para la demolición y construcción del referido inmueble más los daños y perjuicios ocasionados (…)”. O sea que lo demandado corresponde a daños materiales, mas no a los daños y perjuicio.

Igualmente, continúan las imprecisiones al expresar el demandante en su libelo que la obra la iba a terminar en el mes de diciembre del 2004, y más adelante señala que estaba terminada y que estaba siendo construida para residencia estudiantil, concluyendo que lo demanda a él (al demandado) para que convenga en pagarle: “(…) A) la suma de 24.746.475,60 bolívares por concepto de gastos que se en encuentran reflejados en el presupuesto que anexo y B) la suma de 24.960.00,00 bolívares por concepto de daños y perjuicios derivados de la manifiesta intención que demostró el demandado al construir el citado tanque subterráneo para almacenar agua (…)”. Suma ésta que se obtiene de hacer un presupuesto de lo que se dejó de ganar en una construcción que no había terminado, sino que estaba supuestamente proyectada, proyecto éste que no consta en autos.

Además, el demandante no ha determinado el hecho ilícito, lo cual pasa por entender que sin daños no existe responsabilidad civil. El daño, según la doctrina, debe contener 4 elementos: 1) debe ser cierto, 2) no debe haber sido reparado, 3) debe afectar un derecho adquirido y 4) debe ser personal. En cuanto al primero, de la lectura del libelo, observa que el demandante expresa que el daño ocurrió en el lindero norte de su inmueble y si vemos la ubicación del inmueble de él (del accionado), el actor está ubicado en la parte este del mismo y oeste del demandante; entonces no hay certeza sobre el lugar donde ocurrieron los hechos y si éstos ocurrieron o no. En cuanto al punto tercero, afirma que el actor no ha demostrado mediante documento público que él tiene ciertas mejoras o proyecto de mejoras que alinderen con el inmueble de él y si esas mejoras son legales o ilegales de acuerdo a las ordenanzas municipales.

Asimismo, alegó que el accionante acude al Tribunal sin estar asistido del derecho que dice tener puesto que al no cumplir con las ordenanzas mencionadas sus construcciones son ilegales. Por otra parte, la culpa se define como un hecho ilícito imputable a su autor y para que la misma proceda deben llenarse los siguientes requisitos: A) la ilicitud que alude que el daño sea causado sin derecho y B) la imputación que el hecho sea atribuible a su autor. En tal orden, él construyó el tanque en cuestión cumpliendo con los permisos municipales, por ende, el presunto hecho lícito no es atribuible a él, no obstante, en el supuesto negado de que hubiesen daños, tales daños los produjo la conducta ilícita del demandante, ya que si el director de servicios públicos de la alcaldía del municipio Colón inspeccionó su obra (la del demandado) por qué no la paralizó si era ilegal.

Al mismo tiempo, para que se produzca la intencionalidad, negligencia e imprudencia de una persona deben concurrir los siguientes elementos: A) el que abusa del derecho y B) el que procede sin tener derecho alguno. En conclusión, si el demandante no demuestra que la causa de los daños y perjuicios es efecto de un hecho ilícito su acción debe ser declarada sin lugar. En otro orden, impugnó la inspección, de fecha 28 de abril de 2005, ya que el Juez se sobrepasó en sus funciones al nombrar un experto; e impugnó el informe técnico, de fecha 2 de octubre de 2005, realizado por el ingeniero O.R., por cuanto el mismo es una experticia y ésta no puede ser evacuada antes del juicio. Finalmente, solicitó al Tribunal de la causa que rechazara la demanda interpuesta.

En fecha 9 de agosto de 2006, el actor, por intermedio de su apoderado judicial, impugnó y desconoció los permisos de construcciones acompañados a la contestación. En fecha 18 de septiembre de 2006, el demandado, por intermedio de su representación judicial, ratificó los documentos acompañados a su contestación.

En fecha 29 de septiembre del año 2006, el demandante consignó escrito de pruebas; y el día 3 de octubre del año 2006, el demandado consignó lo suyo.

En fecha 4 de octubre de 2006, el accionante, por intermedio de su representación judicial, se opuso a las pruebas del demandado -y específicamente a los permisos otorgados por la Ingeniería Municipal de la alcaldía del municipio Colón, a los planos de estructura y a los planos físicos de catastro e instalaciones- en razón de que los mismos no fueron autorizados en la oportunidad legal, ya que se otorgaron recientemente y no en las fechas que expresan, máxime, que el accionado no promovió la experticia grafotecnica.

En fecha 11 de octubre de 2006, el Tribunal a-quo admitió las pruebas promovidas y en fecha 30 de octubre de 2006 dicho Tribunal aclaró el citado auto.

Concluido el lapso probatorio y fijada la oportunidad para la presentación de informes, en atención a lo dispuesto por el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, las partes presentaron los suyos.

Finalmente, en fecha 21 de julio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el capítulo segundo del presente fallo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, ordenó, a la parte demandada, pagar, a la parte demandante, la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.476.475,60), hoy, veinticuatro mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 24.476,47), por concepto de daño emergente, y, asimismo, acordó la indexación del saldo condenado; decisión ésta que fue apelada, en fecha 1° de agosto de 2011, por el apoderado judicial del demandado, ordenándose en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a éste Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

CUARTO

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante ésta Superioridad, se deja constancia que las partes que intervienen en el presente juicio no hicieron uso de su derecho de consignar informes, y, consecuencialmente, tampoco fueron dispensadas observaciones de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

QUINTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia definitiva, de fecha 21 de julio de 2010, mediante la cual el Juzgado de la causa declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, ordenó, a la parte demandada, pagar, a la parte demandante, la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.476.475,60), hoy, veinticuatro mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 24.476,47), por concepto de daño emergente; y, asimismo, acordó la indexación del saldo condenado.

Asimismo, siendo que el recurso de apelación in commento sólo fue interpuesto por la parte demandada-recurrente, la cual no presentó escrito de informes por ante este órgano jurisdiccional ad-quem, se colige que su disconformidad deviene de lo decidido por el Tribunal a-quo en la sentencia apelada. Así, este arbitrium iudiciis descenderá al análisis del agravio que motivó el recurso propuesto, ello, en plena observancia de la normativa legal aplicable.

Quedando delimitado el thema decidendum en la presente causa, se hace imperativo, para este Jurisdicente, analizar los medios probatorios aportados:

Pruebas de la parte actora

Junto al escrito libelar consignó:

• Copia simple de documento de propiedad protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., de fecha 20 de octubre de 1999, bajo el Nº 18, protocolo 1°, tomo 1°; mediante el cual la ciudadana E.D.C.V.C. le vende al ciudadano L.A.T.R. una porción de terreno, la cual forma parte de uno de mayor extensión de su única y exclusiva propiedad, ubicado en el sector conocido como Fundación J.d.D.G.B. de la población de San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia, cuyas medidas, de la parte vendida, son doce metros (12 mts) de frente por veinticinco metros (25 mts) de frente a fondo y sus linderos: Norte: propiedad que es o fue N.R.; Sur: con calle 10; Este: avenida sin número; y Oeste: propiedad que es o fue de J.D..

La precitada prueba constituye copia simple de un documento público, emanado de un funcionario público, con las solemnidades exigidas por la Ley, el cual tiene facultad para darle fe pública, por lo que hace plena prueba así entre las partes como respecto de terceros del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que no fue impugnado por la contraparte, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se valora en toda su fuerza probatoria. Y ASÍ SE APRECIA.

• Inspección judicial extra litem de fecha 28 de abril de 2005 practicada por el Juzgado del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en un inmueble en construcción ubicado en la parroquia San C.d.Z., sector J.d.D.B., avenida 10, esquina con calle 10, S/N, jurisdicción de la parroquia San Carlos del municipio Colón del estado Zulia; en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

(…) el Tribunal una vez constituido designó Experto al ciudadano R.Z. (…) quien estando presente aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley (…). PARTICULAR PRIMERO: Deja constancia que en la parte posterior del inmueble donde se encuentra constituido, existe una construcción de un tanque tipo subterráneo para depósito de agua potable, con unas medidas aproximadamente de tres metros y catorce centímetros de ancho (3,14 mts/cms), dos metros con catorce centímetros de largo (3,14 mts/cms), un metros con treinta centímetros de alto (1,30 mts/cms) y treinta y tres centímetros de separación entre la pared y la construcción del tanque (33 cms). PARTICULAR SEGUNDO: El Tribunal deja constancia que se observa debajo del inmueble en construcción, anegado de agua, y que el mencionado Tanque cuenta con una profundidad de aproximadamente un metro con ochenta centímetros (1,80 mtrs/cms). PARTICULAR TERCERO: El Tribunal deja constancia que durante el recorrido efectuado por el inmueble objeto de la presente Inspección Judicial, observa que la parte posterior del mismo se encuentra agrietado, igualmente se encuentra la parte interna, el Tribunal deja constancia que los pisos del inmueble se encuentran desquebrajados ya que han cedido aproximadamente un centímetro (1cm), producto del agua existente en la construcción, según informe del Experto. El Tribunal igualmente deja constancia que las Bases principales se encuentran en el aire debido a la cantidad de agua almacenada por el hueco que abrieron para la construcción del tanque subterráneo para depósito de agua. PARTICULAR CUARTO: El Tribunal con el objeto de dar cumplimiento a lo solicitado, deja constancia que se encuentran clavadas a las columnas del inmueble objeto de la presente Inspección Judicial, las tablas utilizadas para la construcción del tanque del tipo subterráneo para depósito de agua que se encuentra en la parte posterior del mismo (…)

.

La inspección sub examine se desestima en todo su valor probatorio por cuanto se alteró el sentido y el alcance de la misma, es decir, el Juez debió limitarse a dejar constancia de lo percibido a través de sus sentidos; de allí que al nombrar a un experto erró el Juez de Municipio puesto que con ello se desnaturalizó la prueba bajo estudio. En tal sentido, se reitera la desestimación de la presente inspección, la cual fue impugnada por el demandado y ratificada por el actor; todo ello de conformidad el artículo 1.428 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública de S.B.d.Z., San C.d.Z., de fecha 5 de mayo de 2005, de los ciudadanos R.F.Z. y Á.C.M.M., venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nos. 7.897.068 y 10.683.262, respectivamente, domiciliados en el municipio Colón del estado Zulia; quienes afirman que conocen de vista, trato y comunicación al demandante; que saben y les consta que dicho demandante es propietario de un inmueble ubicado en la avenida 10, esquina calle 10, S/N, de la parroquia San Carlos del sector J.d.D.B.d.m. Colón; que saben y les consta que en la parcela de terreno ubicada en la avenida 10, esquina calle 11, propiedad del demandado, se está construyendo una casa para habitación y en especial un tanque de tipo subterráneo para depósito de agua potable y que la referida parcela de terreno esta ubicada en forma contigua a la parcela del actor; y que saben y les consta que el aludido tanque está ubicado a menos de 20 centímetros de las fundaciones y columnas principales del inmueble que está construyendo el accionante.

En relación al citado justificativo debe señalarse que la prueba testimonial de los mencionados ciudadanos consta en autos, por tal, la presente valoración se realizará al momento de examinarse la aludida testimonial.

• Informe Técnico, de fecha 2 de octubre de 2005, efectuado por el ingeniero O.R., titular de la cédula de identidad Nº 3.930.899 e inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 34.261, sobre un inmueble, vivienda multifamiliar, en construcción, ubicada en la parroquia San C.d.Z., sector J.d.D.B., avenida 10, esquina con calle 10, S/N, en jurisdicción de la parroquia San Carlos del municipio Colón del estado Zulia, propiedad del actor.

En lo que respecta al singularizado informe, es importante resaltar que la ratificación de esta prueba, mediante la prueba testimonial del ingeniero O.R., fue promovida, por tal, más adelante de explanará la respectiva apreciación.

• Copias simples de gaceta oficial del municipio colón, AÑO LV-MES V, San C.d.Z., mayo de 2002, Nº IV-A, extraordinario, y de la gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela AÑO XC-MES V, de fecha 26 de febrero de 1962, Nº 752, extraordinario.

El anterior medio de prueba constituye copia simple de página de un órgano oficial divulgativo, publicada de conformidad con la normativa legal que regula la materia, por ende, al no haber sido impugnada por la contraparte, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 432 eiusdem, se valora en toda su eficacia probatoria. Y ASÍ SE VALORA.

En el lapso probatorio, promovió:

• Invocó el principio de comunidad de la prueba y el mérito favorable de los documentos acompañados al libelo.

La promoción en cuestión no es susceptible de ser promovida como tal, no obstante, en atención a los principios de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, este Jurisdicente valorará y apreciará todas cuantas pruebas consten en autos según las reglas y principios que regulan la actividad probatoria. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Copia simple de Plano de Mensura del inmueble del demandante.

Dicho plano constituye copia simple de un documento administrativo, expedido por el municipio Colón del estado Zulia, por lo que goza de una presunción de legalidad, legitimidad y veracidad, así, al no haber sido enervado con medio de prueba alguno, se aprecia en todo su contenido y valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

• Planos de construcción de mejoras en el inmueble del actor, de fecha 26 de agosto de 2000, en el cual se aprecia la firma del ingeniero ALIXO ANGARITA, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 81.076.

Los citados planos deben desestimarse en razón de que se trata de instrumentos privados, emanados de un tercero ajeno a la litis (ingeniero Alixo Angarita), quien no los ratificó, lo cual era lo propio en sintonía con el artículo 431 del Código de procedimiento Civil, por tal, mal puede este Juzgador apreciar la prueba bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA.

• Original de documento de mejoras realizadas autenticado por ante la Notaría Pública de S.B.d.Z., en fecha 6 de diciembre de 2005, bajo el Nº 56, tomo 43, del cual se extrae que el ciudadano R.F.Z. construyó por orden y cuenta del ciudadano L.A.T.R. ciertas mejoras en un inmueble ubicado en la parroquia San C.d.Z., avenida 10, esquina calle 10, sector J.d.D.G.d. municipio Colón del estado Zulia.

Sobre ello es importante resaltar que la prueba testimonial del mencionado ciudadano R.F.Z. fue promovida en el presente proceso, por tal, al momento de la valoración de la citada testimonial de emitirá el debido pronunciamiento.

• Ratifica la inspección judicial practicada por el Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 28 de abril de 2005.

Esta inspección ya fue objeto de valoración en líneas pretéritas; dándose por reproducidas las apreciaciones esbozadas precedentemente.

• Inspección judicial, de fecha 8 de abril del año 2008, practicada por el Juzgado del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre una porción de terreno, la cual forma parte de mayor extensión, ubicada en el sector J.d.D.G.B. de la población y parroquia San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia, cuyos linderos son: Norte: propiedad que es o fue de Nancys Rivas; Sur: linda con calle 10. Este: linda con avenida 10 y Oeste: linda con propiedad que es o fue de J.D.; en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

(…) Particular Primero: deja constancia que existe la construcción de un inmueble, compuesta por ocho habitaciones con sus puertas y ventanas de hierro en construcción, pisos rústicos de cementos ubicado en la avenida 10 esquina con la calle 10, en el sector J.d.D.G. (…) Particular segundo: deja constancia que efectivamente contiguo al inmueble donde el Tribunal se encuentra constituido, al fondo del mismo se encuentra una construcción bastante alta que supera en altura al inmueble donde el Tribunal se encuentra constituido.- Se deja constancia que dicha construcción se encuentra completamente pegada a la pared del fondo del inmueble propiedad del ciudadano L.A.T.R. (…) Particular Tercero: El Tribunal ubicado en la parte superior de la construcción, deja constancia mediante la percepción visual que existe un tanque de almacenamiento de agua, de plástico y de color azul colocado en la parte superior de la construcción ubicada al fondo del inmueble bastante cerca de la pared del fondo del inmueble propiedad del señor L.A.T.R. (…) Particular Quinto: El Tribunal deja constancia que el inmueble que se observa en construcción al fondo y adosado a la pared del inmueble donde el Tribunal se encuentra constituido consta de dos plantas (…) Particular Sexto: El Tribunal procede a constituirse en la pared del fondo del inmueble propiedad del solicitante L.T.R., y se observó en primer termino que en la pared esquina en el piso existe un hueco lleno de agua proveniente del inmueble ubicado al fondo del mismo; igualmente deja constancia que dicha pared se encuentra húmeda, agrietada, en malas condiciones producto según se observó del agua acumulada en el suelo de ambas paredes (…)

.

La inspección judicial sub litis versa sobre un medio probatorio evacuado por una autoridad judicial, debiéndose conferirle fe pública, por lo cual su promoción y evacuación se entienden conforme a derecho y en tal sentido se aprecia en todo su contenido y valor probatorio, quedando demostrado los hechos constatados por la inspección in commento de conformidad con los artículos 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.428 del Código Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

• Ratifica informe técnico, de fecha 2 de octubre de 2005, realizado, por el ingeniero O.R., titular de la cédula de identidad Nº 3.930.899 e inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 34.261, sobre un inmueble, vivienda multifamiliar en construcción, ubicada en la parroquia San C.d.Z., sector J.d.D.B., avenida 10, esquina con calle 10, S/N, en jurisdicción de la parroquia San Carlos del municipio Colón del estado Zulia, propiedad del ciudadano L.A.T.R., del cual se colige:

Antecedentes

“en inspección ocular realizada en el sitio del inmueble objeto de estudio se pudo constatar que en la parte del fondo de éste, fachada posterior, existe la construcción de un tanque de tipo subterráneo para depósito de agua potable, con medidas aproximadamente de tres metros y catorce (3,14) centímetros de largo, dos metros con catorce (2,14) centímetros de ancho y un metros ochenta (1,80) de profundidad. Existiendo treinta y tres (33) centímetros de separación entre la pared posterior del inmueble en referencia y la construcción del tanque (…). Observándose también que ésta pared posterior, ubicada, al lado del tanque subterráneo, se encuentra agrietada tanto externa como internamente, formando ángulos de 45° con la horizontal alineada con la viga de riostra. Así mismo se aprecia que los pisos ubicados en las habitaciones adyacentes al tanque se encuentran resquebrajados y han cedido aproximadamente un centímetro, en relación con su posición original. También se observó en la zona externa pared posterior de la vivienda, un asentamiento del material de relleno, y alguno que otro hueco con material removido (…)”.

Diagnostico y conclusión: “el pórtico ubicado en la fachada posterior del inmueble, sufrió un desplazamiento diferencial vertical de valor no cuantificable que produjo esfuerzos de compresión y tracción sobre las paredes con la consecuente ruptura o falla de éstas (se observaron grietas a 45°), localizadas en el área interior del pórtico, así como un resquebrajamiento de los pisos, base de pavimento, ubicados dentro de las habitaciones conformadas por el, producto de un asentamiento diferencial, ocurrido en la fundación objeto del estudio de calicata (excavación). (fundación intervenida o afectada en mayor grado, según se indica en el párrafo anterior de antecedente). Es de hacer notar que el resto de las fundaciones pertenecientes al pórtico, deben haber sufrido también un asentamiento, aunque en menor cuantía. Además existen otras dos que sufrieron el efecto de la intervención (ubicadas al lado de la excavación que se hizo para la construcción del tanque subterráneo) por la proximidad de éstas con la pared del tanque subterráneo. Dicho asentamiento diferencial vertical, producto del desplazamiento ocurrido en el pórtico, trajo como consecuencia la creación de esfuerzos adicionales, sobre viga de riostra, base de pavimentos y losa que no afectaron al pórtico ni a ésta, de manera externa aparentemente pero si comprimieron, traccionaron las paredes y resquebrajaron los pisos, (base de pavimento). Las variaciones en la condiciones de bordes de apoyo de las zapatas de las fundaciones y las caras laterales y de fondo de la vigas riostras, producto de la intervención del muro - pared de contención, así como la entrada y salida de agua que arrastró, parte significativa del relleno compactado, sobre las fundaciones y alrededor de la viga de riostra, fueron los causantes del asentamiento diferencial ocurrido en las fundaciones, todo esto agravado por la sobrecarga en peso muerto agregado sobre estas fundaciones, por la colocación encima de ellas de un concreto pobre, aunado a la disminución de las dimensiones de la zapatas intervenidas que disminuyeron la capacidad soporte del suelo y aumentaron el efecto de punzonamiento, siendo estos los efectos que en definitiva produjeron el desplazamiento del pórtico con la consecuente compresión y tracción de paredes y pisos”. Del informe técnico en cuestión se observa que el presupuesto, para la restitución de las condiciones de borde, en fundaciones y vigas riostra, con reposición de paredes y pisos agrietados, asciende a la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y cinco mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.475.475,60).

En lo que respecta a esta prueba, es importante resaltar que la ratificación de la misma, a través de la testimonial del ingeniero O.R., se efectuó, en fecha 16 de enero de 2007, por ante el Juzgado del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en efecto, dicho testigo expresó: “es mi firma la que suscribe el informe técnico obra: Construcción de vivienda Multifamiliar en la población San C.d.Z., suscribo y ratifico lo que en esta mañana se me ha mostrado en este Tribunal, reconozco la firma y esa es mi autoría en el contenido del informe técnico observado, es todo”.

Por otra parte, se evidencia, del acta levantada al efecto, que el abogado G.M., quien es apoderado judicial de la parte demandada, señaló: “(…) De acuerdo a la comisión conferida a este Tribunal (…) es muy clara y legible de que la comisión era referente a escuchar la testimonial de los ciudadanos O.R. y Leudo Urdaneta, y que este Tribunal no ha cumplido cabalmente motivado a que tomo la segunda parte de la comisión que se refiere a la ratificación del contenido y firma de los ciudadanos antes mencionados en un escrito o informe técnico y de una constancia de una asociación, al no cumplir el Tribunal comisionado la comisión conferida como es la parte inicial que habla sobre la testimonial, la misma al no poder repreguntar al testigo que se presenta en este momento es violatorio al Articulo 49 constitucional que se refiere al derecho a la defensa y haría que la prueba que se esta evacuando en este momento sea completamente inconstitucional e ilegal porque la comisión es muy clara y si este Tribunal no la cumple al pie de la letra estaríamos en presencia de un desacato a un Tribunal superior al comisionado, por lo tanto en este acto impugno la prueba aquí evacuada ante este Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, porque como he dicho anteriormente no se le ha dado la opción a mi defendido de repreguntar al testigo que este acto se evacua (…)”.

En definitiva, tomando base en la soberanía, autonomía e independencia que posee este administrador de justicia, en el conocimiento de los casos sometidos a su consideración, debe precisarse que la ratificación, a través de la testimonial del ingeniero O.R., la cual se citó ut retro, es suficiente a los efectos de otorgarle pleno valor probatorio al informe técnico sub iudice. De allí que sea menester aclarar que el hecho de no haber sido interrogado el ingeniero O.R. por la parte no promovente no le resta fuerza probatoria a la ratificación realizada por él. Por tal, la impugnación efectuada por el abogado G.M., apoderado del accionado, es improcedente en derecho. En derivación, y visto lo arriba expuesto, se estima en todo su contenido la declaración efectuada por el ingeniero O.R., de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido posee plena eficacia probatoria el singularizado informe técnico. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Experticia en el inmueble ubicado en la avenida 10, esquina con la calle 10, en el sector Fundación J.d.D.G.B., de la población de San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia. En efecto, en actas riela inserta la experticia realizada por el ingeniero Danitzo Arrieta G., titular de la cédula de identidad Nº 4.529.324 e inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 32.604, la cual fue consignada, por ante el Juzgado del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de mayo de 2008, dejándose constancia de lo siguiente:

Se efectúa la siguiente inspección técnica con el fin de evaluar las condiciones en que se encuentra el inmueble en construcción, propiedad del Sr. L.T., ubicado en la Calle No. 10 con la Avenida No. 10, Fundación J.d.D.G.B., II Etapa en San C.M.C.d.E.Z.. En dicho inmueble se inició una construcción que consta de ocho (8) habitaciones en la planta baja con un área aproximada de 11,70 metros de ancho x 21,90 metros de largo y en la planta alta se dio inicio a la construcción de otras habitaciones sin que estas hayan sido concluidas. Existe una construcción de dos plantas adosada al lindero posterior, la cual ha ocasionado perjuicios al inmueble del Sr. L.T.. Estos perjuicios son provocados entre otras cosas, por la presencia de un tanque subterráneo construido por el vecino, el cual ha generado los siguientes problemas: -Socavaciones. -Filtraciones. -Grietas en paredes. -Humedad en piso y paredes. Dichos problemas se presentan en las habitaciones colindantes, ubicadas en la parte posterior del inmueble. Estos problemas imposibilitan continuar con la referida construcción, además de hacer inhabitable el inmueble del Sr. L.T.. Por lo antes expuesto se recomienda la demolición de las paredes agrietadas, de los pisos que presenten humedad y agrietamiento, y la eliminación del tanque subterráneo, así como también de las fundaciones, columnas y vigas, que presenten problemas estructurales, y que son colindantes con la construcción de los inmuebles (…)

.

Se observa que el experto explanó en forma diáfana y sencilla el resultado arrojado, en virtud de lo cual, y aunado al hecho que esta experticia no fue impugnada por la contraparte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, resulta congruente apreciar en todo su valor probatorio la presente prueba de experticia, según las reglas de la sana crítica, con base en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

• Inspección judicial en los libros donde constan los permisos otorgados para realizar construcciones que lleva la Oficina de Servicios Públicos de la alcaldía del municipio Colón del estado Zulia, correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006, ubicado en las instalaciones del Estadium I.S.M. en S.B.d.Z.. En efecto, en fecha 22 de abril de 2008, el Juzgado del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, constituido el Tribunal en dicha oficina, dejó constancia de lo siguiente:

(…) Por ante este oficina se tramitan todos los permisos, no reposan los libros, sino carpetas individuales y luego de terminado el año se remiten al archivo general de la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia (…)

.

Se trata de un medio probatorio evacuado por una autoridad judicial, debiéndose conferirle fe pública, por lo cual su promoción y evacuación se entienden conforme a derecho, y en tal sentido se aprecia en todo su contenido y valor probatorio, quedando demostrado los hechos constatados por la prueba sub examine de conformidad con los artículos 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 1.428 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Original de Constancia emanada de la Asociación Fundación J.d.D.G.B.d.S.C.d.Z., de fecha 7 de abril de 2005, de la que se desprende que el ciudadano Leudo Urdaneta, presidente de dicha Fundación, hace constar que: “(…) el ciudadana L.A.T.R. (…) es propietario de una construcción Av. 10 Esquina con calle 10 de este mismo sector, siendo esta una de las primeras obras construidas allí realizadas, la cual fue planta baja (…)”; cuya ratificación por el presidente de dicha asociación fue promovida.

En efecto, la ratificación, a través de la prueba testimonial del ciudadano Leudo Urdaneta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.300.276, domiciliado en la población de San C.d.Z., avenida 9-C, 10-71, del municipio Colón del estado Zulia, se efectuó, en fecha 16 de enero de 2007, por ante el Juzgado del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien, una vez puesta bajo su vista la aludida constancia, rindió declaración y señaló que: “(…) la carta de la asociación de vecino si la emane yo, es todo (…)”. Al mismo, del acta levantada al efecto, se observa lo siguiente: “(…) en este estado presente el abogado en ejercicio G.M. (…) repregunta: PRIMERA: Diga el testigo si tiene conocimiento cuantos años tiene la construcción del ciudadano L.A.T.R., en la Fundación J.d.D.B.? CONTESTO: Si tiene como cuatro a cinco años creo yo. SEGUNDA: Diga el testigo cuantos años tiene usted viviendo en la Fundación J.d.D.B.d.M. colón del Estado Zulia? CONTESTO: Desde 1998 (…)”. Estudiada como fue la referida declaración, se evidencia que el antedicho testigo quedó conteste en los hechos por él afirmados, otorgándosele valor probatorio a la citada constancia, ello, en sintonía con los artículos 431 y 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

• Testimoniales de los ciudadanos J.A.G.F., J.D.C.P.R., R.F.Z., A.C.M.M. y B.J.R., identificados ut infra.

El ciudadano J.A.G.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.282.761, domiciliado en jurisdicción del municipio J.M.S. del estado Zulia, señaló que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano L.A.T.R.; que sabe y le consta que el ciudadano L.A.T.R. construyó una primera planta totalmente completa para habitación residencial constante de ocho habitaciones y está en construcción de una segunda planta para habitación residencial en el sector fundación San J.d.D.G.B. de la población de San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia; que sabe y le consta que el ciudadano L.A.T.R. construyó las habitaciones de la planta baja para alquiler igualmente con las habitaciones de la planta alta una vez concluida estas últimas; que sabe y le consta que en la parte posterior del inmueble, es decir, el fondo, propiedad del señor L.A.T., se está construyendo en la actualidad una edificación de dos pisos; que sabe y le consta que, en el mes de octubre del año 2004, el ciudadano A.F., propietario de la edificación ubicada en la parte posterior del inmueble del ciudadano L.A.T., construyó un tanque subterráneo para almacenamiento de agua potable; que sabe y le consta que la excavación se realizó con una máquina tipo yumbo propiedad de la alcaldía del municipio Colón; que sabe y le consta que dicha excavación se realizó a menos de 30 centímetros de la construcción propiedad del ciudadano L.A.T.. Cuando fue repreguntado, por el abogado G.M.P., apoderado de la parte accionada, señaló ser estudiante y trabajar como obrero para la alcaldía de Casigua y que conoce al ciudadano A.F.d. vista, que éste es ingeniero y que trabaja en la alcaldía de Colón.

De la referida declaración se observa que el mencionado testigo quedó conteste en los hechos por él afirmados, estimándose en todo su valor probatorio, en sintonía con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

El ciudadano R.F.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.897.068, domiciliado en el municipio Colón del estado Zulia, rindió declaración y señaló conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano L.A.T.R.; que sabe y le consta que el ciudadano L.A.T.R. construyó una primera planta totalmente completa para habitación residencial constante de ocho habitaciones y está en construcción de una segunda planta para habitación residencial en el sector fundación San J.d.D.G.B. de la población de San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia; que sabe y le consta que el ciudadano L.A.T.R. construyó las habitaciones de la planta baja para alquiler igualmente con las habitaciones de la planta alta una vez concluida estas últimas; que sabe y le consta que en la parte posterior del inmueble, es decir, el fondo, propiedad del señor L.A.T., se está construyendo en la actualidad una edificación de dos pisos; que sabe y le consta que, en el mes de octubre del año 2004, el ciudadano A.F., propietario de la edificación ubicada en la parte posterior del inmueble del ciudadano L.A.T., construyó un tanque subterráneo para almacenamiento de agua potable; que sabe y le consta que la excavación se realizó con una máquina tipo yumbo propiedad de la alcaldía del municipio Colón; que sabe y le consta que luego de la referida excavación la estructura que forma parte del inmueble propiedad del ciudadano L.A.T. sufrió daños que derivaron a la paralización de la finalización de la obra en construcción. Cuando fue repreguntado, por el abogado G.M.P., apoderado de la parte accionada, señaló que trabaja con Imvico haciendo las casas del gobierno y que el ciudadano A.F. trabaja en la alcaldía.

De la antedicha declaración se observa que el singularizado testigo quedó conteste en los hechos por él afirmados, estimándose en todo su valor probatorio, otorgándosele valor probatorio al documento de mejoras autenticado ante la Notaría Pública de S.B.d.Z., de fecha 6 de diciembre del año 2005, anotado bajo el Nº 56, tomo 43 y al justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública de S.B.d.Z., San C.d.Z., de conformidad con los artículos 431 y 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

El ciudadano Á.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.683.262, domiciliado en el barrio A.E.B., parroquia San Carlos del municipio Colón del estado Zulia, rindió declaración y señaló conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano L.A.T.R.; que sabe y le consta que el ciudadano L.A.T.R. construyó una primera planta totalmente completa para habitación residencial constante de ocho habitaciones y está en construcción de una segunda planta para habitación residencial en el sector fundación San J.d.D.G.B. de la población de San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia; que sabe y le consta que el ciudadano L.A.T.R. construyó las habitaciones de la planta baja para alquiler igualmente con las habitaciones de la planta alta una vez concluida estas últimas; que sabe y le consta que en la parte posterior del inmueble, es decir, el fondo, propiedad del señor L.A.T., se está construyendo en la actualidad una edificación de dos pisos; que sabe y le consta que, en el mes de octubre del año 2004, el ciudadano A.F., quien es propietario de la edificación ubicada en la parte posterior del inmueble del ciudadano L.A.T., construyó un tanque subterráneo para almacenamiento de agua potable; que le consta que el ciudadano L.A.T. realizó alguna diligencia que significara tratar de arreglar la situación con el señor A.F. luego de que él construyese el tanque subterráneo para almacenamiento de agua potable pero el señor A.F. nunca quiso arreglar las cosas por las buenas e inclusive en una de esas oportunidades él le comunicó al señor L.A.T. en una forma grosera que él no le iba a arreglar nada y que si él quería que lo demandara y que hiciera lo que él quisiera.

De la aludida declaración se colige que el mencionado testigo quedó conteste en los hechos por él afirmados, estimándose en todo su valor probatorio, al otorgándosele valor probatorio al justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública de S.B.d.Z., San C.d.Z., de conformidad con los artículos 431 y 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

Por otra parte, el acto para la evacuación de la prueba testimonial de los ciudadanos J.D.C.P.R. y B.J.R. quedó desierto; por lo que la misma no perjudica ni aprovecha a las partes contendientes. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Posiciones juradas al ciudadano A.F..

La singularizada prueba no se evacuó, por tanto, no aprovecha ni perjudica a las partes contendientes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte accionada

Con el escrito de contestación promovió:

• Tres permisos de construcción otorgados al ciudadano A.A.F.R., por la oficina municipal de planificación urbana, dirección de servicios públicos, alcaldía del municipio colón, por la obra vivienda unifamiliar y local comercial de dos pisos, ubicado en la calle 11, número 10-10, sector J.d.d.G.B., parroquia san C.d.Z.d. municipio colón del estado Zulia; válidos desde el día 20 de febrero de 2006 hasta el día 20 de febrero de 2007; desde el día 19 de febrero de 2005 hasta el día 19 de febrero de 2006; y desde el día 18 de febrero de 2004 hasta el día 18 de febrero de 2005; firmados por el director de servicios públicos y planificación urbana y por el director de ingeniería municipal.

Los precitados permisos constituyen originales de documentos administrativos, puesto que emanan de un organismo adscrito a la administración pública municipal, los cuales poseen una presunción de legalidad, legitimidad y veracidad, cuyos efectos probatorios sólo pueden enervarse a través de otro medio de prueba. En este orden, debe señalarse que dichos permisos fueron impugnados por la parte actora, no obstante, al momento de realizarse tal impugnación, la parte demandante debió aportar un medio de prueba a los efectos de destruir la eficacia probatoria de los mismos, lo cual no hizo, por ende, los indicados documentos poseen plena eficacia probatoria. Y ASÍ SE CONSIDERA.

• Copia simple de documento privado denominado construcciones nuevas.

La prueba en cuestión debe desestimarse en razón de que se trata de un instrumento privado del cual no se puede establecer su autoría ya que no posee firma alguna ni sello húmedo ni ningún signo capaz de demostrar su autoría y por ende su autenticidad. Y ASÍ SE DECLARA.

• Copia simple de documento de propiedad protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., en fecha 23 de enero de 2004, bajo el Nº 44, protocolo 1°, tomo 1°, mediante el ciudadano J.A.P. le vende al ciudadano A.A.F.R. un inmueble ubicado en la calle 11, Nº 10-10 del sector J.d.D.G.b., de la población y parroquia San C.d.Z.d. municipio Colón del estado Zulia, cuyos linderos son: Norte: con propiedad que es o fue de J.A.; Sur: con la avenida 10; Este: con propiedad que es o fue de E.V.; y Oeste: con la calle 11.

El anterior instrumento constituye copia simple de un documento público, emanado de un funcionario público, con las solemnidades exigidas por la Ley, el cual tiene facultad para darle fe pública, haciendo plena prueba así entre las partes como respecto de terceros del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que no fue impugnado por la contraparte, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se valora en toda su fuerza probatoria. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Copia simple de cédula de identidad del ciudadano A.A.F.R..

El citado medio de prueba constituye copia simple un instrumento público, emanado de un funcionario público, con las solemnidades exigidas por la Ley, el cual tiene facultad para darle fe pública, haciendo plena prueba así entre las partes como respecto de terceros del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que no fue impugnado por la contraparte, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se valora en toda su fuerza probatoria. Y ASÍ SE VALORA.

• Original de plano de mensura emanado de la Dirección de Catastro de la alcaldía del municipio Colón del estado Zulia del inmueble ubicado en la calle 11, avenida 10, Nº 10-10, del sector J.d.D.G.B., de la parroquia San C.d.Z..

• Original de inscripción catastral emanado de la Dirección de Catastro de la alcaldía del municipio Colón del estado Zulia del inmueble ubicado en la avenida 10, calle 11, Nº 10-10, del sector J.d.D.G.B..

• Original de solvencia del impuesto sobre inmuebles urbanos emanado de la Dirección de Catastro de la Administración de Rentas Municipales de la alcaldía del municipio Colón del estado Zulia, de fecha 8 de enero de 2004, del inmueble ubicado en la calle 11, Nº 10-10, del sector J.d.D.G.B..

Las referidas pruebas constituyen originales de documento administrativo, los cuales gozan de una presunción de legitimidad, legalidad y veracidad, y hacen plena prueba mientras no sea desvirtuado con otro medio probatorio, así, al no haberse desvirtuado sus efectos probatorios con otro medio de prueba, le merecen fe a este Tribunal de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE APRECIA.

• Documentos privados denominados memoria descriptiva y presupuesto materiales.

Las pruebas bajo estudio deben desestimarse en razón de que se trata de instrumentos privados de los cuales no se puede establecer su autoría ya que no posee firma alguna ni sello húmedo ni ningún signo capaz de demostrar su autoría y por ende su autenticidad. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Originales de documentos administrativos contentivos de cuarenta y dos planos emanados de la Dirección de Ingeniería del municipio Colón del estado Zulia y de la Dirección de Servicio Público de dicho municipio.

Los singularizados medios de prueba constituyen originales de documento administrativo, los cuales gozan de una presunción de legitimidad, legalidad y veracidad, y hacen plena prueba mientras no sea desvirtuado con otro medio probatorio, por tal, al no haberse desvirtuado sus efectos probatorios con otro medio de prueba, le merecen plena fe a este Tribunal de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

En el lapso probatorio, promovió:

• Invocó el mérito favorable de las actas procesales.

La promoción en cuestión no es susceptible de ser promovida como tal, no obstante, si lo que se quiere es la aplicación de los principios de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, este Jurisdicente valorará y apreciará, según las reglas y principios que regulan la actividad probatoria, todas cuantas pruebas rielen en autos. Y ASÍ SE CONSIDERA.

• Testimonial de los ingenieros Z.S. y A.C..

Los actos para la evacuación de la prueba testimonial de los citados ciudadanos quedaron desiertos, por ende, no aprovechan ni perjudican a las partes contendientes. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Permisos otorgados por la Ingeniería Municipal de la alcaldía del municipio Colón y los planos de estructura y físicos de Catastro e instalaciones, acompañados a la contestación.

En lo atinente a la promoción sub litis es menester precisar que el actor se opuso a esta promoción ya que -según su criterio- los permisos otorgados por Ingeniería Municipal no fueron autorizados en la oportunidad legal, por cuanto fueron otorgados recientemente y no en las fechas que constan cada uno de dichos permisos, aunado a que el demandado no promovió la experticia grafotécnica. De lo anterior, debe señalarse que los mencionados instrumentos son documentos administrativos, los cuales gozan de una presunción de legalidad, legitimad y veracidad, cuyos sus efectos probatorios sólo pueden enervarse con otro medio de prueba, por ende, al no aportarse medio de prueba alguno que enerve sus efectos, esta promoción se estima en todo su valor probatorio; como ya se expresó en los parágrafos precedentes. Y ASÍ SE APRECIA.

Conclusiones

Antes de descender al mérito de la presente controversia, es menester señalar prima facie que la sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por la parte demandante contra la parte demandada en razón de declarar con lugar el daño emergente y sin lugar el lucro cesante.

En este sentido, y en virtud de que la parte accionada fue la única en ejercer el recurso de apelación sub examine, se entiende que la parte actora se encuentra conforme con la decisión apelada, en consecuencia, y, a los fines de evitar incurrir en el vicio de reformatio in peius, que consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de su contraparte, sólo le es dable a este Tribunal ad-quem pronunciarse sobre el daño emergente, no así sobre el lucro cesante, máxime, que, al existir un agravio, claramente delimitado, para una de las partes, la apelación debe entenderse propuesta únicamente en lo perjudicial para el recurrente, que, en el caso en concreto, es la procedencia del daño emergente. En derivación, se reitera que, en esta sentencia de segunda instancia, tomando base en la prohibición de reformatio in peius y en el principio tantum apellatum quantum devolutum, sólo se descenderá al conocimiento del daño emergente; quedando incólume el pronunciamiento realizado por el Tribunal a-quo en la sentencia apelada sobre el lucro cesante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, la parte demandada, en su escrito de contestación, alega -de acuerdo con su criterio- que el accionante confunde la terminología legal, ya que primero hace referencia a ciertos daños materiales y luego le suma a éstos determinados daños y perjuicios, no especificando lo relativo al lucro cesante y al daño emergente, por lo tanto, tienen una confusión de acciones, siendo completamente independiente la acción de reclamo de daños materiales a la acción de daños y perjuicios, excluyendo una a la otra.

En relación a lo arriba referido debe indicarse que la demanda instaurada en el juicio sub examine versa sobre una pretensión de indemnización por daños y perjuicio, lo cual pasa por entender que la parte actora persigue que se le repare el daño que -según sus afirmaciones- le ha causado el demandado. Así, es evidente que la noción de daño alude a un mal, perjuicio, lesión, detrimento, menoscabo o destrucción que experimenta un bien o una persona y que la noción de perjuicio alude a la falta de utilidad o pérdida de ganancia que se ha dejado de percibir. De este modo, el artículo 1.273 del Código Civil reza de la siguiente manera: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”. En conclusión, la fórmula daños y perjuicios concentra al mismo tiempo las figuras de daño emergente y lucro cesante, por ende, en un mismo libelo, pueden reclamarse conjuntamente el daño emergente y el lucro cesante. De allí que se equivoque el accionado al hacer el planteamiento referido en el parágrafo precedente. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Examinada como fue la pretensión del actor, este Tribunal constata que el accionante hace referencia a la ocurrencia de un hecho ilícito, cuya reparación solicita, en su libelo, a través del pago de: a) la suma de veinticuatro millones setecientos cuarenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.746.475,60) por concepto de gastos que se ocasionan para la demolición y construcción de su inmueble y b) la suma de veinticuatro millones novecientos sesenta mil bolívares (Bs. 24.960.00,oo), suma ésta que ha dejado de percibir producto de la paralización de su construcción, por el peligro que corre la estructura, originado por la construcción del tanque subterráneo en cuestión.

A este tenor, y si bien es cierto que el demandante no hizo referencia expresamente a las nociones de daño emergente y lucro cesante, también es cierto que el Juez conoce el derecho y en tal orden es evidente que el daño emergente esta constituido por el concepto vertido en literal a y que el lucro cesante esta constituido por el concepto vertido en literal b; por lo que, en el presente caso, se están demandando conjuntamente el daño emergente y el lucro cesante; no existiendo exclusión alguna entre una pretensión y otra. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, se colige que la parte accionada, en su contestación, afirma -de acuerdo con sus aseveraciones- que continúan las imprecisiones al expresar el actor en su libelo que la obra la iba a terminar en el mes de diciembre del 2004, y más adelante puntualiza que estaba terminada, y que estaba siendo construida para residencia estudiantil.

De lo ut supra, se constata que el planteamiento in commento ya fue objeto de la incidencia de cuestiones previas verificada en este proceso, en efecto, el accionado, en su debida oportunidad, interpuso la cuestión previa 6° y 8° del artículo 346 de la Ley Adjetiva Civil, mediando el correspondiente escrito de subsanación y contradicción del actor, y el Tribunal a-quo en la respectiva sentencia interlocutoria que resolvió la incidencia declaró subsanada la 6° y sin lugar la 8°, por ende, el referido planteamiento ya fue decidido, por tal, no le es dable a este Juzgador de Alzada volverlo a decidir. Y ASÍ SE APRECIA.

Ahora bien, esbozado lo arriba expuesto, y valorados y apreciados los medios probatorios aportados por las partes contendientes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el órgano jurisdiccional debe atenerse a lo alegado y probado por las partes, procede este Jurisdicente a emitir el correspondiente pronunciamiento sobre el fondo de la controversia sub factie especie.

Se aprecia que la finalidad de la presente acción es determinar la responsabilidad civil de la parte demandada en relación a los presuntos daños sufridos por la demandante en un inmueble de su propiedad y obtener de esta manera la indemnización de los mismos. Dentro de este contexto, el fundamento jurídico de la acción por indemnización de daños y perjuicios, por responsabilidad civil extracontractual, se encuentra en el artículo 1.185 del Código Civil:

Artículo 1.185: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

Tal acción tiene pues su asidero en el supuesto de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual, constituyéndose en el resarcimiento o compensación que puede exigir la persona afectada por el desmedro real sufrido en su patrimonio, en este caso, por el hecho ilícito de otra persona.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 008, de fecha 17 de febrero del año 2005, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, expediente Nº 04-1408, estableció:

La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1-. El incumplimiento de una conducta preexistente; 2- El carácter culposo del Incumplimiento; 3-. que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

Por su parte, el autor Dr. E.M.L., en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Universidad Católica A.B., Séptima Edición, Caracas-Venezuela, 1989, págs. 612 y 613, expresó:

“Constituye el hecho ilícito uno de los más importantes capítulos de la responsabilidad civil extracontractual y da origen a la denominada en doctrina responsabilidad delictual, denominación que tiene su origen en la antigua concepción que calificaba al hecho ilícito como delito civil.

Ocurre el hecho ilícito cuando una persona, denominada agente, causa por su culpa un daño a otra, denominada la víctima, violando conductas o normas de conductas preexistentes, supuestas y tuteladas por el ordenamiento jurídico positivo.

(…Omissis…)

De lo expuesto anteriormente pueden establecerse sus caracteres principales, a saber:

  1. El hecho que lo genera consiste en acto voluntario y culposo por parte del agente. La voluntariedad implica que el acto del agente le es plenamente imputable.

    La culpabilidad del agente es tomada en su sentido pleno o amplio, lo que implica que el término culpa es entendido en su significado latu sensu (que abraca no solo la imprudencia y la negligencia, sino también el dolo). Comprende además las actuaciones positivas (acción) como las negativas (omisión) del agente, y se extiende a los diversos grados de culpa, incluyendo la culpa levísima.

  2. Se origina en el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que el legislador no específica expresamente, pero la presupone en todo sujeto de derecho y la sanciona con la obligación de reparar. Esa conducta preexistente se deduce del contexto del artículo 1185 del Código Civil y consiste en una actuación negativa (no hacer) del sujeto de derecho, que radica en no causar daños a otros por intención, negligencia o imprudencia.

  3. El incumplimiento culposo de la conducta preexistente referida debe causar un daño. La producción del daño es fundamental para que el hecho ilícito produzca su efecto principal: la reparación del daño, o sea, la responsabilidad civil. De no causarse un daño, nada habrá que reparar y el incumplimiento culposo de la conducta preexistente será irrelevante desde el punto de vista del Derecho Civil.

  4. El incumpliendo culposo de la conducta preexistente debe ser ilícito, es decir, no debe ser tolerado, consentido, ni amparado por el ordenamiento jurídico positivo.

    A mayor abundamiento, el citado autor Dr. E.M.L., en la aludida obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Universidad Católica A.B., Manuales de Derecho, Caracas, Venezuela, 1989, página 140, precisó:

    “El primer elemento de la responsabilidad civil está constituido por el incumplimiento, o sea, la no ejecución de una conducta o de una actividad predeterminada que debía ejecutar el sujeto de derecho. Esa conducta o actividad predeterminada puede consistir en una obligación que debía ejecutar el deudor por haberla asumido convencionalmente o porque le sea impuesta por la ley, o bien por un deber jurídico preexistente que la ley presupone (…)

    (…Omissis…)

    Cuando el legislador establece en el primer párrafo del artículo 1185 que quien actúe con intención, negligencia, imprudencia o causa daño a otro queda obligado a repararlo, presupone necesariamente un deber jurídico predeterminado y anterior por el cual todo sujeto de derecho tiene a su cargo la necesidad de desarrollar una conducta prefijada que consiste en no causar daño a otros con intención, negligencia o imprudencia. Si causa ese daño en tales circunstancias, el sujeto ha incumplido ese deber jurídico y la consecuencia de tal violación es la reparación del daño causado, que es justamente la consecuencia a que se refiere el artículo 1185.

    Como puede apreciarse, todo caso de responsabilidad civil supone como elemento indispensable el incumplimiento o inejecución de una conducta o actividad predeterminada que integra el contenido de una obligación contractual o legal, o de un deber jurídico presupuesto por el legislador y cuyas consecuencias ha previsto en norma expresa.

    El incumplimiento puede ser un incumplimiento definitivo, que como hemos visto puede ser a su vez total o parcial, también llamado defectuoso; o puede consistir en un retardo en el cumplimiento, caso en el cual se estará en presencia de un incumplimiento temporal.

    (...Omissis...)

    De esta forma, el hecho ilícito, como causal de responsabilidad civil extracontractual, se origina cuando una persona, denominada agente, causa, por su culpa, un daño a otra persona, denominada víctima, violando conductas o normas de conductas preexistentes, supuestas y tuteladas por el ordenamiento jurídico positivo. En otras palabras, y siguiendo la corriente doctrinal e interpretando el artículo 1.185 del Código Civil, los elementos constitutivos del hecho ilícito están conformados por: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente, 2) La culpa, 3) El carácter ilícito del incumplimiento culposo, 4) El daño, y 5) La relación de causalidad.

    En conclusión, y visto que quien alega la ocurrencia del hecho ilícito debe demostrar los singularizados requisitos, los cuales son de impretermitible concurrencia, esta Superioridad ad-quem debe determinar si en la presente causa se encuentran presentes los elementos necesarios para la procedencia de los conceptos peticionados por el demandante.

    En efecto, se observa que la parte demandante alegó una serie de circunstancias y hechos para demostrar la responsabilidad de la parte demandada en los presuntos daños causados; todo lo cual fue negado, rechazado y contradicho en la contestación; siendo deber de la parte actora demostrar sus afirmaciones de hecho de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

    Así, en lo atinente al daño, el demandante manifestó, en su escrito libelar, que, en un terreno de su propiedad (ya identificado en líneas pretéritas), sobe el cual comenzó a construir una vivienda de dos plantas, específicamente en el lindero norte (parte posterior del inmueble de su propiedad), el demandado, en fecha 14 de octubre de 2004, comenzó a hacer una excavación, a una distancia no mayor de treinta y tres centímetros (33cm) de su construcción, para construir un tanque subterráneo de almacenamiento de agua potable; lo que le ha originado que se agriete la pared posterior del inmueble del demandante, tanto externa como internamente, formando un ángulo de 45° con la horizontal alineada con la viga de riostra; y que los pisos ubicados en las habitaciones adyacentes al tanque subterráneo se encuentren resquebrajados, habiendo cedido aproximadamente un centímetros en relación a su posición original.

    Del análisis probatorio, se extrae el informe técnico, de fecha 2 de octubre de 2005, realizado por el ingeniero O.R., sobre el inmueble propiedad del demandante, cuya ratificación consta en actas, en el que se deja constancia de la veracidad de las afirmaciones realizadas por el accionante (vertidas en el párrafo anterior). Adicionalmente, en dicho informe, se deja constancia de que:

    el pórtico ubicado en la fachada posterior del inmueble, sufrió un desplazamiento diferencial vertical de valor no cuantificable que produjo esfuerzos de compresión y tracción sobre las paredes con la consecuente ruptura o falla de éstas (se observaron grietas a 45°), localizadas en el área interior del pórtico, así como un resquebrajamiento de los pisos, base de pavimento, ubicados dentro de las habitaciones conformadas por el, producto de un asentamiento diferencial, ocurrido en la fundación objeto del estudio de calicata (excavación). (Fundación intervenida o afectada en mayor grado, según se indica en el párrafo anterior de Antecedente). Es de hacer notar que el resto de las fundaciones pertenecientes al pórtico, deben haber sufrido también un asentamiento, aunque en menor cuantía. Además existen otras dos que sufrieron el efecto de la intervención (ubicadas al lado de la excavación que se hizo para la construcción del tanque subterráneo) por la proximidad de éstas con la pared del tanque subterráneo. Dicho asentamiento diferencial vertical, producto del desplazamiento ocurrido en el pórtico, trajo como consecuencia la creación de esfuerzos adicionales, sobre viga de riostra, base de pavimentos y losa que no afectaron al pórtico ni a ésta, de manera externa aparentemente pero si comprimieron, traccionaron las paredes y resquebrajaron los pisos, (base de pavimento). Las variaciones en la condiciones de bordes de apoyo de las zapatas de las fundaciones y las caras laterales y de fondo de la vigas riostras, producto de la intervención del muro - pared de contención, así como la entrada y salida de agua que arrastró, parte significativa del relleno compactado, sobre las fundaciones y alrededor de la viga de riostra, fueron los causantes del asentamiento diferencial ocurrido en las fundaciones, todo esto agravado por la sobrecarga en peso muerto agregado sobre estas fundaciones, por la colocación encima de ellas de un concreto pobre, aunado a la disminución de las dimensiones de la zapatas intervenidas que disminuyeron la capacidad soporte del suelo y aumentaron el efecto de punzonamiento, siendo estos los efectos que en definitiva produjeron el desplazamiento del pórtico con la consecuente compresión y tracción de paredes y pisos

    .

    Del mismo modo, del análisis probatorio, se extrae la experticia efectuada en el inmueble del accionante, realizada por el ingeniero Danitzo Arrieta G., en fecha 6 de mayo de 2008, en la que se deja constancia de lo siguiente:

    (…) en dicho inmueble se inició una construcción que consta de ocho (8) habitaciones en la planta baja con un área aproximada de 11,70 metros de ancho x 21,90 metros de largo y en la planta alta se dio inicio a la construcción de otras habitaciones sin que estas hayan sido concluidas. Existe una construcción de dos plantas adosada al lindero posterior, la cual ha ocasionado perjuicios al inmueble del Sr. L.T.. Estos perjuicios son provocados entre otras cosas, por la presencia de un tanque subterráneo construido por el vecino, el cual ha generado los siguientes problemas: -Socavaciones. -Filtraciones. -Grietas en paredes. -Humedad en piso y paredes. Dichos problemas se presentan en las habitaciones colindantes, ubicadas en la parte posterior del inmueble. Estos problemas imposibilitan continuar con la referida construcción, además de hacer inhabitable el inmueble del Sr. L.T.. Por lo antes expuesto se recomienda la demolición de las paredes agrietadas, de los pisos que presenten humedad y agrietamiento, y la eliminación del tanque subterráneo, así como también de las fundaciones, columnas y vigas, que presenten problemas estructurales, y que son colindantes con la construcción de los inmuebles (…)

    .

    Además, del análisis probatorio, se extrae la inspección judicial, de fecha 8 de abril del año 2008, practicada por el Juzgado del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre la porción de terreno propiedad del actor, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

    (…) Particular Primero: deja constancia que existe la construcción de un inmueble, compuesta por ocho habitaciones con sus puertas y ventanas de hierro en construcción, pisos rústicos de cementos ubicado en la avenida 10 esquina con la calle 10, en el sector jun de dios González (…) Particular segundo: deja constancia que efectivamente contiguo al inmueble donde el Tribunal se encuentra constituido, al fondo del mismo se encuentra una construcción bastante alta que supera en altura al inmueble donde el Tribunal se encuentra constituido.- Se deja constancia que dicha construcción se encuentra completamente pegada a la pared del fondo del inmueble propiedad del ciudadano L.A.T.R. (…) Particular Tercero: El Tribunal ubicado en la parte superior de la construcción, deja constancia mediante la percepción visual que existe un tanque de almacenamiento de agua, de plástico y de color azul colocado en la parte superior de la construcción ubicada al fondo del inmueble bastante cerca de la pared del fondo del inmueble propiedad del señor L.A.T.R. (…) Particular Quinto: El Tribunal deja constancia que el inmueble que se observa en construcción al fondo y adosado a la pared del inmueble donde el Tribunal se encuentra constituido consta de dos plantas (…) Particular Sexto: El Tribunal procede a constituirse en la pared del fondo del inmueble propiedad del solicitante L.T.R., y se observó en primer termino que en la pared esquina en el piso existe un hueco lleno de agua proveniente del inmueble ubicado al fondo del mismo; igualmente deja constancia que dicha pared se encuentra húmeda, agrietada, en malas condiciones producto según se observó del agua acumulada en el suelo de ambas paredes (…)

    .

    En consecuencia, habiéndose valorado positivamente los aludidos medios de prueba, se evidencia la existencia de ciertos daños sobre el inmueble propiedad de la parte demandante, los cuales ya fueron identificados y determinados precedentemente, siendo, los singularizados daños, actuales, determinados, ciertos, comprobados, no han sido reparados y son personales a quien los reclama. Y ASÍ SE ESTIMA.

    Dentro de tal contexto, y en lo que respecta al incumplimiento de una conducta preexistente y su carácter culposo e ilícito, puede observarse que el accionante establece la responsabilidad de los daños ocurridos en la persona del accionado, por haber realizado, dicho accionado, en su inmueble, la excavación y construcción del tanque subterráneo para almacenamiento de agua potable, del que ya se ha hecho mención reiterativamente, ello, a unos pocos centímetros de distancia de su inmueble (del inmueble del actor).

    De allí que, a los efectos de la verificación de los requisitos aquí estudiados (el incumplimiento de una conducta preexistente y su carácter culposo e ilícito), es necesario hacer alusión a los permisos de construcción otorgado al demandado, por la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Dirección de Servicios Públicos de la alcaldía del municipio Colón del estado Zulia, por cuanto el demandado, en su escrito de contestación, afirma -según sus aseveraciones- que la construcción (la casa de habitación y el centro comercial) realizada en su inmueble, cuenta con los permisos pertinentes.

    Dichos permisos constituyen documentos administrativos, los cuales gozan de una presunción de legalidad, legitimidad y veracidad, mientras no sean desvirtuados con otro medio de prueba, y, en el presente caso, los referidos permisos fueron valorados en toda su eficacia probatoria, ya que no se aportó medio de prueba alguno que desvirtuara la fuerza probatoria de los mismos, no obstante, y a pesar de la existencia de dichos permisos, es evidente que del informe técnico realizado por el ingeniero O.R., cuya ratificación consta en autos, de la experticia realizada por el ingeniero Danitzo Arrieta G. y de la inspección judicial, de fecha 8 de abril del año 2008, se extraen suficientes elementos de convicción para establecer la existencia y ocurrencia de los daños causados en el inmueble de la parte actora, los cuales se encuentran debidamente singularizados y están plenamente demostrados con las pruebas ya mencionadas.

    De esta manera, y dado que uno de los elementos de la responsabilidad civil extracontractual está constituido por el incumplimiento de una conducta o actividad predeterminada que debía ejecutarse, es menester resaltar que el legislador, en el primer párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, que establece que el que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo, hace referencia al requisito bajo estudio, es decir, a un deber jurídico predeterminado y anterior por el cual todo sujeto tiene a su cargo la necesidad de desarrollar una conducta prefijada, que consiste en no causar daño a otros con intención, negligencia o imprudencia, por lo tanto, si se causa un daño, en tales circunstancias, el agente ha incumplido ese deber jurídico y la consecuencia de tal violación es la reparación del daño causado.

    En derivación, es determinante, para este órgano jurisdiccional, que la prueba de los daños causados, por la parte demandada, a la parte demandante, en el inmueble de su propiedad, es altamente contundente y comporta la debida certitud para arribar a la conclusión de que el accionado de autos incurrió en el incumplimiento de una conducta preexistente ilícita y culposa, es decir, el demandado, ciudadano A.F., al causar los daños ya comentados, producto de la excavación y construcción del precitado tanque subterráneo a tan corta distancia del inmueble propiedad del actor, incumplió el deber jurídico de desarrollar una conducta prefijada que consiste en no causar daño a otros.

    Por ende, independientemente del otorgamiento de los referidos permisos, los daños alegados y demostrados, originados en el inmueble del demandante, producto de la construcción del referido tanque, son de alta y profunda trascendencia para arribar a la determinación que el demandado incurrió en el incumplimiento de una conducta preexistente ilícita y culposa. De lo contrario, no se habrían producido los daños señalados y por el contrario en actas hay certeza de la verificación de tales daños.

    En efecto, lo que acaece sin culpa no apareja responsabilidad y en el caso en concreto se verificó la culpa del accionado, por lo tanto, el demandado es responsable de los daños causados. En otras palabras, el hecho generador de los daños in commento consiste ciertamente en un acto culposo por parte del agente, esto es el demandado, causando, el incumplimiento culposo de la conducta preexistente, los daños antes singularizados, daños estos que son fundamentales para que el hecho ilícito produzca su efecto principal: la reparación del daño, o sea, la responsabilidad civil. De este modo, se constata que el demandado fue imprudente por cuanto desarrolló una actividad o conducta que no debía realizar (la excavación y construcción del tanque subterráneo para almacenamiento de agua potable a tan poca distancia del inmueble de la parte demandante). Al mismo tiempo, es menester precisar que la responsabilidad civil requiere, como es sabido, que el causante del daño sea culpable y asimismo la culpa a su vez supone la imputabilidad (lo cual debe ser entendido como la posibilidad de atribuir a una persona la realización de un hecho para lo que se necesita que ésta persona tenga discernimiento), en tal sentido, es necesario resaltar que, del caso en concreto, se aprecia que el accionado de autos -agente del daño- actuó con discernimiento, situación ésta que activa su responsabilidad; respecto de lo cual debe agregarse que el aludido incumplimiento culposo es, al mismo tiempo, ilícito puesto que no es tolerado, consentido, ni amparado por el ordenamiento jurídico.

    Igualmente, en lo que respecta al nexo causal entre el incumplimiento culposo e ilícito de una conducta preexistente (causa) y el daño (efecto), es menester puntualizar que éste requisito es esencial en el hecho ilícito. Se trata pues de la determinación de la conexión que existe entre el acto -culposo ilícito- y el daño sufrido por la víctima. De allí que, en virtud de la necesaria relación de causalidad, un daño no engendra responsabilidad civil para el autor del mismo sino cuando tal daño ha sido causado por un hecho u omisión culposa suya, así, en el caso en concreto, los daños materiales reclamados por la parte demandante han sido ocasionado por la parte demandada, es decir, la causa que originó los daños fue el hecho o acción del accionado de realizar en su inmueble la excavación y construcción del tanque subterráneo para almacenamiento de agua, a tan corta distancia del inmueble del accionante; todo lo cual se demuestra con los medios de pruebas singularizados en líneas pretéritas. En conclusión, este requisito (la relación de causalidad) se perfeccionó igualmente en el caso de marras.

    En definitiva, y en sintonía con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo en la sentencia apelada, este órgano jurisdiccional ad-quem considera que los elementos de procedencia del hecho ilícito se configuraron en el caso sub facti especie, lo que deriva en la procedencia del daño emergente ocasionado a la víctima, ciudadano L.A.T.R., por el agente, ciudadano A.F., máxime, que, de las pruebas aportadas al proceso por el accionado, no se colige elemento de convicción alguno que enerve o desvirtúe las afirmaciones y alegaciones formuladas por el actor; todo lo cual hace procedente a su vez la reparación de tal daño, por ende, y dado que el hecho ilícito, el cual quedó demostrado, tiene, por contrapartida, una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho, la parte demandada deberá cancelarle a la parte demandante, con ocasión del daño emergente, la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.476.475,60), hoy, veinticuatro mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 24.476,47). En lo que respecta al lucro cesante, debe reiterarse que el mismo no forma parte del thema decidendum en este segundo grado de la jurisdicción, por las consideraciones precedentemente expuestas, ahora bien, siendo ello así, y visto que queda incólume el pronunciamiento efectuado por el Tribunal de la causa en el fallo recurrido sobre el lucro cesante, es forzoso, para este Juzgador de Alzada, confirmar la decisión apelada, en el sentido de declarar parcialmente con lugar la demanda instaurada.

    En otro orden, y relación a la solicitud de indexación solicitada por el demandante en el libelo, se evidencia que dicha indexación constituye en un mecanismo de ajuste por el transcurso del tiempo de las obligaciones dinerarias de acuerdo al índice general de precios al consumidor.

    En este sentido, es menester precisar la naturaleza de la obligación discutida para a.l.p.d. la indexación peticionada, en efecto, la indemnización de daños y perjuicios es una obligación de valor puesto que la misma no tiene su origen en una deuda de dinero, aún cuando pueda ser cumplida mediante el pago de una cantidad monetaria, no obstante, una vez que ha sido determinado su valor en términos monetarios, tal como sucede con el presente fallo, tal deuda se convierte en dineraria, por lo que resulta procedente la indexación solicitada, por ende, se acuerda la indexación solicitada, la cual recaerá sobre la cantidad condenada a pagar, es decir, sobre la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.476.475,60), hoy, veinticuatro mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 24.476,47), que se corregirá conforme al índice inflacionario que indique el Banco Central de Venezuela, a través de una experticia complementaria del fallo, tomando como parámetros, para realizar la corrección, desde el día 19 de diciembre de 2005 (fecha de la admisión de la demanda), hasta que el día en que quede definitivamente firme la sentencia definitiva dictada en este juicio.

    En consecuencia, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho, así como también, en los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, aplicados al análisis cognoscitivo del caso sub especie, adicionados a los alegatos y pruebas de las partes, y verificado como fue que la parte accionante logró demostrar la existencia de todos los elementos que constituyen el hecho ilícito, probando únicamente la ocurrencia del daño emergente, siendo el mismo procedente, y no la ocurrencia del lucro cesante, siendo el mismo improcedente, debe, este Sentenciador Superior, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, lo que origina la consecuencia forzosa de CONFIRMAR la decisión definitiva, de fecha 21 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-recurrente, y, en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuso por el ciudadano L.A.B.R., contra el ciudadano A.A.F.R., declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano A.A.F.R., por intermedio de su apoderado judicial, abogado G.M.P., contra sentencia definitiva, de fecha 21 de julio de 2010, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 21 de julio de 2010 proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el sentido de declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano L.A.T.R., contra el ciudadano A.A.F.R., ya que sólo se declaró procedente el daño emergente, e improcedente el lucro cesante, en consecuencia, la parte demandada deberá pagarle a la parte demandante la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.476.475,60), hoy, de acuerdo con la reconversión monetaria, veinticuatro mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 24.476,47), y, asimismo, se acuerda la indexación del saldo condenado, es decir, de la cantidad de la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 24.476.475,60), hoy, de acuerdo con la reconversión monetaria, veinticuatro mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 24.476,47), lo cual se hará mediante una experticia complementaria del fallo, tomando como parámetro, para realizar la corrección, desde el 19 de diciembre del año 2005 (fecha de admisión de la demanda), hasta que el fallo quede definitivamente firme; todo ello de conformidad con los términos expresados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada-apelante por haberse confirmado en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada en la presente causa, todo ello de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P..

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P..

LGG/ag/ff

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR