Decisión nº KP02-N-2013-000046 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2013-000046

En fecha 01 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, Estado Lara, (U.R.D.D.), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado “conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de los efectos”, por el ciudadano J.C.Q.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.075, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.J.M.P., titular de la cédula de identidad N° 14.570.157, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

En fecha 06 de febrero de 2013 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 15 de febrero de 2013, se admitió a sustanciación, ordenándose las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

En fecha 01 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte actora, supra identificado, presentó escrito de reforma al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 06 de noviembre de 2013, se admitió a sustanciación la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 21 de abril de 2014, se dejó constancia que venció la oportunidad procesal para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, sin que se haya presentado escrito alguno. En la misma oportunidad, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

En fecha 24 de abril de 2014, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 15 de mayo de 2014, este Juzgado providenció las pruebas presentadas.

Consta en auto de fecha 07 de julio de 2014, que se fijó el cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la realización de la audiencia definitiva.

Llevado a cabo el trámite procedimental, en fecha 11 de julio de 2014, se realizó la audiencia definitiva con la presencia de la representación judicial de la parte querellante, no así de la parte querellada. En dicha oportunidad, dada la complejidad del asunto se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por cinco (05) días de despacho de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 21 de julio de 2014, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo del presente asunto declarando parcialmente con lugar el mismo, y fijó un lapso de diez (10) días de despacho para dictar el fallo in extenso.

En fecha 07 de agosto de 2014, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho siguientes.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMININISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado en fecha 01 de octubre de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, lo siguiente:

Como pretensión principal, solicitó la nulidad absoluta de la Resolución N° 249 de fecha “11/10/2912” que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por su representado dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela así como de la Decisión N° 080-11 de fecha “04/08/2011” que declaró la destitución de su representado dictada por el C.D. (Región Centro Occidental) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. De igual modo, peticionó la nulidad de la Notificación N° 9700-058-IRP-291, de fecha 17/06/2011 y del acta de fecha 21 de junio de 2011.

En cuanto a las “razones y fundamentos (motivos de impugnación del acto recurrido” hizo referencia al “(...) vicio de nulidad absoluta porque la Administración Pública incurrió en el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones, al actuar la Inspectoría Regional Portuguesa, sin previa habilitación (autorización) de la Inspectoría General (...)”. Alegó el “(...) vicio de nulidad absoluta porque la Administración Pública incurrió en vicio de desviación de procedimiento al tramitar el asunto disciplinario por el procedimiento abreviado, correspondiéndole el procedimiento ordinario, constituyéndose en la violación constitucional del debido procedimiento ex artículo 49 Constitucional, en concordancia con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.

Desde otra óptica se refirió al “vicio de nulidad absoluta porque la Administración Pública incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho porque no aplicó la norma prevista en el artículo 59 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (2007)” y al vicio de “nulidad absoluta porque la Administración Pública incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al fundamentar el acto administrativo recurrido en un hecho inexistente (...)”.

Agregó que la sanción aplicada a su representado en modo alguno se encuentra probada la causal de destitución aplicada a su representado, toda vez que nunca fue denunciado por víctima alguna, nunca fue sorprendido en una entrega controlada y nunca se entrevistó con la víctima, “sino que le calificaron unas faltas disciplinarias de dichos del funcionario N.A.C.D. (...) quien si fue sorprendido directamente recibiendo el dinero. [Agregó que] nunca citó a la víctima ni le realizó ninguna boleta de citación, tan es así que el día 16/06/2011 en que fue la víctima al CICPC de Guanare, nunca se entrevistó con [su] representado porque ni siquiera éste estaba de guardia (...)”.

Alegó el “vicio de nulidad absoluta porque la Administración Pública incurrió en el vicio de violación de norma constitucional, al presumir la culpabilidad de mi representado, antes que su inocencia”.

Como pretensión subsidiaria, pretende el pago de sus prestaciones sociales, así como la cancelación de ciertos conceptos surgidos durante toda la relación funcionarial haciendo referencia a su “salario normal”; al “salario diario integral”, peticionando expresamente los conceptos de “prestación de antiguedad (incluyendo los intereses sobre las prestaciones sociales”; “utilidades o bonificación de fin de año”; “vacaciones y bono vacacional”; “corrección monetaria” e intereses moratorios sobre todos los conceptos y pasivos demandados/reclamados”.

Solicitó que se delcare con lugar esta “querella” en la pretensión principal; y en el supuesto negado de esta pretensión; declare con lugar esta “querella” en la pretensión subsidiaria.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Igualmente cabe destacar la sentencia Nº 00333, de fecha 16 de marzo de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se indicó:

El ciudadano M.A.M.R., asistido por el abogado J.L.Q.S., interpuso recurso de nulidad en virtud del silencio administrativo producido en el ejercicio del recurso jerárquico incoado en fecha 20 de enero de 2010, ante el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, contra el acto administrativo número 0293 de fecha 23 de diciembre de 2009, dictada por el C.D.d.D.C.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, mediante el cual decidió “…por unanimidad, la DESTITUCIÓN del Funcionario Experto Profesional I M.A.M.R., (…), por haber quedado demostrado en la audiencia oral y pública, que el referido funcionario es responsable de la comisión de la falta contemplada en el artículo 69 numeral 48 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…”.

(…omissis…)

De autos se evidencia que el ciudadano M.A.M.R. fue destituido del cargo de Experto Profesional I adscrito a la Dirección del Debido P.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, lo cual no encuadra en la excepción supra mencionada, establecida en el numeral 23 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo expuesto, en aplicación del principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia y con fundamento en lo previsto en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala declara que la competencia para conocer el presente asunto corresponde a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se determina

.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante, mantuvo una relación de empleo público con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sede Región Centro Occidental, cuya culminación a través de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Juzgadora a pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano J.C.Q.B., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.J.M.P., ya identificados, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En el presente caso se observa que al ciudadano A.J.M.P., supra identificado, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en los numerales 06, 33, 35 y 38 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Se observa que tal actuación administrativa, fue materializada por medio del acto administrativo Nº 080-11, de fecha 04 de agosto de 2011, dictada por los miembros del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través de la cual se destituyó al querellante de su cargo de Agente Investigación I.

Contra el acto administrativo antes indicado, la parte recurrente -en sede administrativa- interpuso recurso jerárquico, el cual fue conocido a través de la Resolución N° 249, de fecha 11 de octubre de 2012, dictada por el ciudadano Tareck El Aissami, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la Decisión Nº 080-11, de fecha 04 de agosto de 2011, dictada por los miembros del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En ese sentido se observa que los alegatos realizados por la representación judicial del querellante se centran en el vicio de violación del derecho a la defensa y al debido proceso; la incompetencia por extralimitación de funciones al actuar la Inspectoría Regional de Portuguesa sin previa habilitación de la Inspectoría General; y el falso supuesto de hecho y de derecho.

De allí que, este Juzgado debe revisar -primeramente- el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Con relación al presunto vicio de violación al derecho al debido proceso relacionado al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constata que se trata de una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas; se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los numerales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración Pública. Por su parte, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

En tal sentido, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento abreviado aplicado en el caso de marras se encuentra estipulado en los artículos 88 y 92 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y en función de ello, este Juzgado procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el instrumento legal mencionado, señala lo siguiente:

Procedencia:

Artículo 88. La Inspectoría General podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado cuando se trate de faltas flagrantes contempladas en el artículo 69 de esta Ley.

(Resaltado añadido).

Procedimiento abreviado

Artículo 89. La Inspectoría General solicitará ante el C.D. la aplicación del procedimiento abreviado en un tiempo que no podrá exceder de cuarenta y ocho horas.

(Resaltado añadido).

Admisibilidad

Artículo 90. El C.D. decidirá sobre la admisibilidad y procedencia de la solicitud de Inspectoría General, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de recibidas las actuaciones. En caso de no ser admitida la solicitud de la aplicación del procedimiento abreviado, se ordenará la práctica del procedimiento ordinario.

Fijación de la audiencia

Artículo 91. Admitida la solicitud de Inspectoría, el C.D. fijará dentro del octavo y décimo días hábiles siguientes la audiencia para la celebración del debate oral, previa convocatoria y notificación de las partes. En la audiencia, la Inspectoría General presentará la propuesta de sanción y se seguirán en lo demás las reglas del procedimiento ordinario.

Autorización judicial para la comparecencia

Artículo 92. En caso que el funcionario o la funcionaría se encuentre privado o privada de su libertad, el C.D. solicitará al juez de la causa la autorización para la comparecencia del investigado o investigada, a los efectos de la celebración de la audiencia. Negada la autorización, el C.D. solicitará la aplicación del procedimiento ordinario, lo hará constar por escrito en acta que levantará a los efectos y remitirá nuevamente las actuaciones a la Inspectoría General, en un término que no excederá de cuarenta y ocho horas.

Para analizar lo anterior, este Juzgado debe indicar que en el presente asunto fueron solicitados los antecedentes administrativos. En respuesta a dicha solicitud, consta el Oficio de fecha 28 de noviembre de 2013, emanado del Licenciado Oscar Alvarado Torres, Presidente del C.D.R.C.O., mediante el cual remitió “copias certificadas del Expediente Disciplinario N° 41.481-11 (…) que se le sigue al Ciudadano (sic) A.J.M.P. (…)”. El expediente administrativo fue recibido por este Órgano jurisdiccional el 28 de noviembre de 2013 (folio 176); en virtud de lo cual por auto de fecha 04 de diciembre de 2013 se ordenó abrir dos (02) piezas separadas que contendrán exclusivamente dichos recaudos.

Una vez revisado el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que no ocurrió la alegada violación al derecho a la defensa y al debido proceso reconocido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, en efecto, consta de los antecedentes administrativos consignados que la Administración realizó el procedimiento correspondiente, llevándose a cabalidad pues forma parte de las piezas de antecedentes administrativos lo siguiente:

1. - Acta disciplinaria de fecha 17 de junio de 2011, emanada de “Inspectoría General Nacional, Inspectoría Estadal Lara” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se acordó abrir la correspondiente averiguación “de carácter disciplinario, de acuerdo a lo previsto en los artículos 55° y 75° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”. (Folio 4 de la pieza 1 de antecedentes administrativos).

2. - Notificación dirigida al ciudadano A.J.M. (Folio 51, pieza 1), en la cual se le indica:

(…) Notifícole que este Inspectoría Estadal apertura en contra de su persona Averiguación Disciplinaria Número 41.481-11 de esta misma fecha “Por cuanto acta suscrita por el Comisario J.G.M., se deja constancia que de manera espontánea al funcionario N.C., cuestionado en la referida causa, manifiesta a viva voz que él no había exigido dinero, quien lo exigió fue el funcionario de Investigaciones I, A.J.M.P.. Hecho ocurrido en la Sub Delegación de Guanare Estado Portuguesa, a las 11:50 horas de la mañana del día de hoy 17-06-2011.

En virtud de lo anterior se acuerda darle curso a la correspondiente averiguación de carácter disciplinario de acuerdo a lo previsto en los artículos 55° y 75° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Igualmente por cuanto en el presente hecho se presume que su persona incurrió en una falta tipificada en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, su conducta se subsume en el artículo 69 que da origen a la Destitución; numerales 6, 14, 33, 35 y 38 (…).

Cabe destacar que de dicha notificación puede evidenciarse el señalamiento de los presuntos hechos y del derecho aplicable, que han dado origen al procedimiento administrativo de destitución.

3.- Acta de fecha 18 de Junio de 2011, donde consta que el ciudadano J.G.M.H., en su condición de “Jefe Inspectoría (sic) Regional Portuguesa” solicitó aplicar el procedimiento abreviado previsto en los artículo 88 al 92 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De igual modo, consta a los autos el “Acta” de fecha 21 de junio de 2011, a través de la cual los miembros del C.D. de dicho Organismo admitieron la solicitud de la Inspectoría Estadal Portuguesa de aplicar tal procedimiento y fijó el día “07/07/2011” a las “09:30” de la mañana para la Audiencia Oral y Pública. (Folios 75 al 82, pieza 1).

4.- Notificación de la audiencia, realizada al ciudadano A.J.M.P.. (Folios 85 al 86, pieza 1).

5.- Escrito de defensa realizado por la ciudadana Yeilin Soto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.053, en su condición de “defensora de confianza” del querellante”. (Folios 112 al 121, pieza 1).

6.- “Acta de Desarrollo de la Audiencia” de fecha 07 de julio de 2011, en la cual se acordó “diferir[la] (…) a solicitud de las partes (…)”. (Folios 174 al 199, pieza 1).

7.- “Acta de Desarrollo de la Audiencia” de fecha 12 de julio de 2011, la cual se dejó constancia que “culminó a las 07:45, horas de la noche”. (Folios 2 al 133, pieza 2).

(Folios 37 al 50, pieza 2).

8.- Acto administrativo contenido en la decisión Nº 080-11, de fecha 04 de agosto de 2011, mediante el cual se destituyó al querellante.

9.- Acto administrativo Nº 249, de fecha 11 de octubre de 2012, suscrito por el ciudadano T.E.A., entonces Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado.

De las actuaciones antes indicadas, este Tribunal encuentra que el hoy recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún se defendió de los cargos que se le imputaron, lo cual se denota con su presencia y los alegatos presentados a través de su abogada en la audiencia oral y pública celebrada en fechas 07 de julio de 2011 y 12 de julio de 2011 (vid. Folios 174 al 199, pieza 1 y 2 al 133, pieza 2); lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, defendiéndose durante el lapso que duró el procedimiento en sede administrativa, resultando en este sentido infundado el alegato expuesto. Así se decide.

En todo caso, observa esta sentenciadora que el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra sustentado en que se debió aplicar el procedimiento ordinario y no el abreviado ya que no se habría realizado la petición de aplicación de este procedimiento en el lapso de 48 horas que hace referencia el artículo 89 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por lo que concluye la representación judicial del querellante indicando que: “(…) le correspondía a [su] representado que se le llevara el asunto disciplinario por el procedimiento ordinario previsto en el artículo 70 y siguientes de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…)”.

En este sentido, es oportuno señalar que la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas establece en su Título IV, el “Sistema Disciplinario”, dentro del cual, sus capítulos III y IV prevén, respectivamente, un “Procedimiento Ordinario” y un “Procedimiento Abreviado”, pudiendo ser aplicado este último, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la mencionada Ley, a solicitud de la Inspectoría General cuando se trate de faltas previstas en el artículo 69 eiusdem.

Es decir, al haberse impuesto al recurrente una causal de destitución prevista en el artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el artículo 88 eiusdem prevé: “La Inspectoría General podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado cuando se trate de faltas flagrantes contempladas en el artículo 69 de esta Ley.”(Negrillas añadidas)

En cuanto al lapso de cuarenta y ocho (48) horas, efectivamente el artículo 89 eiusdem indica que la Inspectoría General solicitará ante el C.D. la aplicación del procedimiento abreviado en un tiempo que no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) horas.

Sobre tal proposición, se observa que el artículo 90 eiusdem indica: “El C.D. decidirá sobre la admisibilidad y procedencia de la solicitud de Inspectoría General, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de recibidas las actuaciones. En caso de no ser admitida la solicitud de la aplicación del procedimiento abreviado, se ordenará la práctica del procedimiento ordinario.”.

Sobre el particular, consta en el “memorando” de fecha 18 de junio de 2011, que la Inspectoría Estatal Portuguesa solicitó aplicar el procedimiento abreviado previsto en los artículos 88 al 92 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Mediante dicha Acta, el C.D. de dicho Organismo admitió la solicitud de la Inspectoría Estadal Portuguesa de aplicar tal procedimiento y fijó el día “07-07-2011” a las “09:30” de la mañana para la Audiencia. (Folio 80, pieza 1).

Ahora, en cuanto a que ya había transcurrido el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, según fuere señalado por la parte actora, esta sentenciadora debe hacer mención a la doctrina de los vicios intrascendentes, que se basa en que existen ciertos vicios del acto administrativo o del procedimiento que no deben ser considerados como esenciales entre los que se menciona la producción de alguna actuación administrativa fuera de los plazos máximos establecidos en las leyes, es decir, la actuación administrativa dictada extemporáneamente, no produciría la anulabilidad del acto, salvo que el término o plazo haya sido previsto como esencial.

El criterio ha sido considerar que sólo presenta trascendencia invalidante el vicio de forma, cuando produce una disminución real, efectiva y trascendente de los derechos o garantías de los interesados, en caso contrario, si se alcanza la finalidad perseguida por la norma a través de la exigencia de cumplimiento de esa forma o trámite que fue incumplido, la declaración de invalidez sería inútil, porque de producirse nuevamente se llegaría a la misma resolución, resultando en consecuencia tal vicio o irregularidad intrascendente.

Lo antes indicado debe ser aplicado por esta Sentenciadora para considerar que la falta de cumplimiento del lapso de cuarenta y ocho (48) horas, relativo a la aplicación del procedimiento abreviado, en lo establecido en la Ley especial que se ha citado supra, no debe ser considerado como invalidante o que sea susceptible de generar la nulidad del acto administrativo recurrido, ya que como se indicó, de producirse nuevamente se llegaría a la misma decisión, resultando en consecuencia tal vicio o irregularidad intrascendente.

En consecuencia se desecha el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte actora y el señalamiento según el cual “(…) le correspondía a [su] representado que se le llevara el asunto disciplinario por el procedimiento ordinario previsto en el artículo 70 y siguientes de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…)”. Así se decide.

A mayor abundamiento, se observa que al ser un procedimiento que legalmente puede ser aplicado por la Administración, aunado al hecho que la parte actora tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y presentar las pruebas que considerara pertinentes, el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso fundamentado en la aplicación errónea del procedimiento abreviado debe ser desestimado. Así se declara.

Por otra parte, y siguiendo los alegatos de la recurrente, es preciso hacer mención a la presunción de inocencia. Este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que en virtud del principio de presunción de inocencia alegado, previsto en el numeral 2 del articulo 49 del vigente texto constitucional, toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria, lo cual impide a la Administración Pública imponer sanciones a los administrados sin la existencia de pruebas suficientes.

Seguidamente, debe esta Juzgadora pronunciarse con relación al vicio de incompetencia alegado por la representación judicial de la parte actora al señalar que el artículo 55 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas “(…) le atribuye la competencia directa a la Inspectoría General, e indirectamente a las Inspectorías Regionales a título de apoyo (sic) (…) también el artículo 64 eiusdem establece el requisito de la previa autorización de la Inspectoría General para dar inicio a las indagaciones preliminares de lo cual en modo alguno consta en el presente asunto, trayendo como consecuencia que se encuentre viciado de incompetencia por que se le inició un cúmulo de investigaciones preliminares a [su] representado sin previa autorización de la Inspectoría General, y a su vez quien inició el procedimiento no fue la Inspectoría General, sino la Inspectoría Regional Portuguesa (...) se declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones contenidas en el expediente administrativo disciplinario por el vicio de nulidad absoluta denunciado, dada la extralimitación funcional (…)”.

Con relación a la competencia administrativa la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia dictada en el expediente Nº AP42-R-2005-000389, precisó:

“…Este orden, corresponde a esta Corte establecer algunas consideraciones respecto de la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que, la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley (Vid. CSCA. Sentencia Número 2006-2751 del 19 de diciembre de 2006, caso: M.M.C. vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).

De tal forma, la competencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. TSJ/SPA. Sentencia Número 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

Sin embargo, el vicio de incompetencia ha sido tratado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 539, del 01 de junio de 2004 (caso R.C.R.V.V.M.d.R.E.) en el que se estableció la diferenciación entre los vicios de usurpación de autoridad, usurpación de funciones y extralimitación de funciones.

La Sala Político Administrativa precisó lo siguiente:

Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

Sobre este aspecto ha señalado la Sala que:

Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).

En resumen, puede decirse que la usurpación de autoridad determina la nulidad absoluta del acto (...) y la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia. (Sentencia de la Sala Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso E.G.L.V. vs. Ministerio de Fomento) (Destacado de este fallo).

Lo anterior se contrae al presente caso, en el que se ha alegado que se inició un cúmulo de actuaciones preliminares sin previa autorización de la Inspectoría General y que quien inició el procedimiento no fue la Inspectoría General sino la Inspectoría Regional de Portuguesa; efectivamente, este Órgano Jurisdiccional constata que los artículos 64 y 88 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, prevén la autorización que debería ser otorgada por la Inspectoría General así como la competencia para la proposición del procedimiento abreviado a dicha Inspectoría General, actuaciones éstas que en el caso que se analiza habrían sido realizadas por la Inspectoría Regional del Estado Portuguesa y por los miembros del C.D. (Región Centro Occidental) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; no obstante ello, conforme a la jurisprudencia citada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia si bien constituye alguna variante del vicio de incompetencia (extralimitación de funciones) al tratarse de una autoridad administrativa que dicta un acto para el cual no tiene competencia expresa; no puede considerarse que sea suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo de destitución impugnado.

En efecto, la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia hace énfasis en que “(…) para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta [y] la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia (…)”.

Así pues, la irregularidad detectada con relación a las actuaciones realizadas sin la intervención de la Inspectoría General actuaciones éstas que en el caso que se analiza habrían sido realizadas por la Inspectoría Regional del Estado Portuguesa y por los miembros del C.D. (Región Centro Occidental) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; a criterio de esta Juzgadora no son suficientes para declarar la nulidad de los actos administrativos recurridos. Así se declara.

Desde otra óptica, se observa que la representación judicial de la parte actora alegó la nulidad absoluta por el vicio de falso supuesto de hecho al indicar que los hechos que se le imputaron a su representado son inexistentes.

De igual modo, se observa que la parte recurrente señaló: que la sanción aplicada a su representado en modo alguno se encuentra probada la causal de destitución aplicada a su representado, toda vez que nunca fue denunciado por víctima alguna, nunca fue sorprendido en una entrega controlada y nunca se entrevistó con la víctima, “sino que le calificaron unas faltas disciplinarias de dichos del funcionario N.A.C.D. (...) quien si fue sorprendido directamente recibiendo el dinero. [Agregó que] nunca citó a la víctima ni le realizó ninguna boleta de citación, tan es así que el día 16/06/2011 en que fue la víctima al CICPC de Guanare, nunca se entrevistó con [su] representado porque ni siquiera éste estaba de guardia (...)”.

Para pronunciarse con relación al alegato realizado por la parte actora relacionado al vicio de falso supuesto de hecho, este Juzgado debe entrar a revisar la ocurrencia o no de la causal de destitución.

Sobre tal punto, se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la causal de destitución impuesta al ciudadano A.J.M.P. se encuentra prevista en los numerales 06; 33; 35 y 38 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativas a “Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos”; “constreñir o inducir a alguna persona a que dé o prometa para sí o para un tercero cualquier ganancia o dádiva indebida”; “procurarse utilidad en cualquiera de los actos de servicio”; “obtener beneficio por hacer, retardar u omitir algún acto de sus funciones”.

Obviamente esta sanción se encuentra vinculada a la comisión de faltas de mayor severidad o gravedad, por lo que deben observarse las garantías de las cuales goza el funcionario público, entre estas, la ejecución de un procedimiento disciplinario regido por el derecho a la defensa y el debido proceso que supra fue analizado (Vid. Sentencia N° 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010, caso: M.R.C.V.. Procuraduría General del Estado Barinas).

Las causales de destitución indicadas, se encontraron procedentes dentro del procedimiento administrativo, partiendo de lo previsto en el “Acta disciplinaria” de fecha 17 de junio de 2011, donde se dejó constancia de la “novedad de servicio/averiguación de Oficio N° 18-F02-CCBSMC-0040-11/Delito de Extorsión: Informa el Detective C.G. que en las instalaciones de este despacho específicamente en uno de los cubículos del Grupo de Trabajo Contra la Violencia, la Fiscal Segundo de Corrupción Abogada K.G. a su petición conjuntamente con los funcionarios (…) efectuaron una entrevista vigilada previa autorización del Juzgado de Control N° 91 (…) donde figura como víctima el ciudadano L.E.V., una vez realizado dicho procedimiento la victima (sic) hizo entrega al funcionario agente N.A.C.D. (…) un sobre contentivo de color amarillo contentivo (sic) en su interior de la cantidad de 2000 Bs fuertes por lo que de manera inmediata el funcionario fue detenido (…)”. (Folio 1, pieza 1 de antecedentes administrativos).

De igual modo consta a los autos el “Acta Disciplinaria” de fecha 17 de junio de 2011, levantada por el funcionario J.G.M.H., a través de la cual deja constancia de la siguiente “diligencia disciplinaria”:

Encontrándome en la sede de esta Subdelegación Guanare recibí llamado del Comisario E.F., quien me manifestó que la Fiscal Dra. K.G. (…) estaba efectuando un procedimiento de una entrega controlada de dinero en la sede de este Despacho (…) una vez ahí me percato del procedimiento constatando que se trataba del Agente de Investigaciones I C.D.N.A. (…) así mismo y luego de haber realizado la Fiscal antes mencionada los pormenores de su actuación, el funcionario en cuestión encontrándose en uno de los cubículos de dicha área (…) manifiesta de viva voz que él no había exigido el dinero, que quien lo exigió fue el funcionario Agente de Investigaciones I A.J.M.P. que trabaja en la misma brigada en tal sentido y en vista de tal circunstancia le hice del conocimiento a mi Jefe Inmediato Comisario General J.d.C.I.G. manifestándole que cuestionara al mencionado funcionario para esclarecer tal situación por que seguidamente proced[ió] en identificar (sic) plenamente dicho funcionario siendo el mismo A.J.M.P. (…) en tal sentido se procede a notificarlo como investigado y hacerle conocimiento de los pormenores de la presente causa disciplinaria (…)

. (Folios 4 y 5 pieza 1 de antecedentes administrativos). (Negrillas añadidas).

Sin embargo de la denuncia realizada por el mismo ciudadano L.E.V. se observa que dicho ciudadano hace referencia a los hechos que motivaron la apertura del procedimiento administrativo que se analiza, atribuyéndose la responsabilidad al ciudadano “N.A.C.D.”, no evidenciándose que haya hecho referencia a la participación del ciudadano A.J.M.P..

De igual modo, consta en el expediente administrativo consignado el acta de entrevista de fecha 17 de junio de 2011, relacionada al ciudadano “Eddy Graterol”, quien declara que no tiene conocimiento si existe algún otro funcionario presuntamente involucrado en la causa.

Aunado a ello, de la revisión exhaustiva de las actas procesales, esta Juzgadora no encuentra elementos probatorios concretos de los cuales se extraiga con certeza la responsabilidad administrativa atribuida al ciudadano A.J.M.P. tipificada en los numerales 06; 33; 35 y 38 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativas a “Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos”; “constreñir o inducir a alguna persona a que dé o prometa para sí o para un tercero cualquier ganancia o dádiva indebida”; “procurarse utilidad en cualquiera de los actos de servicio”; “obtener beneficio por hacer, retardar u omitir algún acto de sus funciones”.

Por consiguiente, se observa que –ciertamente- los actos administrativos impugnados relacionados al egreso del querellante por destitución si incurren en el vicio de falso supuesto de hecho alegado; y siendo así, se debe anular el acto administrativo de destitución dictado, así como la Resolución N° 249, de fecha 11 de octubre de 2012, dictada por el ciudadano Tareck El Aissami, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios imputados por la representación judicial de la parte actora, a los actos administrativos impugnados. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la notificación realizada al querellante signada con la nomenclatura N° 9700-058-IRP-291, de fecha 17 de junio de 2011, mediante la cual se puso en su conocimiento habérsele iniciado el procedimiento administrativo de destitución y el acta de fecha 21 de junio de 2011, dictada por los miembros del C.D.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, a través de la cual se admitió la solicitud de la Inspectoría Estadal del Estado Portuguesa y se aplicó el procedimiento abreviado cuya nulidad también fue solicitada, esta Juzgadora, por las razones ampliamente analizadas a lo largo de la motiva del presente fallo, a través de las cuales se observó el cumplimiento de los extremos legales del “procedimiento” administrativo de destitución -no así en cuanto a la imposición de la causal la cual se determinó que no sería atribuible al querellante- no encuentra que la notificación N° 9700-058-IRP-291, de fecha 17 de junio de 2011 y el acta de fecha 21 de junio de 2011, dictada por los miembros del C.D.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, a través de la cual se admitió la solicitud de la Inspectoría Estadal del Estado Portuguesa y se aplicó el procedimiento abreviado, se encuentren afectados de algún vicio del cual se derive su nulidad; por consiguiente se deben mantener firmes y con todos sus efectos jurídicos. Así se declara.

Volviendo a lo arriba indicado, habiéndose declarado la nulidad del acto administrativo de destitución y del acto administrativo que resolvió el recurso jerárquico incoado; se ordena la reincorporación del ciudadano A.J.M.P., plenamente identificado, al cargo que venía desempeñando para el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y los beneficios que conciernan cuya procedencia no requieran la prestación efectiva del servicio; ello desde su ilegal destitución hasta la fecha en la cual sea reincorporado en el cargo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

No obstante, visto que la parte querellante solicitó dentro de los sueldos dejados de percibir los conceptos de: “sueldo mensual”; “prima por antigüedad mensual”; “prima por desempeño mensual”; “bono vacacional”; “bonificación de fin de año” y “cesta tickets” este Órgano Jurisdiccional considera oportuno efectuar una serie de consideraciones al respecto.

En primer lugar, se debe traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

. (Subrayado agregado)

En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

.

Se concluye entonces que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de declarar la ilegalidad de un acto de remoción o destitución dictado, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surgen como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Aclarado lo anterior, con relación a los conceptos solicitados por la querellante debe esta Juzgadora acotar que ciertamente tiene derecho el querellante a la cancelación de “sueldo mensual” ello desde su ilegal destitución hasta la fecha en la cual sea reincorporado en el cargo. De igual modo, se observa que quien recurre tiene derecho a la cancelación de los conceptos peticionados por “prima por antigüedad mensual” y “prima por desempeño mensual”; al desprenderse de la constancia de trabajo de fecha 18 de febrero de 2011 (folio 57) que el mismo percibía dichos conceptos por su prestación de servicios para el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En lo que se refiere a la “bonificación de fin de año” como integrante de los sueldos dejados de percibir, por el tiempo en que estuvo ilegalmente separado de su cargo, se observa que, efectivamente deben ser incluidos al querellante, al constituir conceptos que son cancelados al funcionario y que no requieren la prestación efectiva del servicio.

Ahora bien, en lo que atañe al concepto de “bono vacacional” se debe afirmar que, la declarada nulidad del acto administrativo recurrido, no suprime la realidad que constituye el hecho de que el querellante no prestó efectivamente el servicio, motivo por el cual dentro de la indemnización acordada en el presente fallo, no resulta procedente acordar dentro de los salarios dejados de percibir el concepto de “bono vacacional”.

De igual manera no observa esta Juzgadora que el querellante tenga derecho a los “tickets de alimentación” ya que la cancelación de dicho concepto va a depender de la prestación efectiva del servicio. En efecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado mediante Sentencia Nº 2006-1847, de fecha 19 de junio de 2006, caso: F.M.V., contra la Alcaldía el Municipio Libertador del Distrito Capital, lo siguiente: “Igualmente, comparte el criterio de haber excluido el pago de los cesta tickets de febrero y marzo, toda vez, que el pago de tales conceptos implica prestación efectiva del servicio”. (Negrillas agregadas). Por consiguiente se desestima lo solicitado en cuanto a los “tickets de alimentación”. Así se declara.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar la pretensión principal contentiva del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano J.C.Q.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.075, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.J.M.P., titular de la cédula de identidad N° 14.570.157, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por consiguiente, visto que la “pretensión subsidiaria” relativa al cobro de prestaciones sociales y demás conceptos fue planteada para “el supuesto negado” de que no proceda la pretensión principal, esta Juzgadora considera inoficioso entrar a realizar algún pronunciamiento sobre la “pretensión subsidiaria”. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto “conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de los efectos” por el ciudadano J.C.Q.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.075, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.J.M.P., titular de la cédula de identidad N° 14.570.157, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

SEGUNDO

PARCIALMENTE LUGAR la pretensión principal del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Por consiguiente:

2.1.- Se ANULA el acto administrativo contenido en la decisión N° 080-11, de fecha 04 de agosto de 2011, dictada por los miembros del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través de la cual se destituyó al querellante de su cargo así como la Resolución N° 249, de fecha 11 de octubre de 2012, dictada por el ciudadano Tareck El Aissami, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado en fecha 19 de agosto de 2011, contra el primero de los actos administrativos señalados.

2.2.- Se mantienen FIRMES y con todos sus efectos jurídicos la notificación N° 9700-058-IRP-291, de fecha 17 de junio de 2011 y el acta de fecha 21 de junio de 2011, dictada por los miembros del C.D.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, a través de la cual se admitió la solicitud de la Inspectoría Estadal del Estado Portuguesa y se aplicó el procedimiento abreviado.

2.3.- Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Agente de Investigación I, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Región Centro Occidental con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal destitución hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.4.- Se NIEGA el concepto de “bono vacacional” y “tickets de alimentación” como conceptos integrantes de los sueldos dejados de percibir.

TERCERO

No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del presente asunto.

Notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal,

J.Á.C.H.

Publicada en su fecha a las 9:34 a.m.

El Secretario Temporal,

D1.-

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) J.Á.C.H.. Publicada en su fecha a las 9:25 a.m. El Secretario Temporal (fdo). El Suscrito Secretario del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

El Secretario Temporal,

J.Á.C..