Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha once (11) de julio de dos mil tres (2003), ante el Tribunal Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por la abogada S.Y., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 67.185, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.208.511, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo de remoción y retiro contenidos en los oficios N° DPL-282-2003, de fecha 04 de abril de 2003, y N° DPL-378-2003, de fecha 14 de abril de 2003, emanados de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En fecha treinta y uno (31) de julio de 2003, se admitió la querella interpuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ordenó emplazar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines de dar contestación a la demanda; solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Igualmente se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines de que tuviera conocimiento del recurso interpuesto.

En fecha nueve (09) de octubre de 2003, compareció la abogada A.J. VILLALBA R., en su condición de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador y consignó el escrito de contestación de la demanda.

En fecha trece (13) de octubre de 2003, el Tribunal mediante auto fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha veinte (20) de octubre de 2003, tuvo lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se dejó constancia de la comparecencia de la abogada S.Y., en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la abogada A.V. R., en su condición de apoderada judicial del organismo querellado. El Tribunal expuso los términos en lo cuales quedó trabada la litis, de seguida, la parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio, quedando abierto de conformidad con el artículo 105 ejusdem.

En fecha veintidós (22) de abril de 2004, mediante auto, la abogado M.E.M.D.L., se avocó al conocimiento de la causa, en virtud de ser designada como Juez Temporal de este Juzgado. En esta misma fecha se libraron las notificaciones a las partes.

En fecha ocho (08) de diciembre de 2003, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha doce (12) de enero de 2004, mediante auto se fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha veintidós (22) de enero de 2004, tuvo lugar la Audiencia Definitiva. Se dejó constancia de la comparecencia de la abogada S.Y., en su carácter de representante judicial de la parte querellante, igualmente se dejo constancia de la comparecencia de la abogada I.T.E.V., en su carácter de apoderada judicial del organismo querellado.

En fecha 21 de abril de 2004, la doctora M.E.M.A.D.L., se avoca al conocimiento de la presente causa.

El Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Alega la representación del querellante la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo, al adolecer del vicio de nulidad absoluta y de abuso de poder por violar expresamente lo establecido en los artículos 19, 21 ordinales 1 y 2, 49, 51, 80,87 ordinales 12, 3 y 4, 93 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 9, 13 ordinal 4to y 14 ordinal 3° y 4° de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, así como 13 y 24 de la Ordenanza sobre Organización y Funcionamiento de las Juntas Parroquiales y Comunales.

Refiere igualmente que su representado interpuso recurso por ante la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante oficio sin numero, de fecha 19 de febrero de 2003, mediante el cual solicitaron la reconsideración de su caso y la posibilidad de su jubilación, por haber prestado servicios a la nación por más de veinticinco (25) años de servicio y sesenta (60) años de edad.

Expresa que la notificación efectuada a su representado es defectuosa por cuanto no se aplican correctamente las normas que establecen el artículo 85, 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y así solicita sea declarado.

Alega la apoderada judicial del querellante que el acto administrativo está viciado de Abuso de Poder, por cuanto el ciudadano J.C.S.Z., Director de Personal de la Cámara Municipal no estaba facultado para ejecutar y notificar la remoción y el retiro de su representado. Igualmente refiere que es la junta Directiva de la Junta Parroquial quien propone al seno de la Cámara el ingreso y retiro de los funcionarios bajo su supervisión, y no en forma arbitraria por el Director de Personal. Asimismo alega que por decisión unánime la Junta Parroquial acordó solicitar la reincorporación del ciudadano A.A., sin respuesta.

Que el acto de remoción y retiro, está viciado de nulidad absoluta al prescindir del procedimiento legalmente establecido; que la administración califica el cargo de su representado como de libre nombramiento y remoción, cuestión ilógica por cuanto no reúne los requisitos establecidos para ser considerados como tal; y no está ubicado en la estructura organizativa como de alto nivel. Que dicho cargo está bajo la Supervisión de la Junta Directiva de la Junta Parroquial, a quien entrega informes de su actuación, no tiene la Jefatura de alguna unidad, y no maneja personal.

Asimismo manifiesta, que el artículo 4, ordinal 16°, es aplicado en forma genérica por cuanto no señala que tipo de Coordinador Técnico, y que dicho cargo está a nivel de las respectivas Direcciones del Municipio.

Expresa que su representado es funcionario de carrera. Por lo que el acto esta viciado de nulidad absoluta y así solicita sea declarada.

Expresa que su representado solicita en fecha 14 de abril de 2003, se le gestione su derecho a jubilación por cuanto está dentro de los parámetros requeridos en el artículo 3 de la Ley de Jubilados y pensionados, ya que cuenta con sesenta y dos (2) años de edad, y veintiocho (28) años de servicios prestados a la Administración Publica. Por lo que la Municipalidad le cancela la prima de antigüedad de acuerdo ha los años de servicios prestados como Funcionario de Carrera según se evidencia en el vauchers de pago que anexa marcado N, tiempo de servicio que detalla de la siguiente manera:

Ministerio de la Defensa (Ejercito) desde el 15-01- 1.964 hasta el 15-12-1.965. Sargento. Anexo (Ñ).

Prefectura del Municipio Libertador del Distrito Capital desde el 01-08-1.965 hasta el 31-01-1.982, Cargo de oficinista y Comisario de Parroquia. Anexo (O).

Almacenes de Depósitos Agropecuarios (ADAGRO) Ministerio de Agricultura y Cría desde el 16-01-1.886 hasta el 31-10-1.991. Cargo Auditor III, Anexo (P).

Instituto de Previsión y Asistencia para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) desde el 01-09-1.992 hasta el 31-12-1.992. Cargo oficial de seguridad Anexo (Q) y del 01-09-1.993 hasta el 10-03-1.994 Anexo (R).

Prefectura del Municipio Libertador del Distrito Capital desde el 11-02-12.994 hasta 09-06-1.997 Cargo Jefe Civil, anexo (S).

Ministerio de Producción y Comercio desde 03-08-1.998 hasta el 31-12-1.999 Cargo Asesor, Anexo (T).

Cámara Municipal del Municipio Libertador Junta Parroquial S.T. desde el 16-02-2.001 hasta el 06-02-2003. Cargo Coordinador Técnico. Anexo (Y).

Finalmente, la representación judicial de la parte querellante solicita la nulidad del acto administrativo de Remoción y Retiro del Cargo de Coordinador Técnico, adscrito a la Junta Parroquial S.T., notificado a su mandante en fecha 06 de febrero de 2003, mediante oficio N° DPL-282-2.003, de fecha 05 de febrero de 2003, así como la nulidad del acto de remoción notificado en fecha 09 de abril de 2.003, según oficio N° DPL-282-2.003, de fecha 04-04-2.003, así como la nulidad del Acto de Retiro del cual fue notificado su mandante en fecha 27 de mayo de 2003, mediante oficio N° DPL-378-2.003, de fecha 14 de mayo de 2.003. Se restablezca la Situación Jurídica Infringida. Solicit5a se ordene a la Municipalidad cancelar los salarios dejados de percibir desde el 30 de enero de 2003, hasta su definitiva reincorporación, una vez reincorporado sea tomada en consideración su derecho a jubilación y se haga efectiva.

La representación del ente querellado, niega rechaza y contradice todo lo alegado por el querellante toda vez que su representada actuó ajustada a derecho y dentro del ordenamiento jurídico que rige la materia, al remover y retirar al recurrente por ocupar este un cargo de libre nombramiento y remoción tal y como lo establece el artículo 4 en su numeral 16 Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los empleados o Funcionarios al Servicios del Municipio Libertador.-

Que su representada en ningún momento violó el debido proceso a que se hace referencia en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, por cuanto los actos administrativo de remoción y retiro no fueron el resultado de un proceso sancionatorio que requiere la instrucción de un procedimiento previo, pues ninguna falta se le imputa al funcionario, sino pues por el contrario el recurrente ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, susceptible de ser removido en cualquier momento, pero gozaba de la condición de funcionario de carrera.

En cuanto a la violación de los artículos 51, 80, 87 ordinales 1, 2, 3 y 4, 93 y 144 de la Constitución, expresa que el recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción como es el Coordinador Técnico, por lo que no está sujeto a una estabilidad absoluta, por lo que no hay violación de los derechos incoados.

Con respecto a la violación de los artículos 9 y 13 ordinal 4to y 14 ordinal 3ro y 4to de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, los cuales adolecen del vicio de Inmotivación, expresa que mal puede el querellante alegar la inmotivación del acto administrativo, ya que su contenido es preciso y categórico su destinatario conoció las razones de hecho y derecho en las cuales se fundamentó.

En cuanto a la notificación de los recursos a ejercer, se le aplica lo establecido en el artículo 85, así como a su vez los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en este sentido se debe acotar que si bien es cierto que la Ley establece un lapso para dar respuesta al recurso jerárquico, no es menos cierto que cuando la administración no lo opera el silencio administrativo y una vez vencido este lapso el recurrente podrá ejercer el recurso contencioso administrativo, lo cual hizo en el momento oportuno.

Expresa que al momento de denunciar el recurrente el vicio de abuso de poder no el claro y categórico, es decir es ambiguo, no pasa a detallar y aclarar porque se incurrió en el mencionado vicio, es por lo que solicita a este Tribunal desestimar tal aseveración.

En lo que concierne al acto administrativo de remoción y retiro, está viciado de nulidad absoluta al presidir del procedimiento legalmente establecido, lo rechazan y niegan de acuerdo a las razones anteriormente expuestas por cuanto el recurrente ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que es susceptible de ser removido en cualquier momento.

En cuanto a la solicitud hecho por el recurrente en cuanto ha se le gestione su jubilación, no consta en el expediente del ciudadano A.A. solicitud alguna.

Finalmente solicita se declare Sin Lugar la querella interpuesta por el ciudadano A.A. en contra de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el tribunal observa:

Denuncia el querellante, que el acto impugnado no está motivado, por cuanto no contiene los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como nada expresa en cuanto a las normativas legales a ejercer de considerar que se le afecta sus derechos. Al efecto, la representación Municipal, expresa que es criterio reiterado de la jurisprudencia patria que la motivación de los actos administrativos no tiene por qué ser extensa, puede que sea breve, siempre y cuando sea ilustrativa y cuando la norma en la cual se ampara el acto administrativo sea suficientemente comprensiva. Al respecto este Juzgado observa:

La decisión se fundamentó en que el cargo que desempeñaba el recurrente es de Libre Nombramiento y Remoción, señalado en el numeral 16° del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, lo que a juicio de este tribunal, ello, no resulta una inmotivación, que aún pudiendo ser errada, el organismo explana el motivo en que cree se subsume la situación del querellante, en tal virtud, este Juzgado niega el vicio de inmotivación aducido, pues tal vicio, solo se configura por carencia del razonamiento de hecho y de derecho que sustenten el acto, y no por errónea invocación de los mismos, de allí que tal alegato resulta infundado, y así se decide.

Ahora pasa este Tribunal a pronunciarse, con respecto a que la administración califica el cargo de su representado como de libre nombramiento y remoción, y expresa que ello, resulta ilógico por cuanto no reúne los requisitos establecidos para ser considerados como tal; y no está ubicado en la estructura organizativa como de alto nivel. Al respecto, es menester señalar:

En el caso de autos, este Tribunal estima necesario, que la Administración, presente los elementos probatorios de tal hecho, es decir, la consignación respectiva del Registro de Información de Cargos, a fin de establecer las funciones inherentes al cargo del recurrente. Ahora bien, al no probar la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital, los elementos de hecho y la comprobación de los mismos, a lo cual esta obligada procesal y oportunamente la Administración, ya que dichos elementos permiten a esta Juzgadora hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y calificación del cargo desempeñado, por lo cual, mal podría esta sentenciadora, suplirlos de oficio en desmedro de la igualdad y la defensa procesal.

Asimismo, del examen de las pruebas aportadas al caso de autos, las mismas establecen una presunción favorable a favor del administrado y por ende una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada. De igual forma, es criterio reiterado de esta jurisdicción, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la Cámara Municipal en este caso, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción por tratarse de un cargo similar a los de alto nivel.

De esta manera tenemos que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera un listado de cargos que son considerados de alto nivel, por la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración, estando dotados incluso de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración

Por su parte, el articulo 21 ejusdem, contempla lo siguiente:

Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Insiste este tribunal sobre este particular, en virtud de aclarar que la disposición antes señalada contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, nada menciona del cargo de Coordinador Técnico, no considerando este tribunal que se subsuma a uno de los cargos mencionados en el artículo anterior, que si bien, pudiera estar contemplado en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, la misma no es aplicable al caso de autos , puesto que para la fecha en que se dicta el acto administrativo de remoción, estaba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es la que rige todo lo referente a los funcionarios públicos. Por tanto, mal pudo la Administración subsumir la situación del ciudadano A.A., en una normativa que no es aplicable, puesto que la Ley del Estatuto de la Función Público, unifica toda normativa y criterio aplicable en cuanto a funcionarios públicos se refiere, y en el caso de autos, se dio un trato distinto, lo que trae como consecuencia la nulidad del acto administrativo mediante la cual se remueve al recurrente, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada S.Y., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 67.185, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.208.511, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. En consecuencia se ordena:

Primero

La reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos de Ley.

Segundo

La cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo.

Tercero

Se realicen los trámites necesarios, a los fines de que estudien la posibilidad de acuerdo al estudio previo del caso, de otorgar el beneficio de jubilación al querellante.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ

Dra. MARÍA E. MARQUEZ ABREU de LUGO

LA SECRETARIA;

Abg. A.O.R.

En esta misma fecha, siendo las 02:30 p.m., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA;

Abg. A.O.R.

Exp. 4125/mm.