Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 17 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 17 de febrero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2012-028020

ASUNTO : LP01-R-2013-000086

PONENTE: DR. A.S.M.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su condición de defensor de confianza del penado C.A.R.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 11 de noviembre de 2013, mediante la cual acordó el cambio del sitio de reclusión del penado desde el Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar hasta la sede del Centro Penitenciario de la Región Andina.

I.

Del recurso de apelación

Indicó el recurrente en su escrito, que apelaba de la decisión dictada por el Juzgado de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 20 de marzo de 2013, en la causa penal Nº LP01-P-2013-028020, conforme a los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el a quo ordenó el cambio del sitio de reclusión del penado desde el Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar hasta la sede del Centro Penitenciario de la Región Andina, causándole a su criterio, un gravamen irreparable por cuanto su patrocinado estaba recibiendo un tratamiento de rehabilitación y reinserción a la sociedad, el cual se estaba cumpliendo de forma positiva.

Agrega que el tratamiento intramuros en el Cepra no es efectivo, pues iría en detrimento del tratamiento de rehabilitación que cumplía su defendido, siendo la decisión impugnada contraria a las disposiciones que establecen la preferencia de las medidas de naturaleza rehabilitadora más aún cuando el juez a quo no tomó en consideración la grave crisis carcelaria, en cuyos centros se violentan a diario un sinnúmero de derechos fundamentales del ser humano.

Solicita finalmente que la apelación sea declarada con lugar y se ordene la permanencia de su patrocinado en el Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar.

II.

Contestación del recurso de apelación

La representación fiscal, en el escrito de contestación a la apelación y que corre inserto a los folios 32 al 41 de las actuaciones, señala que de acuerdo al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, entre otras, las sentencias Nos. 1728 (del 10/12/2009) y 1114/2006, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, por cuanto los mismos son delitos pluriofensivos y de lesa humanidad. Señala igualmente la sentencia N° 315 del 06/03/2008 de la Sala Constitucional, que establece la negativa para el otorgamiento de beneficios procesales o postprocesales en los delitos contra los derechos humanos, extendiendo a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena).

Considera la vindicta pública, que en virtud de que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas son considerados delitos de lesa humanidad, y siendo que el Estado está obligado a brindar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan importante como lo es la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un estado en condiciones de garantizar el progreso, su orden y la paz pública, es por lo que solicita que el recurso de apelación interpuesto por la defensa sea declarado sin lugar, toda vez que no se está en presencia de una medida de seguridad sino de una pena. Agregando que si bien el penado requiere de un tratamiento de rehabilitación no es menos cierto que el Centro Penitenciario de la Región Andina cuenta con programas para el tratamiento que imparte la Organización Nacional Antidrogas (ONA) en conjunto con la Fundación J.F.R..

III.

De la decisión recurrida

En fecha 20 de marzo de 2013, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución Nº 03, a la luz de los artículos 471 y 474 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, de fecha 15/06/2012), publicó auto ejecutorio de sentencia en los siguientes términos:

Definitivamente firme como quedó la sentencia dictada en fecha 04.02.2013, por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, este Tribunal de Ejecución N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, procede a realizar conforme a los artículos 471 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal, el correspondiente cómputo de pena en los siguientes términos:

1°. Identificación del penado: El penado quedó identificado como C.A.R.M., venezolano, natural Mérida, nacido en fecha 23-12-1993, de 19 años, titular de la cédula de identidad Nº 22.657.139, estado civil soltero, ocupación u oficio estudiante, hijo de A.Y.M. y R.R., residenciado en los Guaimaros, Sector las Mesitas, casa s/n casi al final del Sector, Ejido, Estado Mérida, teléfono 0416-2418084 (Madre).

2°. Penalidad impuesta: El Juzgado de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, condenó al penado C.A.R.M., a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión , más la pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal, como es la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en armonía con el artículo 163 numeral 7, de la Ley Orgánica de Drogas; Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego , previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en armonía con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su reglamento en perjuicio del Orden Público y Cultivo Ilícito Agravado de Plantas de Marihuana , previsto y sancionado en el artículo 151, único aparte, en armonía con el artículo 163, numeral 7, de la ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

3°. Sitio de reclusión: El artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “El Tribunal de control o el de juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado o penada, privado o privada de libertad. Si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido o aprehendida, procederá conforme a esta regla (…)”.

En el caso que nos ocupa, el penado fue privado judicialmente de libertad en fecha 19.11.2012 (folios 8 al 10 y 82 al 88) y se acordó su reclusión en el Centro Penitenciario de la Región Andina, conforme se evidencia de la boleta de encarcelación signada con el N° LJ01BOL2012038663. No obstante, se observa de la sentencia condenatoria dictada en contra del penado (folios 214 al 219) específicamente en el punto tercero de la dispositiva del fallo (folio 218) que el Juzgado de Control N° 4, cambió el lugar de reclusión del penado en los siguientes términos:

Por cuanto éste Tribunal de Control, observa que el sentenciado de autos, se encuentran actualmente privado de libertad, se acuerda mantener dicha condición, hasta que el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta. Se acuerda con lugar el cambio de sitio de reclusión del acusado de autos solicitado por la Defensa al Centro de Rehabilitación ubicado en la población de S.D.e.M., el cual se hará efectivo una vez conste en el expediente la carta de aceptación en dicha institución, esto a los fines de garantizar la rehabilitación del mismo exigida por el Legislador como parte del proceso de reinserción social. (el Subrayado no es del original)

Además, en fecha 07.02.2013 (folio 225) el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó auto donde ordenó el cambio de sitio de reclusión y ordenó a funcionarios de la Policía del Estado Mérida, realizar el traslado del penado C.A.R.M., desde la Comandancia Policial hasta el Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar, ubicado en la población de S.D., Estado Mérida, ordenando además el apostamiento policial en esa Institución, a los fines de custodiar al penado. En efecto, el auto en cuestión es del siguiente tenor literal:

Por cuanto se recibió comunicación inserto al folio 224, suscrito por el Dr. R.F.L.Y., de la Fundación Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar S.D.E.M., es por lo que este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 04, ACUERDA: de conformidad con el numeral Tercero de decisión de fecha 04/02/2013, el traslado del imputado C.A.R.M., titular de la Cédula de Identidad N° 22.657.139, desde la Comandancia General del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, hasta dicho Centro de Rehabilitación, en tal sentido librase la correspondiente boleta de traslado y oficio a la Comandancia de la Policía, para que realicen el traslado con las seguridades del caso, así mismo que los funcionarios que tienen el apostamiento en dicho centro vigilen el comportamiento del imputado en mención con el fin de que informe ante este Despacho Judicial, cualquier evasión puesto que el mismo se mantiene privado de libertad..

Respecto a la condición del penado C.A.R.M., en lo atinente a su lugar de reclusión, se recibió en fecha 19.303.2013, escrito suscrito por las abogadas E.F.A. y T.Y.M., en su condición de Fiscales adscritas a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida (folios 236 al 238) donde solicitan a este Tribunal de Ejecución, que se ordene el traslado del penado hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina, lugar donde el penado deberá cumplir la pena impuesta.

A.t.l.a., este Juzgado de Ejecución considera que el lugar de reclusión del penado deberá ser el Centro Penitenciario de la Región Andina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que si el penado se encontrare en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido, se procederá a realizar el respectivo cómputo de la pena.

En efecto, el penado C.A.R.M., NO puede optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena , pues el artículo 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, establece como requisitos para optar a dicho beneficio, además de los contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, los siguientes: 1) que no concurra otro delito; 2) que no sea reincidente; 3) que sea extranjero en condición de turista; 4) que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo .

Se evidencia pues, que el penado no opta a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la norma aludida prohíbe de manera categórica que las personas que hayan sido condenadas por delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, que merezcan una penalidad mayor a los seis años en su límite máximo, opten a este beneficio. En efecto, si bien el penado fue condenado a cumplir una pena de cinco años de prisión, que haría posible la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal (en todas sus reformas), no es menos cierto, que los tipos penales por los cuales fue condenado, se encuentran previstos en una ley orgánica especial y, por esta razón, de preferente aplicación. Es así, que a la luz del artículo 177.4 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no se basa en la penalidad concreta que haya sido aplicada, sino en la pena conminada del tipo penal aplicable.

Ahora bien, en el caso del penado C.A.R.M., se observa que el mismo fue condenado por delitos que establecen una penalidad de ocho (8) a doce (12) años de prisión, respecto al delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en armonía con el artículo 163 numeral 7, de la Ley Orgánica de Drogas, y en atención al delito de Cultivo Ilícito Agravado de Plantas de Marihuana, previsto y sancionado en el artículo 151, único aparte, en armonía con el artículo 163, numeral 7, de la ley Orgánica de Drogas, la penalidad aplicable es de seis (6) a diez (10) años de prisión. Ambas penalidades pues, exceden el límite de seis años en su límite máximo, establecido por el legislador en el artículo 177, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Drogas, y por ende, resulta manifiestamente improcedente la concesión de tal beneficio al penado. Así se decide.

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, se acuerda oficiar al Director de la Policía del Estado Mérida, a los efectos que el penado C.A.R.M., sea trasladado desde Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar, ubicado en la población de S.D., Estado Mérida, donde se encuentra privado de libertad bajo custodia de funcionarios adscritos a esa Institución, hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina, para lo cual se acuerda expedir boleta de encarcelación. Así se decide.

4°. Cómputo actualizado : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda realizar cómputo actualizado del penado. En este sentido, se observa que el penado fue detenido en fecha 16.11.2012, quedando en tales condiciones hasta el día de hoy 20.03.2013, es decir, que ha estado detenido por un lapso de cuatro (4) meses y cuatro (4) días de prisión , que deberán ser descontados de su condena principal conforme al artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, restándole un remanente de pena de cuatro (4) años, siete (7) meses y veintiséis (26) días de prisión , que terminará de cumplir en fecha 16.11.2017 . Así se decide.

5°. El penado podrá optar a las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, una vez cumplidos todos los requisitos establecidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, a partir de las siguientes fechas:

5.1. Destacamento de trabajo cuando cumpla la mitad de la pena impuesta, a partir del día 16.05.2015.

5.2. Régimen abierto cuando cumpla dos tercios de la pena impuesta, a partir del día 16.03.2016.

5.3. Libertad condicional cuando cumpla tres cuartas partes de la pena impuesta, a partir del día 16.08.2016.

6°. Decisión: Con fuerza en la motivación precedente, este Tribunal de Ejecución N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a los artículos 471, 472 y 474, del Código Orgánico Procesal Penal, procede a ejecutar la pena de cinco (5) años de prisión , más la pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal, como es la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, impuesta al penado C.A.R.M., ampliamente identificado, por ser autor de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en armonía con el artículo 163 numeral 7, de la Ley Orgánica de Drogas; Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en armonía con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su reglamento en perjuicio del Orden Público y Cultivo Ilícito Agravado de Plantas de Marihuana, previsto y sancionado en el artículo 151, único aparte, en armonía con el artículo 163, numeral 7, de la ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. Asimismo, por cuanto no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se acuerda oficiar al Director de la Policía del Estado Mérida, a los efectos que el penado C.A.R.M., sea trasladado desde Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar, ubicado en la población de S.D., Estado Mérida, donde se encuentra privado de libertad bajo custodia de funcionarios adscritos a esa Institución, hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina, para lo cual se acuerda expedir boleta de encarcelación. Finalmente, el penado podrá optar a las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, una vez cumplidos todos los requisitos establecidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, a partir de las siguientes fechas: 1. Destacamento de trabajo cuando cumpla la mitad de la pena impuesta, a partir del día 16.05.2015 ; régimen abierto cuando cumpla dos tercios de la pena impuesta, a partir del día 16.03.2016 ; libertad condicional cuando cumpla tres cuartas partes de la pena impuesta, a partir del día 16.08.2016 .

Se acuerda solicitar la carta de certificación de antecedentes penales del penado ante la División de Antecedentes Penales del Ministerio Para el Poder Popular de Relaciones Interiores y de Justicia. Notifíquese al Ministerio Público y a la Defensa. Ofíciese lo conducente al Director de la Policía del Estado Mérida y expídase boleta de encarcelación. Remítase copias certificadas de este auto al Departamento de Vigilancia de Ejecución de Sanciones Penales del Ministerio Para el Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia. Certifíquese por secretaría copia de esta decisión. Cúmplase (…)

.

IV.

Motivación para decidir

Luego de analizar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Armando de la Rotta, en su condición de defensor de confianza del penado C.A.R., así como contestación y la decisión objeto de impugnación, esta Corte de Apelaciones efectúa las siguientes consideraciones:

El recurrente, en su escrito recursivo, señala que el tribunal a quo ordenó el traslado inmediato desde el Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina, lo cual le ocasiona un gravamen irreparable a su patrocinado, toda vez que el mismo se encontraba bajo un tratamiento de rehabilitación en el citado centro de rehabilitación, y el tratamiento intramuros en el Centro Penitenciario de la Región Andina –a su criterio– no es efectivo, considerando la grave crisis carcelaria por la que atraviesa el país, aunado a que los centros carcelarios se violentan a diario un sinnúmero de derechos fundamentales del ser humano.

Agrega que su patrocinado está enfermo, es un consumidor crónico de sustancia estupefacientes y psicotrópicas y estaba recibiendo de manera exitosa un tratamiento de rehabilitación, teniendo buena conducta y no tiene antecedentes penales, por lo cual solicita que el recurso sea declarado sin lugar y que su patrocinado sea trasladado de nuevo al Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar.

Ahora bien, sobre la base de estas consideraciones y con respecto a la única denuncia alegada por el recurrente, concretamente al cambio del sitio de reclusión del penado, del Centro de Rehabilitación “Llamados a Triunfar” hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina (Cepra), esta Corte observa lo siguiente:

Que el ciudadano C.A.R.M. fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en armonía con los artículos 9 y 10 de la Ley sobre Armas y Explosivos y su reglamento, y Cultivo Ilícito Agravado de Plantas de Marihuana, previsto y sancionado en el artículo 151, único aparte, en armonía con el artículo 163, numeral 7, de la Ley Orgánica de Drogas.

Que el Tribunal a quo en decisión de fecha 20/03/2013, ordenó la reclusión del penado de autos del Centro de Rehabilitación “Llamados a Triunfar” hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina (Cepra), argumentando lo siguiente:

3°. Sitio de reclusión: El artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “El Tribunal de control o el de juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado o penada, privado o privada de libertad. Si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido o aprehendida, procederá conforme a esta regla (…)”.

En el caso que nos ocupa, el penado fue privado judicialmente de libertad en fecha 19.11.2012 (folios 8 al 10 y 82 al 88) y se acordó su reclusión en el Centro Penitenciario de la Región Andina, conforme se evidencia de la boleta de encarcelación signada con el N° LJ01BOL2012038663. No obstante, se observa de la sentencia condenatoria dictada en contra del penado (folios 214 al 219) específicamente en el punto tercero de la dispositiva del fallo (folio 218) que el Juzgado de Control N° 4, cambió el lugar de reclusión del penado en los siguientes términos:

Por cuanto éste Tribunal de Control, observa que el sentenciado de autos, se encuentran actualmente privado de libertad, se acuerda mantener dicha condición, hasta que el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta. Se acuerda con lugar el cambio de sitio de reclusión del acusado de autos solicitado por la Defensa al Centro de Rehabilitación ubicado en la población de S.D.e.M., el cual se hará efectivo una vez conste en el expediente la carta de aceptación en dicha institución, esto a los fines de garantizar la rehabilitación del mismo exigida por el Legislador como parte del proceso de reinserción social. (el Subrayado no es del original)

Además, en fecha 07.02.2013 (folio 225) el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó auto donde ordenó el cambio de sitio de reclusión y ordenó a funcionarios de la Policía del Estado Mérida, realizar el traslado del penado C.A.R.M., desde la Comandancia Policial hasta el Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar, ubicado en la población de S.D., Estado Mérida, ordenando además el apostamiento policial en esa Institución, a los fines de custodiar al penado. En efecto, el auto en cuestión es del siguiente tenor literal:

Por cuanto se recibió comunicación inserto al folio 224, suscrito por el Dr. R.F.L.Y., de la Fundación Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar S.D.E.M., es por lo que este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 04, ACUERDA: de conformidad con el numeral Tercero de decisión de fecha 04/02/2013, el traslado del imputado C.A.R.M., titular de la Cédula de Identidad N° 22.657.139, desde la Comandancia General del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, hasta dicho Centro de Rehabilitación, en tal sentido librase la correspondiente boleta de traslado y oficio a la Comandancia de la Policía, para que realicen el traslado con las seguridades del caso, así mismo que los funcionarios que tienen el apostamiento en dicho centro vigilen el comportamiento del imputado en mención con el fin de que informe ante este Despacho Judicial, cualquier evasión puesto que el mismo se mantiene privado de libertad..

Respecto a la condición del penado C.A.R.M., en lo atinente a su lugar de reclusión, se recibió en fecha 19.303.2013, escrito suscrito por las abogadas E.F.A. y T.Y.M., en su condición de Fiscales adscritas a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida (folios 236 al 238) donde solicitan a este Tribunal de Ejecución, que se ordene el traslado del penado hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina, lugar donde el penado deberá cumplir la pena impuesta.

A.t.l.a., este Juzgado de Ejecución considera que el lugar de reclusión del penado deberá ser el Centro Penitenciario de la Región Andina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que si el penado se encontrare en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido, se procederá a realizar el respectivo cómputo de la pena.

En efecto, el penado C.A.R.M., NO puede optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena , pues el artículo 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, establece como requisitos para optar a dicho beneficio, además de los contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, los siguientes: 1) que no concurra otro delito; 2) que no sea reincidente; 3) que sea extranjero en condición de turista; 4) que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo .

Se evidencia pues, que el penado no opta a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la norma aludida prohíbe de manera categórica que las personas que hayan sido condenadas por delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, que merezcan una penalidad mayor a los seis años en su límite máximo, opten a este beneficio. En efecto, si bien el penado fue condenado a cumplir una pena de cinco años de prisión, que haría posible la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal (en todas sus reformas), no es menos cierto, que los tipos penales por los cuales fue condenado, se encuentran previstos en una ley orgánica especial y, por esta razón, de preferente aplicación. Es así, que a la luz del artículo 177.4 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no se basa en la penalidad concreta que haya sido aplicada, sino en la pena conminada del tipo penal aplicable.

Ahora bien, en el caso del penado C.A.R.M., se observa que el mismo fue condenado por delitos que establecen una penalidad de ocho (8) a doce (12) años de prisión, respecto al delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en armonía con el artículo 163 numeral 7, de la Ley Orgánica de Drogas, y en atención al delito de Cultivo Ilícito Agravado de Plantas de Marihuana, previsto y sancionado en el artículo 151, único aparte, en armonía con el artículo 163, numeral 7, de la ley Orgánica de Drogas, la penalidad aplicable es de seis (6) a diez (10) años de prisión. Ambas penalidades pues, exceden el límite de seis años en su límite máximo, establecido por el legislador en el artículo 177, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Drogas, y por ende, resulta manifiestamente improcedente la concesión de tal beneficio al penado. Así se decide.

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, se acuerda oficiar al Director de la Policía del Estado Mérida, a los efectos que el penado C.A.R.M., sea trasladado desde Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar, ubicado en la población de S.D., Estado Mérida, donde se encuentra privado de libertad bajo custodia de funcionarios adscritos a esa Institución, hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina, para lo cual se acuerda expedir boleta de encarcelación. Así se decide.

En efecto, observa esta Sala que dos de los delitos por los cuales fue condenado el encartado de autos, son considerados de lesa humanidad no sólo por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (artículo 7) sino también por la doctrina jurisprudencial pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia y, por tanto, excluido de la posibilidad de otorgamiento de beneficios procesales y extraprocesales que puedan propender a su impunidad, tales como las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, en acatamiento a lo establecido el artículo 29 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, resulta entonces evidente, que por cuanto los delitos vinculados al narcotráfico, implican una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ello determina que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad y, en consecuencia, excluidos de la aplicación de cualquier beneficio procesal, incluido el de arresto domiciliario, a que se refiere el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al margen o más allá de la polémica doctrinaria y jurisprudencial, referida, a la asimilación de dicha medida a la de privación judicial preventiva de libertad, solo que con sitios de reclusión distintos.

Ahora bien, el caso específico se vincula, a la determinación de la legalidad de la decisión que modificó o cambió el sitio de reclusión de un penado por los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego y Cultivo Ilícito Agravado de Plantas de Marihuana, desde el Centro de Rehabilitación “Llamados a Triunfar” hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina, en virtud que dicho encausado, también es consumidor de las referidas sustancias ilícitas.

Como fundamento de su decisión, el a quo indicó, que de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, no le procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto aún cuando el penado fue condenado a cumplir la pena de cinco años de prisión, no es menos cierto que los tipos penales por los cuales fue condenado se encuentran previstos en una Ley orgánica especial y por ende, de preferente aplicación, aunado a que en el primer aparte del artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena impone la inmediata reclusión en un centro penitenciario cuando no proceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Ahora bien, a los fines de determinar la legitimidad de la decisión cuestionada, es imperativo de esta Sala analizar la legislación relacionada con el tema. Señalándose lo siguiente:

Que a la par de los artículos 83 y 84 de la Constitución Nacional y de los preceptos normativos indicados por el a quo, la Ley Orgánica de Drogas, regula lo concerniente al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en los Capítulos I y II de su Título V, en cuyo artículo 141, se establece:

La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del artículo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuado los exámenes solicitados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales. … si se comprobare que es una persona consumidora, será sometido al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable. …

Asimismo, el artículo 145 ejusdem, establece:

El enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación de este procedimiento, cuando el imputado o imputada fuere consumidor o consumidora de cualesquiera de los estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En estos casos, todo lo relativo al consumo se decidirá por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, en el proceso por el cual se conoce del hecho punible cometido por el consumidor o consumidora, sin que por ello se paralice el proceso ordinario. …

Las normas precedentemente trascritas prevén dos hipótesis, la primera, cuando se trata de un persona consumidora de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, y la segunda, cuando además de consumidor, también es señalado como presunto responsable de un hecho punible, verificándose que el caso de autos se adapta a la segunda hipótesis, porque el penado, además de declararse consumidor, también fue condenado como responsable de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego y Cultivo Ilícito Agravado de Plantas de Marihuana, por lo que la tramitación de todo lo referente a su situación de consumo, deberá ser realizado en observancia de lo dispuesto en el artículo 145 ejusdem.

Ahora bien, como ya se indicó precedentemente, el precitado artículo 145 indica, que el enjuiciamiento de una determinada persona por la presunta comisión de un hecho punible, no impide la aplicación del procedimiento por consumo, cuando el imputado, efectivamente fuere consumidor, en cuyo caso, todo lo relativo al consumo, será decido por el juez o jueza de control en la correspondiente audiencia preliminar, circunstancia que no detendrá el proceso ordinario.

Se colige de la precitada disposición normativa, que a los fines de la instrumentación del aludido procedimiento, el encausado debe tener acreditada, mediante las experticias ordenadas en la ley, su condición de consumidor, siendo la audiencia preliminar, la oportunidad procesal pertinente, para el que el juzgador o juzgadora resuelva lo que considere adecuado.

En el caso de autos se constata, que las experticias que acreditan la condición de consumidor del imputado, así como el pronunciamiento respecto a la remisión de dicho imputado a un “centro de rehabilitación”, fueron realizadas en la fase de control, oportunidad en la cual debieron ponderarse todas las circunstancias de los delitos imputados, fundamentalmente la gravedad de los mismos y el daño causado, a objeto que en justicia y de acuerdo a criterios de racionalidad y proporcionalidad, adoptara las medidas satisfactivas, tanto del derecho del encartado de ser atendido en su adicción, como el de la sociedad a que no haya impunidad.

Ahora bien, al margen de las anteriores consideraciones, esta Alzada precisa, que el artículo 8 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé la obligación de todos aquellos órganos, entes, instituciones, fundaciones y centros públicos y privados dedicados al tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora, de someterse a lo establecido en las resoluciones emanadas del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud y a las directrices que dicte el órgano rector, así como a suministrar toda la información, datos y apoyo necesario para su inspección, lo que patentiza el reconocimiento del estado, a la existencia de centros privados dedicados a la actividad rehabilitadora y por ende, una vez cumplidos los requisitos de ley, autorizados para su funcionamiento.

A la par, el artículo 15 ejusdem, establece la obligatoriedad del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de interior y justicia, en coordinación con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Salud, de crear centros de rehabilitación en los establecimientos penitenciarios para consumidores de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, y de igual forma, el artículo 16 lex citate, obliga al Ministerio de Salud, en coordinación con el órgano rector a crear centros de tratamiento y de rehabilitación de terapia especializada, para consumidores, debiendo existir al menos, uno de estos centros, en cada estado de la República.

Del análisis de las normas precedentemente trascritas, resulta congruente concluir, que los centros de rehabilitación de naturaleza privada, podrán prestar su ayuda o servicios, a las personas con problemas de adicción a sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que de manera voluntaria decidan “internarse” en el mismo y excepcionalmente a aquellos consumidores a los que un órgano jurisdiccional les haya aplicado el procedimiento previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto tales centros carecen de la vigilancia y de los mecanismos coercitivos que impidan el abandono del mismo por parte de la persona tratada, dado a que su permanencia en ellos es absolutamente voluntaria. Resultando en consecuencia inconcebible que un centro de tales características, sea destinado al “internamiento” de una persona, que además de consumidor, fue condenada por la comisión de un hecho punible considerado como de lesa humanidad, y al cual, dada la calificación del mismo, no les es aplicable una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, con arreglo a lo previsto en el numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el peligro de fuga y de obstaculización permanecerían latentes, ante la inexistencia de mecanismos que los eviten, aunado al mandato expreso contenido en el primer aparte del artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala textualmente “(…) Si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido o aprehendida, procederá conforme a esta regla (…)”, circunstancias éstas que inevitablemente conllevan a precisar, que para los delitos de lesa humanidad, los cuales, independientemente de la pena que les sea aplicable, o que no se configuren las presunciones de peligro de fuga y obstaculización, se encuentran excluidos del otorgamiento de cualquier tipo de beneficio procesal o extraprocesal, tales como las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, se encuentran impedidos de ser “internados” en dichos centros, porque una decisión de tal naturaleza, comporta en esencia una medida cautelar otorgada con arreglo a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 242 antes señalado, toda vez que institucionalmente se desconocen los mecanismos utilizados por centros de rehabilitación como el de autos, para el tratamiento de la adicción, la efectividad de los mismos, si están acordes con los estándares universalmente aceptados, entre otros aspectos, siendo lo único cierto y conocido, que a tales centros acuden las personas voluntariamente, sin que exista ningún tipo de vigilancia que impida el intento de cualquier interno, por abandonar el centro, circunstancias estas que se encuentran reñidas con la necesaria vigilancia y sujeción a un régimen carcelario, al que debe someterse, por imperio de la ley, la persona privada de libertad.

La aceptación de la tesis contraria comportaría, el traslado de un porcentaje importantísimo de las personas privadas de libertad en nuestro país, a tales centros, por cuanto los mismos, en mayor o menor grado, consumen sustancias estupefacientes o psicotrópicas, según lo refieren estudios confiables realizados sobre el particular, a pesar de los titánicos esfuerzos realizados por el Estado Venezolano, y de los innegables y significativos avances alcanzados, lo que nos permite ser optimistas respecto a la creación temprana de las instituciones estatales a las que la ley les asigna esta tarea, para el tratamiento de dichas adicciones, pero hasta tanto las mismas sean total y efectivamente instrumentadas, las personas a las que no pueda otorgárseles medidas cautelares sustitutivas, tienen derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 83 y 84 constitucional, a recibir dentro de las instalaciones del sistema penitenciario de nuestro país, la atención médica que requieran, por lo que pueden solicitarla y los operadores de justicia se encuentran obligados a realizar todas las gestiones necesarias para garantizar tal derecho, sin sacrificar, como ya se dijo, el derecho de la sociedad a que se reprima y castigue el delito, armonizando y equilibrando estos dos derechos constitucionales, constatándose que actualmente, la Oficina Nacional Antidrogas cuenta, dentro del Centro Penitenciario de la Región Andina, con una oficina o departamento que atiende a los internos con problemas de adicción, lo que consecuencialmente hace injustificable, que los mismo sean trasladados hacia una institución privada, violando con ello el imperativo expreso que contiene el primer aparte del artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al haber sido acordado de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar, la apelación interpuesta. Así se decide.

V.

Decisión

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su condición de defensor de confianza del penado C.A.R.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 11 de noviembre de 2013, mediante la cual acordó el cambio del sitio de reclusión del penado desde el Centro de Rehabilitación Llamados a Triunfar hasta la sede del Centro Penitenciario de la Región Andina.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión apelada por encontrarse ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Trasládese al encausado de autos hasta esta sede judicial a fin de imponerlo de la presente decisión. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. A.S.M.

PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE

ABG. ANA TERESA FERMÍN

ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha________________ se libraron las boletas de Notificación bajo los números

___________________________________________________ Conste, Sría.