Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 3 de Septiembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 3 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2014-000206

ASUNTO : RP01-R-2014-000206

JUEZA PONENTE: Abg. C.S.A.

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Revisión interpuesto por el Abogado E.A.B.T., Defensor Público Tercero en Materia Penal Ordinario con Competencia en Fase de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, quien actúa con el carácter acreditado en el asunto número RP11-P-2008-002347, seguido en contra del ciudadano A.A.J.A., contra la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, mediante la cual condenó al referido penado a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una Niña.

Se procedió a la asignación de la ponencia del presente Recurso de Revisión mediante el Sistema Automatizado Juris 2000, correspondiéndole la misma a la Jueza Superior Abogada C.S.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, es así como cumplidos los trámites procedimentales del caso, esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad o desestimación del recurso, y respecto de su procedencia, lo cual hace en los términos siguientes:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

El artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los tribunales competentes para conocer el recurso de revisión según sea el caso. En tal sentido, expresa:

Artículo 465. Competencia. La revisión, en el caso del numeral 1 del artículo 462, corresponde declararla al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal.

En los casos de los numerales 2, 3 y 6, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible; y en los de los numerales 4 y 5 corresponderá al Juez del lugar donde se perpetró el hecho

(resaltado de esta Alzada).

Del artículo anteriormente transcrito se desprende, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, resulta ser la competente para conocer del presente recurso. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Revisión interpuesto por el Abogado E.A.B.T., Defensor Público Tercero en Materia Penal Ordinario con Competencia en Fase de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, se puede observar, que el mismo está fundamentado en los artículos 462 ordinal 6, 463, 464, 465 y 466, todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

(…) En cuanto a los fundamentos constitucionales que motivan el presente recurso de revisión de sentencia, oportuno es señalar que dispone el artículo 24 Constitucional lo siguiente:

(OMISSIS)

De la norma in comento, puede colegirse que el Constituyente estableció la aplicación en forma retroactiva de la Ley, sólo cuando éstas impongan menor pena; pero debe observarse que la retroactividad de la Ley, fue concebida, por el Constituyente, sin distinguir el carácter de la norma; es decir, no distinguió si la norma legislativa debía ser sustantiva o adjetiva para ser aplicable la (sic) retroactivamente. De ello, debe deducirse que la retroactividad de las normas legislativas debe aplicarse, en cuanto y en tanto favorezcan al reo, indistintamente de su naturaleza.

Congruente con lo expuesto, el artículo 21 Constitucional, establece que toda (sic) las personas son iguales ante la ley; en consecuencia, constituye un derecho humano y una obligación del Estado garantizar el respecto (sic) a los derechos humanos y a la no discriminación fundadas en la condición social o aquellas que, en general tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o al ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

De éste principio de igualdad ante la ley y no discriminación, debe deducirse que dentro del orden legal, no resulta justo y legitimo que el Estado en ejercicio del ius puniendi, imponga penas distintas a reos responsables de tipos penales con circunstancias fácticas y jurídicas similares; cuando el fallo sea pronunciado, como consecuencia, del procedimiento por admisión de hechos e imposición de pena.

De otro lado; en cuanto a los motivos legales que fundamentan el presente recurso de revisión de sentencia, oportuno es señalar que establece el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente cito:

(OMISSIS)

De la norma citada, puede evidenciarse que conforme al orden legal, la revisión del fallo definitivamente firme es posible cuando se promulga nueva ley penal que disminuya la pena establecida.

Congruente con lo establecido en la norma contenida en el artículo 24 Constitucional, la revisión del fallo definitivamente firme, previsto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya citada, no distingue sobre el carácter o naturaleza de la norma; es decir, el Constituido no distinguió si la norma legislativa debía ser sustantiva o adjetiva para ser aplicable la (sic) retroactivamente. Por lo tanto, la aplicación de la retroactividad de las normas legislativas debe realizarse, en cuanto y en tanto favorezcan al reo, indistintamente de su naturaleza o carácter.

(OMISSIS)

Como puede apreciarse, con la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 15-06-2012 (Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinaria), el procedimiento para el calculo (Sic) y aplicación de pena establecido en este nuevo instrumento legal, cambio (Sic) las reglas establecidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04-09-2009 (Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinaria); permitiendo la rebaja de un tercio, aun (Sic) y cuando, ello supone, rebajar la pena en el limite mínimo establecido en la ley sustantiva; dicho cambio se traduce en beneficio del penado, aplicable en el presente caso, por mandato expreso del segundo supuesto, contenido en el numeral 6° artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la revisión del fallo definitivo, cuando se promulgue una ley penal que disminuya la pena establecida.

De la revisión del fallo dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, de fecha 16-11-2008, puede concluirse que LA RECURRIDA, una vez que el Fiscal del Ministerio Público, presentó su acusación por el delito señalado y producida la admisión de hechos; procedió a condenar, a mi defendido, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión. Dicha pena, según LA RECURRIDA, conforme a la previsto en los artículos 37 y 74.4 del Código Penal; y 217 de la LOPNA; resulto de la suma del extremo mínimo y el extremo máximo que son quince (15) años de prisión y veinte(20) años de prisión para concluir que la pena aplicable, en principio, era la media de la sumatoria de los extremos máximo y mínimo; es decir, diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, como pena aplicable ya que compenso ilegalmente la circunstancia atenuante de ausencia de antecedentes penales, con la agravante contenida en el artículo 217 de la LOPNA para concluir, posteriormente, que por mandato expreso del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente, según LA RECURRIDA, era rebajar un tercio a los diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión; es decir, cinco (5) años y diez meses, quedando así pena en once (11) años y ocho meses de prisión; pero por la prohibición legal, de no rebajar la pena en menos de su limite mínimo, LA RECURRIDA no rebajo el tercio (1/3) de la pena; es decir, omitió establecer la pena en menos del limite mínimo, dejando ésta en quince (15) años de prisión.

Ahora bien; siendo que las reglas sobre el cálculo y aplicación de la pena actualmente, permiten la aplicación de una pena más benévola que la ley anterior; solicito se proceda a revisar el fallo; motivo por el cual, propongo respetuosamente la solución siguiente:

Solicito respetuosamente, en principio, se establezca la pena tal como lo estableció LA RECURRIDA, en su termino medio de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión; a ello con motivo de la atenuante g.d.a.d. antecedente penales, conforme a lo previsto en los artículos 37 y 74.4 del Código Penal, considérese, valórese y aplicase la rebaja de dos (2) años y seis meses de prisión que es su limite mínimo; pues, resulta contrario al orden legal, compensar la atenuante g.d.a.d. antecedentes penales, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la LPNA, si ésta ultima fue valorada previamente, como agravante especifica para el establecimiento de la pena, sino en los limites de quince (15) a veinte (20) años de prisión por tratarse de victimas menores a dieciocho (18) años de edad.

Y para finalizar; en el establecimiento o determinación de la pena correspondiente, al ciudadano A.A.J.A., una vez establecida como fue la pena aplicable en lo que respecta a la ley sustantiva especial y al Código Penal, que es quince (15) años de prisión; procédase en consecuencia, a rebajar la pena; con motivo del procedimiento de admisión de hecho. Por ello, siendo que el artículo 375 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal vigente, permite la aplicación de la pena aplicable, rebajada hasta un tercio (1/3), sin perjuicio de rebajar el limite mínimo, previsto en la ley sustantiva; solicito respetuosamente, se rebaje la pena en un tercio (1/3); es decir, a los quince (15) años de prisión establecido como pena aplicable, rebájese cinco (5) años de prisión; quedando así la pena a imponer, en definitiva, en diez (10) años de prisión; y así solicito sea declarado.

En fundamento a lo expuesto, solicito respetuosamente, a los Magistrados de la Corte Única de Apelaciones del Estado Sucre, admitan el presente recurso de revisión de sentencia, declarándolo con lugar, en consecuencia, procedan a revisar el fallo, dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control, de fecha 16-11-2.008; mediante el cual, condeno (Sic) a mi defendido a cumplir la pena de quince (15) años de prisión (…)”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencia del Estado Sucre, el Abogado M.C.P., dio contestación al Recurso de Revisión interpuesto de la siguiente manera:

(…) Estando en la oportunidad prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 466 del mismo código, procedo formalmente a contestar el RECURSO DE REVISIÓN interpuesto por el Defensor Público Penal Dr. E.B., en contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre- Extensión Carúpano, en fecha 16-11-2008, mediante la cual se condenó al ciudadano A.A.J. AGUILERA, C.I.24.841.896, a cumplir la pena de Quince (15) años de prisión, mas las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de Violación, previsto en el artículo 374.1 del Código Penal en el asunto RP11-P-2008-002347, con base a las consideraciones que de seguida se exponen:

En fecha 16-11-2008, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre- Extensión Carúpano, condenó a A.A.J. AGUILERA, C.I.24.841.896, a cumplir la pena de Quince (15) años de prisión, mas las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de Violación.

Por otra parte, en fecha 29-07-2013, el Defensor Público Penal Dr. E.B., interpone Recurso de Revisión en atención al contenido de los artículos 21 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 462, ordinal 6, 463, 464, 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión arriba indicada, por considerar que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el pasado 15/06/2012, y en atención al artículo 375 de la referida norma, es posible disminuirle a su representado de la pena impuesta de un tercio 1/3 a la mitad ½, por la aplicación del procedimiento por admisión de hechos hecho (Sic) en su oportunidad.

Considera esta representación fiscal, luego de a.e.c.d. recurso interpuesto, el cual se fundamenta en el numeral 6 del artículo 462, que el mismo debe ser declarado Sin Lugar.

En cuanto al fundamento del recurso interpuesto contenido en el artículo 462 numeral 6, de código in comento, si bien es cierto que en fecha 15-06- 2012, se promulgó la última reforma hecha al Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el artículo 375 establece limites inferiores para la rebaja de la pena en el caso de admisión de los hechos, no es menos cierto que no debemos hablar en ese caso, de una rebaja o disminución de la pena por cuanto esta se mantiene en los mismos limites y se encuentra contenida en la norma sustantiva

Código Penal”, toda vez que la norma adjetiva en ningún caso puede contener disposiciones que modifiquen las penas a imponer por la norma sustantiva, por lo que dicho argumento carece de fundamento legal y en todo caso lógico de allí que el recurso interpuesto deba declararse SIN LUGAR (…)”

Finalmente solicita a esta Corte de Apelaciones, por todos los razonamientos antes expuestos, que el Recurso de Revisión Interpuesto, sea declarado SIN LUGAR, con sus correspondientes efectos y consecuencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

… Vista la Admisión de Hechos realizada por el imputado que dijo llamarse A.A.J.A., ya identificado; este Tribunal pasa a dictar su decisión conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: En la acusación Fiscal del Ministerio Público, se le imputa al ciudadano A.A.J.A., la comisión del delito de Violación, Previsto y Sancionado en el artículo 374 Ordinal 1º del Código Penal vigente en concordancia con el artículo 217 de la LOPNA, en perjuicio de una niña; imputación esta sobre la cual el imputado admitió los hechos y pidió la imposición de la pena, y es por ello que el Tribunal pasa a determinar cual es la pena a imponer al ciudadano antes señalado: el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal vigente establece para el delito de Violación, una pena comprendida entre quince (15) y veinte (20) años de prisión. Visto esto, es necesario establecer en principio la pena aplicable siguiendo para ello la regla del artículo 37 del Código Penal, es decir, tomar el término medio, el cual para el presente caso sería de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión. Sin embargo, estima el Tribunal, tal y como lo señaló la Defensa, que el imputado de autos no tiene antecedentes penales previos al hecho que hoy nos ocupa, pero existe el agravante del artículo 217 de la LOPNA, razón por la cual no es procedente la rebaja de Ley. Ahora bien, como quiera que el imputado admitió los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a efectuar la rebaja que ordena dicho artículo, consistente en un tercio de la pena aplicable, por lo que una vez aplicada la debida operación matemática, la pena sería de once (11) años y ocho (08) meses de prisión, pero en virtud de la violencia que acompaño la perpetración del hecho punible imputable al acusado, la pena aplicable para el presente caso no podría ser rebajada del limite mínimo establecido para el presente delito, todo de conformidad con el tercer aparte del artículo 376 del (sic) Ley Adjetiva Penal, por lo ante expuesto quien aquí decide acuerda que la pena definitiva a imponer es de Quince (15) años de prisión, más las accesorias de ley; y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: CONDENA: al ciudadano A.A.J.A., venezolano, natural de Carúpano del Estado Sucre, de 18 años de edad, nacido en fecha 20-04-1990, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.841.896, hijo de A.M. y M.J., y domiciliado en el Sector II, Calle Nº 9, Casa Nº 28, de Guayacán de Las Flores, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 Ordinal 1º del Código Penal vigente en concordancia con el artículo 217 de la LOPNA, en perjuicio de un niña; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano antes mencionado. En cuanto a la solicitud realizado por el acusado este Tribunal Acuerda como centro de reclusión para el acusado, mantener la Comandancia de la Policía de esta ciudad de Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, en virtud de resguardar la integridad física del acusado, hasta tanto el correspondiente Tribunal de Ejecución disponga sobre dicha solicitud. Se instruye al secretario para que remita la presente causa en su debida oportunidad a la Fase de Ejecución. (…).

EN CUANTO A LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Revisión interpuesto por el Abogado E.A.B.T., en su carácter de Defensor Público Tercero con Competencia en Materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, actuando como defensor del penado A.A.J.A.; este Tribunal Colegiado observa:

El Defensor Público fundamenta su recurso de revisión, básicamente en que si se toma en cuenta la retroactividad de la ley más benigna, puede afirmarse la posibilidad que su representado vea reducida la condena que le fue impuesta, por decisión de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, quien lo condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos; por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánico Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, siendo que refiere, que la entrada en vigencia de una nueva norma penal adjetiva, le concede la posibilidad de ser impuesto de una legítima rebaja sustancial de la pena.

Es oportuno señalar que aun cuando el propio legislador ha definido esta REVISIÓN como un Recurso, tal como lo establece en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo al igual que una acción extraordinaria se intenta procurando sean revisados excepcionalmente los fundamentos de una decisión que condenó, o inclusive, las circunstancias del proceso mismo.

Es así como aunado a lo antes señalado, no podemos olvidar el contenido del artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que : “…las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

A.e.c.d. artículo que antecede, conjuntamente con lo establecido en el artículo 463 del texto adjetivo penal, referido a quienes podrán interponer el recurso de revisión, se permite este Tribunal Colegiado indicar, que la legitimación del recurrente se encuentra acreditada en autos, por tratarse del ciudadano Abg. E.A.B.T., quien es el representante legal del penado A.A.J.A., como puede evidenciarse de las actuaciones que conforman el asunto remitido a esta Instancia Superior.

Asimismo esta Alzada, a los fines de determinar si el recurso de revisión fue interpuesto oportunamente, aprecia que este refiere el examen de una Sentencia Firme, a saber, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Sucre - Extensión Carúpano, ejerciéndose a tales efectos, un Recurso de Revisión, como se indica con anterioridad, por parte del Defensor Público, quien representa al ciudadano A.A.J.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 6, el cual establece lo siguiente: “…Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado o imputada…”, por lo que este Tribunal Colegiado, considera y así lo declara, la pertinencia tempestiva del recurso de revisión interpuesto.

En consecuencia, por cuanto no se encuentra subsumido dentro de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 466 ejusdem; debe considerarse ADMISIBLE el presente Recurso de Revisión. Y ASÍ SE DECLARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez admitido el presente recurso de revisión, corresponde a esta Alzada entrar en conocimiento a lo relativo al Recurso de Revisión interpuesto, iniciaremos el análisis que el caso amerita, citando el contenido del artículo 462, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que establece lo siguiente:

La revisión procederá contra sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado o imputada, en los casos siguientes:

…

6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida.

(Subrayado nuestro).

Por otro lado, y en relación al procedimiento especial de admisión de hechos, que establece el artículo 375 de nuestra ley adjetiva penal, con vigencia anticipada desde el día veintidós (22) de junio del año dos mil doce (2012), según Gaceta Oficial número 6.078 extraordinario, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.

El Juez o Jueza, deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiciplidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

(Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Una vez revisado el recurso de revisión, se hace necesario para esta Alzada, destacar lo señalado por el doctrinario E.L.P. SARMIENTO (2005), en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en su cuarta edición, en la cual destaca:

(…) Obviamente no puede ser considerada una verdadera revisión, en el sentido técnico de esta institución, la aplicación retroactiva de una nueva ley penal más favorable a casos ya juzgados y definitivamente firmes (COPP art. 470, num.6), ya que en este caso se trata simplemente de un ajuste general de sentencias, realizado directamente por el tribunal de la causa sin necesidad de un reexamen de los hechos juzgados, y por ende, sin que haya que realizar un nuevo juicio (…)

.

Por su parte, el doctrinario H.G.A., respecto a la distinción entre el Derecho Penal Sustantivo y el Derecho Penal Adjetivo, ha señalado en su obra titulada “Lecciones de Derecho Penal”, las siguientes consideraciones, que ilustra muy bien el caso en referencia:

(…) El Derecho Penal Sustantivo o material está integrado por un conjunto de normas jurídicas de origen estatal, mediante las cuales se definen los delitos y se establecen las sanciones penales aplicables a los delincuentes. Se dice que este conjunto de normas integran el Derecho Penal Sustantivo, porque el concepto antes mencionado hace mención de los criterios fundamentales del Derecho Penal, que son, por una parte, el delito y el hecho punible; y por la otra, la pena, y más ampliamente hablando, la sanción penal. Pero esas normas de Derecho Penal Sustantivo que definen los delitos y que establecen las sanciones penales, deben ser aplicadas a casos particulares y concretos que plantean la realidad. Ahora bien, esas normas que consagran el Derecho Penal Sustantivo, no pueden, o al menos no pueden ser aplicadas, a los casos particulares y concretos, de manera caprichosa y arbitraria, sino que deben ser aplicadas mediante otro conjunto de normas jurídicas, también dictadas por el estado, que regulan la forma de aplicación del derecho Penal Sustantivo o Material y que se denomina Derecho Penal Adjetivo o Derecho Procesal Penal. En otros términos: El Derecho Procesal Penal o Adjetivo establece los procedimientos que deben cumplirse para determinar la responsabilidad penal de una persona a la que se atribuye la perpetración de un delito y para, en el caso de que esa persona resulte efectivamente culpable y responsable, aplicarle la sanción penal prevista en la Ley, mediante el proceso pautado en la Ley Adjetiva Penal. Dicho en forma más amplia, el Derecho Procesal Penal regula el conjunto de investigaciones o averiguaciones que ha de realizar la Justicia Penal, a través de sus órganos competentes, para descubrir y comprobar la perpetración de los delitos y para aplicar, a través del debido procedimiento, la pena o sanción penal previamente establecida en la Ley Penal, a quien resulte responsable de haberlos perpetrados (…)

.

Una vez observado el presente recurso, se hace necesario para este Tribunal Colegiado, subrayar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 487, de fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil seis (2006), con ponencia de Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde se señaló lo sucesivo: (…) “Al respecto ha dicho la Sala que la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal sustantiva, requiere la existencia de una nueva ley que sea más favorable al reo (…)”, criterio este ratificado mediante sentencia número 289, de fecha once (11) de junio del año dos mil siete (2007), expediente número 07-0141, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Aunado a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el día veintisiete (27) del mes de febrero del año dos mil ocho (2008), expediente número 07-1772, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado lo siguiente:

(…) La sucesión de leyes penales existe, cuando: a.- una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía; b.- una ley nueva quita el carácter de delito a una determinada conducta humana que en la ley derogada estaba tipificada como tal y c.- una ley nueva modifica el precepto legal o la sanción prevista en la ley penal anterior o las reglas generales aplicables a todos los delitos en particular. Dicha modificación puede ser en forma más beneficiosa o, por el contrario, en forma más gravosa para el reo: una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía.

En toda la problemática de la sucesión de leyes, domina el principio general de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a los hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor y se complementa con el de la no ultractividad de la ley, conforme al cual tampoco puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción. Ambos principios se resumen en la máxima del tempus regit actum: los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización.

En nuestro ordenamiento penal, a pesar de que el principio de la irretroactividad de la ley tiene plena vigencia, toda vez que constituye una exigencia del principio de legalidad, el cual no permite que nadie sea juzgado sino por la ley vigente para el momento de la comisión del hecho; sin embargo, tiene sus excepciones, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma, el propio texto constitucional en su artículo 24 señala: `Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena (…)´. Por su parte, el Código Penal en su artículo 2, reza: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena´.

Con relación al principio de la irretroactividad de la ley y las diversas posibilidades que pueden darse en materia de sucesión de leyes penales, tenemos en concreto que, en el primero de los supuestos señalados, esto es, en el de la ley penal creadora, la misma es totalmente irretroactiva y, por tanto, no se podrá aplicar a hechos y situaciones acontecidos antes de su entrada en vigencia. Ello así, por el hecho de que la nueva ley penal es más severa, menos favorable para el individuo. (…)

En el segundo de los supuestos, el de la ley penal abolitiva, rige el principio de la retroactividad absoluta. El Estado al dejar de considerar como delito a una conducta, está diciendo que ella no es contraria a sus supremos intereses, y por tanto resulta ilógico que una persona pueda seguir siendo enjuiciada por algo que ahora los demás ciudadanos podrán hacer sin la oposición del Estado. Se da así vigencia a la idea de que el cambio de las valoraciones no sólo opera para el futuro y para los hechos nuevos, sino también para los hechos pasados, que bajo la luz de la nueva valoración se justifican, aun cuando antes se le consideraban reprochables…” (Resaltado nuestro)

Consecuencia de lo anterior, se observa que el recurso va dirigido a revisar la sentencia de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, en virtud de la entrada en vigencia de una ley adjetiva penal, más favorable, sin embargo, subraya este Tribunal Colegiado, que son las leyes penales sustantivas las que establecen las penas y delitos, considerándose que refieren el conjunto de normas que establecen los derechos y obligaciones de los sujetos que están vinculados por el orden jurídico establecido por el Estado.

Al analizar los alegatos esgrimidos por quien interpone la revisión de la pena establecida, resulta cierto como lo afirma, referente a que el legislador en el numeral 6 del artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal “no distinguió si la norma legislativa debía ser sustantiva o adjetiva para ser aplicable la retroactividad”; más sin embargo lo que no se puede desconocer y afirmar lo contrario es la circunstancia cierta de que el Código Penal vigente para el momento de dictarse la sentencia que ha quedado firme y cuya revisión hoy se solicita, es la misma vigente al día de hoy; es decir la pena establecida para el delito tipificado en el artículo 374, ordinal 1° del texto sustantivo penal, oscila entre quince (15) y veinte (20) años de prisión, en el supuesto de que el delito se cometiese contra una niña, niño o adolescente.

Es así como al continuar el análisis de los argumentos explanados por el recurrente y con ello lo establecido en la sentencia a ser revisada, podemos leer claramente como al aplicar el Juzgador A Quo el contenido del artículo 37 del Código Penal, y con ello la pena media de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, realizó el análisis del caso en concreto y consideró y así lo explanó en el contenido de dicha sentencia su criterio, al exponer: “…el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal vigente establece para el delito de Violación, una pena comprendida entre quince (15) y veinte (20) años de prisión. Visto esto, es necesario establecer en principio la pena aplicable siguiendo para ello la regla del artículo 37 del Código Penal, es decir, tomar el término medio, el cual para el presente caso sería de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión. Sin embargo, estima el Tribunal, tal y como lo señaló la Defensa, que el imputado de autos no tiene antecedentes penales previos al hecho que hoy nos ocupa, pero existe el agravante del artículo 217 de la LOPNA, razón por la cual no es procedente la rebaja de Ley. Ahora bien, como quiera que el imputado admitió los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a efectuar la rebaja que ordena dicho artículo, consistente en un tercio de la pena aplicable, por lo que una vez aplicada la debida operación matemática, la pena sería de once (11) años y ocho (08) meses de prisión, pero en virtud de la violencia que acompaño la perpetración del hecho punible imputable al acusado, la pena aplicable para el presente caso no podría ser rebajada del limite mínimo establecido para el presente delito, todo de conformidad con el tercer aparte del artículo 376 del (sic) Ley Adjetiva Penal, por lo ante expuesto quien aquí decide acuerda que la pena definitiva a imponer es de Quince (15) años de prisión, más las accesorias de ley; y así se decide…”.

Debe esta Alzada hacer en este aparte, especiales consideraciones ante el alegato defensivo sobre la ilegalidad de la compensación entre la circunstancia atenuante de ausencia de antecedentes penales, y la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; se observa que al efectuar el cálculo de la pena que conforme su criterio resulta aplicable, la defensa solicita que a la pena media aplicable al delito, a saber, de diecisiete (17) años y seis (6) meses, le sea efectuada rebaja de dos (2) años y seis (6) meses, llevando la pena a su límite mínimo, es decir, de quince (15) años, a la cual finalmente se haría rebaja de un tercio, conforme las previsiones del artículo 375 del texto adjetivo penal vigente para la fecha de emisión de la decisión.

Disiente esta superioridad del criterio defensivo, toda vez que se evidencia de la minuciosa lectura del fallo impugnado, que no existe tal “compensación” aludida por la Defensa, al observarse que sencillamente el Sentenciador expresa en su decisión que la rebaja solicitada de conformidad con el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, denominada “atenuante genérica” no resultaba aplicable en el caso sub examine, actuación ésta que no resulta en modo alguno contraria al orden legal por cuando la procedencia de la atenuante en referencia es facultativa del Juez, y así ha quedado establecido en Jurisprudencia del más alto Tribunal de la República, tal y como queda reflejado de Sentencia número 458, dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha dos (2) de agosto de dos mil siete (2007), con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, fallo a través del cual se estableció:

...el criterio de la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional, por lo que las hace incensurables en casación…

Asimismo resulta evidente, que para el momento del dictamen de la prenombrada sentencia, existía en el Código Orgánico Procesal Penal la prohibición de que para este tipo de hechos antijurídicos, pudiere ser establecida una pena menor a la mínima establecida en la norma.

No obstante en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria número 6078 del quince (15) de julio de dos mil doce (2012), con vigencia anticipada del artículo 375 del referido texto legal, es abolida la limitante de imponer una pena por debajo de la mínima establecida, y ciertamente como lo manifiesta el recurrente el actual Código Orgánico Procesal Penal permite y autoriza la aplicación de una pena más benévola, y propone como solución a la revisión planteada, que se aplique la rebaja de dos (2) años y seis (6) meses de la pena a la media establecida para el delito de VIOLACIÓN, a saber de diecisiete (17) años y seis (6) meses, operación que arroja un resultado de quince (15) años, cantidad a la cual se debe restar un tercio en aplicación de la norma in comento, es decir cinco (5) años, para establecerse una pena definitiva de diez (10) años de prisión.

Ante esta proposición, hemos de considerar también la intención del legislador al ser permisible en tal rebaja por parte del Juzgador, pues la misma no es de carácter “obligante”, al contrario concede a ese Juzgador la “facultad” de considerar rebajar la pena “hasta un tercio”; aplicado ese tercio si como una limitante a determinada clase de delitos. Es así como podemos leer en ese artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo y último aparte, estudiándose el delito que nos ocupa dentro de aquellos a los cuales se limita la facultad del Juez en rebajar “hasta un tercio de la pena aplicable”. Observándose como ha quedado expuesto que así analizado, que se efectuó la rebaja que el Sentenciador A Quo consideró procedente, invocado el señalamiento en ese marco de conductas delictuales establecidas, la del delito que nos ocupa en este caso como lo fue el de VIOLACIÓN.

Aunado a lo antes expuesto, es importante recordar que el numeral 6 del artículo 462 expresado como la fundamentación de la revisión solicitada, nos habla de “…una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida…”; es decir no ha establecido el antes referido Código Orgánico Procesal Penal, la “obligatoriedad” de esa rebaja de hasta el tercio de la pena, como tampoco está aplicando una pena definitiva distinta a la que contiene el texto sustantivo penal para el caso que nos ocupa de manera determinante y afirmativa, no subsumiéndose los alegatos expuestos por el solicitante en las circunstancias que las normas analizadas contienen, establecidas por el legislador penal. A ello finalmente hemos de agregar que se evidencia en el presente caso, que la ley que entró en vigencia se refiere a una ley procesal penal adjetiva, que al igual son normas dictadas por el Estado, que permiten el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que se fundan en la ley sustantiva, es decir, las que establecen el procedimiento, y al mismo tiempo obligan o facultan a los juzgadores a la toma de decisiones que se correspondan con los hechos sometidos a su examen, análisis y juzgamiento.

De manera que esta Corte de Apelaciones considera acertada y de esta forma confirma la pena establecida para el penado A.A.J.A., debiéndose en consecuencia declarar SIN LUGAR la revisión de sentencia solicitada.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado, declara ADMISIBLE el Recurso de Revisión de Sentencia, interpuesto por el Abogado E.A.B.T., Defensor Público Tercero en Materia Penal Ordinario con Competencia en Fase de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, quien actúa con el carácter acreditado en el asunto número RP11-P-2008-002347, seguido en contra del ciudadano A.A.J.A., contra la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, mediante la cual condenó al referido penado a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una Niña; declara SIN LUGAR el referido recurso de revisión interpuesto, y CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: ADMISIBLE el Recurso de Revisión interpuesto por el Abogado E.A.B.T., Defensor Público Tercero en Materia Penal Ordinario con Competencia en Fase de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, quien actúa con el carácter acreditado en el asunto número RP11-P-2008-002347, seguido en contra del ciudadano A.A.J.A., contra la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, mediante la cual condenó al referido penado a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una Niña. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de REVISIÓN interpuesto contra la antes prenombrada sentencia firme. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes de la presente decisión.

La Jueza Superior Presidenta – Ponente,

Abg. C.S.A.

La Jueza Superior,

Abg. A.L.D.E.

El Juez Superior,

Abg. S.S.D.

El Secretario,

Abg. L.B.M.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. L.B.M.